República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión para Asuntos Penales de Adolescentes Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Sexto Penal del Circuito Para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 003 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) 1.
ASUNTO Resuelve esta Sala la impugnación presentada por DANIEL DAVID TOLOSA INES, en contra del fallo de tutela proferido el 11 de marzo de 2024, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró la improcedencia del amparo deprecado. 2.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Fueron sintetizados en la decisión de primera instancia de la siguiente manera: “2.1. El accionante refirió que, la CNSC publicó el 24 de mayo de 2023 el concurso público de méritos denominado Distrito Capital No. 5, cuyo objeto es proveer cargos públicos en las Secretarías Distritales de Gobierno, Educación, Seguridad y Movilidad. 2.2.
Refirió que, una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos para participar en la convocatoria fue citado para examen, obteniendo como resultado en funciones generales 64 puntos, motivo 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro por el cual no siguió en el concurso.
Ante esta circunstancia efectuó la respectiva reclamación, para lo cual fue citado con el fin de verificar las pruebas practicadas por la CNSC y el Politécnico Grancolombiano, universidad contratada para ello. Luego mediante el aplicativo, radicó los puntos de su inconformidad la cual quedó bajo el Radicado No. 755950508. 2.3. El 21 de diciembre de 2023, la CNSC a través del aplicativo SIMO, dio respuesta a su reclamación, sin que accediera a revocar la calificación, dado que, al revisar el examen, en su sentir, él contabilizó más preguntas correctas que incorrectas, circunstancia que le daba un puntaje superior al determinado por la CNSC.
Para tal efecto, indicó una a una las preguntas motivo de inconformidad, calificándolas de subjetivas, las que considera no pueden tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio. 2.4. Aduce el accionante, que acude a través de la acción de tutela, pues en su sentir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si bien es posible, no es el mecanismo idóneo para la resolución de su problema, dado que requiere una solución pronta por cuanto aún no se ha conformado la lista de elegibles y que cualquier vulneración ocurrida en alguna de las etapas del concurso puede derivar en un perjuicio irremediable.
Con fundamento en los hechos previamente señalados, el actor solicitó como pretensiones: “1) AMPARAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DEL ASPIRANTE DANIEL DAVID TOLOSA INES IDENTIFICADO CON CC 1098670599. 2) Ordenar a la CNSC conceder el puntaje conforme se dispone en su reclamación, ya que evidentemente el politécnico gran colombiano realizo (sic) preguntas subjetivas de manera eliminatorio (sic) evadiendo la jurisprudencia que sobre la materia se ha advertido. 3) De esta manera, se ordene al cnsc cambiar su calificación a aprobado y continua (sic) en concurso, en atención a que no existe razones por las cuales el politécnico pueda señalar que sus respuestas son correctas Maxime cuando esta (sic) demostrado que son de carácter subjetivo. 4) Ordenar que las ordenes (sic) judiciales sean cumplidas en el plazo perentorio de 48 horas”. 2.2.
Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Sexto Penal del Circuito Para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, que, el 24 de enero de 2024, avocó la acción de tutela interpuesta por DANIEL DAVID TOLOSA INES, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -en adelante 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro CNSC- y la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO. 2.3 El 2 de febrero de 2024, el fallador declaró la improcedencia de la acción de tutela. 2.4 El 5 febrero siguiente, el actor impugnó la decisión de primera instancia. 2.5 Sin embargo, el 27 de febrero de 2024, esta Corporación declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto que avocó la demanda tuitiva, por indebida integración del contradictorio. 2.6 Por lo tanto, el 27 de iguales mes y año, el despacho de primera instancia subsanó el yerro y vinculó al trámite a todas las personas que se inscribieron al proceso de selección 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, para proveer el empleo identificado con el código OPEC No. 207435 denominado profesional universitario, Código 219, Grado 12, ofertado por la Secretaría de Distrital de Educación de Bogotá.
