República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109011202400016 01 Accionante: Claudia Patricia Velásquez Baquero Accionado: Ministerio de Educación Nacional y otro Derecho: Salud y otros Origen: Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Confirma Aprobado: Acta No. 032 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por CLAUDIA PATRICIA VELÁSQUEZ BAQUERO, en contra del fallo de tutela de 1 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que concedió el amparo invocado por la parte actora. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 Fueron sintetizados en la decisión de primera instancia de la siguiente manera: “Se extracta de la demanda y sus anexos que, Claudia Patricia Velásquez Baquero en provisionalidad fungió como docente de aula de nivel secundario de música desde el 5 de marzo de 2018 hasta el 10 de diciembre de 2023 en el Colegio Venecia de Bogotá. Desde agosto de 2021, la accionante padece de los diagnósticos de fibromialgia, trastorno de ansiedad y depresión, síndrome del túnel carpiano bilateral, discopatía lumbar, hipertensión arterial, anemia crónica, antecedente de by pas gástrico, epicondolitis, por lo que presenta incapacidades médicas a partir de agosto de 2021 hasta la actualidad, con ocasión de dichas patologías. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro Para el 23 de noviembre de 2022, informó que la Subdirección de servicios de salud del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Proservanda SAS (sic), emitió dictamen médico laboral de pérdida de capacidad laboral o de estado de invalidez, determinando lo siguiente: i) Total de pérdida de la capacidad laboral: 73% ii).
Origen: común y iii). Fecha de estructuración: 23 de noviembre de 2022, el cual fue notificado a la accionada según constancia de ejecutoria del 12 de enero de 2023. Por su parte, la Secretaría de Educación del Distrito