3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El juez de primer grado emitió sentencia el 11 de marzo de 2024, en la que resolvió declarar improcedente el amparo deprecado por el libelista. Como sustento de la decisión, manifestó que, entre el actor y la parte accionada existe una relación derivada del concurso de méritos 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, para proveer el empleo identificado con el código OPEC No. 207435 denominado 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro profesional universitario, Código 219, Grado 12, ofertado por la Secretaría de Distrital de Educación de Bogotá. Así las cosas, adveró que, la pretensión del promotor gira en torno a que se ordene modificar el puntaje obtenido en el examen realizado en virtud del concurso, conforme a la reclamación presentada con miras a que su calificación sea la requerida para continuar en el concurso.
Al respecto, aseveró que, el libelista busca controvertir el acto administrativo que regula el proceso concursal en lo atinente a la valoración de las preguntas realizadas en la prueba escrita. Por lo tanto, expuso que, conforme a la jurisprudencia especializada, el libelista cuenta con otros medios de defensa como lo son las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de las cuales cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares para suspender el acto que reprocha.
Aunado a lo anterior, afirmó que, no se demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable que haga excepcionalmente procedente la acción de tutela, dado que el actor no acreditó ser un sujeto de especial protección constitucional. Así pues, indicó que, no le es dable tutelar los derechos presuntamente vulnerados al quejoso, pues ello distorsionaría la estructura del proceso contencioso administrativo, máxime si se tiene en cuenta que, el actor pretende generar un debate de legalidad frente a la valoración de las pruebas realizadas en el examen aludido. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro De otra parte, frente a la solicitud de la emisión de las preguntas como prueba, anotó que, conforme a la respuesta otorgada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, los documentos solicitados tienen el carácter de reservados, pues corresponden a la propiedad intelectual de la entidad accionada, situación que puede ser objeto de amplia controversia probatoria en el proceso ordinario.
Corolario de lo anterior, concluyó que, la presente acción de tutela deviene en improcedente, dado que es ante el juez contencioso administrativo que se debe ventilar la pretensión del quejoso.
4. DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la parte actora de la decisión, impugnó el fallo y adujo que, el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el perjuicio irremediable alegado por el promotor, atinente a que, a pesar de que existen otros medios de defensa, actualmente el proceso se encuentra en la etapa de verificación de antecedentes, paso previo a la expedición de la lista de elegibles, momento en el que sus derechos se verán cercenados al ser excluido del concurso.
Así las cosas, indicó que, el a quo desconoció los precedentes jurisprudenciales que habilitan la procedencia de la acción de tutela en casos como el aquí analizado, en especial, realizó un análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad previstos en la sentencia SU-067 de 2022. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Posteriormente, alegó que, el fallador realizó un análisis superficial de su pedimento, pues se precipitó a declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, sin valorar la etapa actual en la que se encuentra el concurso de méritos, lo que evidencia la inminencia de la afectación a sus prerrogativas ante el posible proferimiento de la lista de elegibles.
De otra parte, resaltó que, solicitó en diversas ocasiones a juez de primer grado, para que remita copia del examen que efectuó la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, sin recibir respuesta alguna. En suma, solicitó que, se acceda al amparo deprecado con miras a evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las demandadas, vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En este caso concreto, DANIEL DAVID TOLOSA INES, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la presente acción de tutela, comoquiera que, actúa directamente reclamando la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las accionadas, al no modificar la calificación obtenida en el examen escrito realizado por el actor dentro del proceso de selección 2498 a 2500 de 2023 – Distrito 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Capital 5, para proveer el empleo identificado con el código OPEC No. 207435 denominado profesional universitario, Código 219, Grado 12, ofertado por la Secretaría de Distrital de Educación de Bogotá. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, comoquiera que, es la operadora del Proceso de Selección 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5.
Por su parte, la CNSC es la encargada de expedir los lineamientos en los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa; asimismo, autoriza el uso de 1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro la lista de elegibles y la mantiene actualizada, conforme a los reportes de las entidades con ocasión a los nombramientos y vacantes.
Finalmente, las personas que hacen parte de la convocatoria 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, para proveer el empleo identificado con el código OPEC No. 207435 denominado profesional universitario, Código 219, Grado 12, ofertado por la Secretaría de Distrital de Educación de Bogotá, son terceros con interés en la decisión que pueda adoptar el juez constitucional.
Inmediatez Sobre el requisito de procedibilidad de la inmediatez se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez”2. En el caso bajo estudio, la citada exigencia se cumple, toda vez que, el peticionario interpuso la acción de tutela el 24 de enero de 2024, luego pasó poco más de un mes desde que las accionadas despacharon desfavorablemente la reclamación del promotor -21 de diciembre de 2023-, término a todas luces razonable. 2 Ibídem. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3.
No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4.
Así las cosas, la Corte Constitucional explicó los parámetros que se deben a analizar con el propósito de establecer la procedencia de la acción constitucional, frente a las decisiones 3 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro tomadas en el marco de concursos de méritos, en los siguientes términos: “Tratándose de afectaciones derivadas del trámite de los concursos de méritos, resulta imperativo para el juez constitucional determinar cuál es la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos, con la finalidad de determinar si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico.
Por lo anterior, es importante establecer en qué etapa se encuentra el proceso de selección, para determinar si existen actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de cada caso. 58.
Lo anterior no significa que, ante la existencia de un medio judicial que permita a un juez de la República valorar la legalidad de las actuaciones de la administración en el marco de los concursos de méritos, la acción de tutela se torne inmediatamente improcedente, pues es necesario determinar, como se ha insistido, si el mecanismo es idóneo para resolver el problema planteado y, además, si dicho medio es eficaz para conjurar la posible afectación de las garantías fundamentales, atendiendo a las condiciones particulares del caso.”5 En este sentido, en principio el actor cuenta con vías de reclamación en la jurisdicción contencioso administrativo, comoquiera que, podrá hacer uso de los medios de control ante los jueces de esa especialidad e incluso, solicitar medidas cautelares durante el trámite; no obstante, eso no torna inmediatamente improcedente la petición de amparo.
En efecto, sobre el particular, la Corte Constitucional, explica que, a pesar de la existencia de medios ordinarios de defensa, la acción de tutela resulta procedente en aquellos eventos en los que se demuestre la inidoneidad o ineficacia del mecanismo de defensa y/o se acredite el acaecimiento de un perjuicio irremediable; en concreto, anotó: 5 Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2022. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro “… pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela.
La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimación a partir del contenido mismo del artículo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha reconocido su carácter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.” 6 Bajo tales parámetros, con miras a abordar esta condición de procedibilidad, recuérdese que, las pretensiones del promotor giran en torno a que: (i) se tengan como válidas varias de sus respuestas, en tanto las preguntas efectuadas por la entidad fueron mal estructuradas y son sumamente subjetivas; y, (ii) se modifique el puntaje obtenido en el componente funcional del examen escrito realizado dentro de la Convocatoria 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, dado que se calculó erróneamente su puntaje conforme a la formula prevista para tal fin.
Frente a la primera pretensión, el actor reprocha la estructura de varias de las preguntas de la evaluación y las respuestas que resultaban correctas, pues manifiesta que son subjetivas y desconocen preceptos legales y jurisprudenciales en la materia, por lo tanto, solicitó que sean tenidas como válidas las contestaciones elegidas por el quejoso y, en consecuencia, se modifique el puntaje obtenido.
Al respecto, es oportuno precisar que, si lo que busca el accionante con tal solicitud, es que el juez de tutela valide las respuestas que él eligió, bajo el pretexto de que las preguntas resultan confusas y subjetivas, el mecanismo constitucional no es el medio idóneo para dicho propósito. 6 Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2020. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Lo anterior encuentra sustento en la postura del Consejo de Estado, al explicar lo siguiente: Lo mismo ocurre con la inconformidad de la accionante con el enfoque técnico dado a las pruebas, a sus contenidos y a los pesos porcentuales otorgados a los distintos factores considerados para determinar los resultados.
No se trata solo que por su naturaleza altamente técnica y elevada exigencia probatoria esta clase de cuestionamientos desborden las posibilidades de incidencia de un juez de tutela en actuaciones administrativas; se debe también considerar que como garantía de la igualdad, la seguridad jurídica, la imparcialidad y transparencia de la Administración, salvo eventos en los que sea manifiesto el desconocimiento de derechos fundamentales o de principios constitucionales (caso, p. ej., de exigencias discriminatorias, previsiones irrazonables o requerimientos desproporcionados) o en los que sea necesaria su intervención para evitar un perjuicio irremediable, el juez de tutela debe abstenerse de variar las condiciones previamente establecidas, conocidas de manera general y que –en abstracto- aseguran igualdad e imparcialidad para todos.
De ordinario será el juez administrativo, en sede de contencioso objetivo o subjetivo de anulación, el llamado a responder frente a esta clase de reclamaciones, pudiéndose incluso decretar la suspensión provisional de los actos que definen las reglas generales de la convocatoria o del procedimiento mismo si lo estima procedente.7 En la misma línea, la Corte Constitucional ha señalado que, en ocasiones la valoración de la vulneración de los derechos fundamentales demanda la concurrencia de medios probatorios que, dada su complejidad, no puede desatarse a través de este mecanismos tuitivo, de modo que, el debate debe trasladarse al juez natural de la controversia; en concreto indicó: La idoneidad del mecanismo judicial existente debe analizarse con base no solo en la agilidad del proceso en sí, sino también con fundamento en la posibilidad de esclarecer de manera satisfactoria la complejidad probatoria de un caso.
Es decir, es admisible que el proceso ordinario resulte más demorado que la acción de amparo para resolver una controversia sin que ello pueda ser visto como falta de idoneidad, pues al tratarse la tutela de un mecanismo sumario en muchas ocasiones no es el adecuado para resolver aquellos casos 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 13 de diciembre de 2012, rad. 250002342000201200492-01 (AC). 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro donde es necesario obtener un amplio o complejo material probatorio.8 De cualquier forma, la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, aclaró que, pueden existir preguntas que no cumplen las condiciones calidad e idoneidad fijadas por la entidad para la estructuración de las mismas o que presenten bajos niveles de acierto, casos en los cuales son eliminadas; al respecto expuso: “La eliminación de preguntas es una actividad que se realiza como parte del proceso de análisis psicométrico de las Pruebas Escritas y su propósito corresponde a mejorar las bondades métricas y la confiabilidad de las pruebas.
Este procedimiento se realiza atendiendo a los resultados de los indicadores psicométricos obtenidos una vez aplicadas las pruebas, con base en los cuales se seleccionarán para la calificación de los aspirantes solamente aquellos ítems que aportan a que las pruebas sean más confiables, es decir, aquellos que ayudan a que la evaluación de los aspirantes sea más precisa y consistente.
Así las cosas, todas aquellas preguntas que, aunque cuenten con la calidad requerida para ser aplicadas en las pruebas escritas y las evidencias de validez suficientes que permiten determinar que el ítem mide el constructo a evaluar, son eliminadas si su comportamiento psicométrico no demuestra ayudar a mejorar la medición”. En consecuencia, aquellas preguntas que presenten altos niveles de desacierto serán excluidas de la evaluación, pero no pueden tomarse las respuestas dadas por los convocados como correctas.
En línea con lo anterior, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en la resolución de un caso similar, consideró que, la solución a casos de ese estilo no es la validación como correcta 8 Corte Constitucional, sentencia t-233 de 2020. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro de la respuesta elegida por el concursante sino la eliminación de la misma; al respecto, indicó: “En esta medida, la Sala encuentra razón al demandante cuando afirma que las preguntas 31 y 33 de la prueba de conocimientos fue mal formulada, en la medida en que la misma entidad aceptó que ninguna de las respuestas resultaba adecuada a la normatividad vigente.
No obstante, se advierte que dicha situación afectó no solamente al accionante, sino que por el contrario todos los participantes en el proceso de selección se enfrentaron a una pregunta que podía inducir a error o confusión, o por lo menos plantear serios cuestionamientos sobre la forma en que debía resolverse. Es igualmente necesario destacar que si bien es cierto que la conducta del peticionario no encuentra reproche alguno, pues consignó la respuesta que a su juicio era correcta al respaldo de la hoja de respuestas, también lo es que dicha conducta no podía esperarse de todas las personas que presentaron el examen, ya que resultaba razonable concluir que alguna de las cinco opciones puestas a su disposición era la correcta.
En esta medida, la Sala considera que al caracterizarse la prueba por una metodología de pregunta de selección múltiple, un concursante podía llegar a la convicción de que la respuesta se encontraba entre las opciones, y no se podía esperar que todos los participantes consignaran anotaciones al respaldo de la hoja de respuestas. Resulta indispensable insistir en que la errónea formulación de las preguntas cuestionadas afectó a todos los aspirantes al cargo de Director Territorial del INVIAS, razón por la cual no es posible acceder a valorarlas de forma distinta para unos y otros.
En estos términos, no resulta procedente acceder a la solicitud planteada por el accionante y recurrente, en el sentido de validar sus respuestas como correctas y las de los demás participantes como mal contestadas. En efecto, si bien es claro que el actor vio vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, la misma afectó por igual a todos los participantes, por lo cual no es posible acceder a las pretensiones del actor en los términos en que éste lo plantea.
De lo anterior se colige que las medidas adoptadas por el Tribunal Administrativo del Huila en el fallo de primera instancia fueron acertadas, pues ante una pregunta que genera confusión para todos los concursantes no se puede consentir que esta sea calificada de manera dispar para cada uno de ellos, pues lo contrario implicaría 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro una vulneración aún más evidente de los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso.
Así las cosas, la Sala encuentra que la única forma de corregir la actuación adelantada por el DAFP y garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales del actor y los demás concursantes, es eliminar las preguntas 31 y 33 de la prueba de conocimientos, y una vez cumplida esta orden, proceder a efectuar la calificación correspondiente y elaborar nuevamente la lista de elegibles para conformar la terna, con la cual se provea el empleo antes mencionado”.9 En la medida en que la primera pretensión del promotor se dirige única y exclusivamente a cuestionar la estructura de las preguntas y respuestas establecidas para el examen escrito de la Convocatoria 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, en atención a la regla jurisprudencial explicada, no supera el requisito de subsidiariedad y en tal sentido, por el alto contenido técnico del reproche, el libelista deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para reprochar los criterios y procesos que se adelantaron para formular las preguntas y su calificación. Por su parte, en lo que se refiere a la segunda solicitud, atinente a que se modifique el puntaje obtenido en el componente funcional del examen, dado que se calculó erróneamente conforme a la formula prevista para tal fin, debe indicarse que, si bien el promotor puede utilizar los instrumentos ordinarios en la jurisdicción contencioso administrativa, estos no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de tutela del 5 de abril de 2012, rad. 41001-23-31-000-2012-00200-02(AC).
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley. En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.(…)”10 (las subrayas son del texto).
Conforme a lo anterior, dado que esa aspiración se encuentra encaminada a que el actor continúe en el proceso de selección que en la actualidad se está llevando a cabo por las accionadas, admite el examen del juez constitucional. Así, en el caso bajo estudio se ha superado el análisis de procedencia de la acción constitucional frente a la segunda pretensión, por ende, se determinará si las autoridades demandadas han vulnerado las precitadas garantías fundamentales de la parte accionante. 5.1 Alcance de los derechos vulnerados Derecho al acceso a los cargos públicos El artículo 40 de la carta superior dispone que: “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”. 10 Ibidem. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha explicado: “La jurisprudencia constitucional ha señalado que el ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos comprende cuatro dimensiones: (i) el derecho a posesionarse, reconocido a las personas que han cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para acceder al cargo.
Como se expuso, dentro de estos requisitos se encuentra el no estar incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad; (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para tomar posesión de un cargo, diferentes a las establecidas en el concurso de méritos; (iii) la facultad de elegir, de entre las opciones disponibles, aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos; y (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima a quien ocupa el cargo público”.11 Derecho al debido proceso administrativo A propósito de esta garantía fundamental, la Corte Constitucional la entiende como una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados12.
Al respecto, la jurisprudencia ha explicado: Frente a este particular, en la citada Sentencia C-980 de 2010, la Corte señaló que el debido proceso administrativo ha sido definido jurisprudencialmente como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de 11 Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 2019. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2013. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dentro del debido proceso administrativo se debe garantizar: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.13 En este sentido, ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas depende de su propio arbitrio, por el contrario, estas se encuentran sujetas a los procedimientos señalados en la ley.
Por consiguiente, los funcionarios, en cumplimiento de sus competencias, están limitados a los términos previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, ajenos a su libre discrecionalidad y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y en la ley, como también asegurar la objetividad al momento de decidir las pretensiones jurídicas14. 5.3 Caso concreto Sea lo primero señalar que, el demandante requirió la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el desarrollo de la convocatoria 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, en la que aspira al empleo identificado con el código OPEC No. 207435 denominado profesional 13 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2019. 14 Corte Constitucional, sentencia T-140 de 1993. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro universitario, Código 219, Grado 12, ofertado por la Secretaría de Distrital de Educación de Bogotá. Al respecto, adujo que, el 5 de noviembre de 2023, se llevaron a cabo las pruebas escritas y posteriormente, el 22 de noviembre siguiente, la entidad anunció en la plataforma SIMO los resultados de dichos exámenes, en los que el libelista fue calificado con 64.00 puntos en el componente de competencias funcionales y con 82.50 en lo referente a las comportamentales, lo que conllevó a que no continuará en el concurso de méritos.
En ese sentido, señaló que, se produjeron varias irregularidades en la evaluación anteriormente aludida, por lo que, consideró, esos yerros vulneran sus prerrogativas constitucionales. Así las cosas, se procederán a abordar los cuestionamientos realizados por el quejoso en el escrito tutelar, con el propósito de determinar si, en el presente asunto, las autoridades vulneraron el derecho fundamental al debido proceso.
En ese orden de ideas, el primer reproche elevado por el accionante gira en torno a que, en la calificación de las competencias funcionales, debió obtener un puntaje de 65.78. Como sustento de lo anterior, explicó que, en dicha parte del examen se evaluaron 76 preguntas de las cuales obtuvo 50 aciertos, motivo por el que, utilizando la formula dispuesta en la normativa del concurso para determinar la calificación correspondiente, según la cual, el resultado de la división del número de preguntas correctas y el número de preguntas 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro evaluadas multiplicado por 100, equivale a la calificación obtenida, es decir: A/B X 100 = calificación obtenida A: número de preguntas correctas B: número de preguntas evaluadas Entonces, aplicada la operación matemática al caso concreto se obtiene un resultado de 65.78.
Al respecto, en la contestación a la reclamación, la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, explicó que, contrario a lo manifestado por el accionante, fueron excluidas 5 preguntas de las 80 que conformaban el componente funcional, por lo que el total de preguntas evaluadas corresponde a 75; asimismo, indicó que, el actor obtuvo 48 aciertos y no 50; dichos datos fueron corroborados por esta Sala conforme a los soportes allegados por la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, en los que se evidencian el número de preguntas objeto del examen, que fueron excluidas y las respuestas escogidas por el actor.
Así las cosas, la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, explicó que, de conformidad con tales datos, aplicó la fórmula matemática arriba referenciada (A/B X 100 = calificación obtenida), obteniendo como resultado 64.00 puntos, equivalente a la calificación que obtuvo el actor dentro del componente funcional, misma que le fue notificada a través del aplicativo SIMO, en consecuencia, el reproche del promotor carece de sustento, puesto que, el ejercicio realizado por la demandada fue correcto y utilizó las cifras realmente obtenidas. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Por consiguiente, en lo que respecta a la forma en que se calificó el componente funcional de la prueba, no se evidencia la vulneración a la prerrogativa iusfundamental del libelista, pues las demandadas actuaron conforme a las normas que regulan la materia.
Asimismo, debe indicarse que, la calificación de las preguntas 10, 20, 22, 24, 29, 30, 56, 78 y 79 fue acertada, pues en la contestación a la reclamación la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, pormenorizó cuales fueron las respuestas elegidas por el actor y las que conforme sus criterios son las correctas; tal individualización se efectuó de la siguiente manera: pregunta opción marcada por el aspirante respuesta correcta 10 A C 20 B A 22 C B 24 A B 29 B A 30 C A 56 B C 78 B A 79 B A Así las cosas, se avizora que, la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, no vulneró la garantía fundamental al debido proceso del accionante con la calificación a tales respuestas, dado que el promotor erró en la elección de la opción correcta para las preguntas arriba aludidas; ahora, como se indicó, los cuestionamientos que realizó frente a la estructura de las preguntas y las respuesta que, conforme a los estudios técnicos realizados por las entidades demandadas, eran las correctas, escapan al examen del juez constitucional, y en esa comprensión, esos reproches deberán proponerse con conducto 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro de los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa en la que, incluso, podrá invocar la imposición de medidas cautelares.
Lo expuesto bajo el entendido que, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.15 En suma, en el sub examine, no se verifica la trasgresión de los derechos constitucionales del accionante, por lo que, se deberá negar el amparo deprecado en lo que respecta al derecho fundamental al debido proceso.
Corolario de lo anterior, se confirmará, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el 11 de marzo de 2024, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró la improcedencia del amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión para Asuntos Penales de Adolescentes - Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 11 de marzo de 2024, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio 15 Corte Constitucional, sentencia T-220 de 2005. 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro del cual declaró la improcedencia del amparo deprecado por DANIEL DAVID TOLOSA INES, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.098.670.599 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3º REMITIR el expediente al despacho de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado IVAN ALFREDO FAJARDO BERNAL Magistrado Con aclaración de voto LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ Magistrada 110013118006202400011 02 Accionante: Daniel David Tolosa Ines Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro I.A.F.B. Rad. 11001-31-18-006-2024-00011-02 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Ref.
ACCIÓN DE TUTELA de DANIEL DAVID TOLOSA INÉZ contra COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y OTRO (Impugnación) 006- 2024-00011-02. Comparto plenamente la decisión adoptada, aunque aclaro que, en mi criterio, no se debió abordar, en sede tutela, el análisis de los puntajes obtenidos y, en suma, de los resultados del concursante, pues, sobre las reglas de concurso y sobre los propios resultados, el accionante tuvo a disposición y ejerció en su oportunidad la opción legal de impugnación; además, la ley le confiere la de acudir a la vía contencioso administrativa a plantear sus inconformidades, donde es viable solicitar ab intio medidas provisionales, como lo tiene decantado la jurisprudencia constitucional; luego, en este asunto, la no satisfacción del presupuesto de la subsidiariedad, debió ser, en un todo, el criterio para confirmar la improcedencia del amparo deprecado.
En estos términos dejo plasmada mi respetuosa aclaración al fallo que desató la alzada. Sin más consideraciones sobre el particular, IVÁN ALFREDO FAJARDO BERNAL Magistrado 110013118006202400011 02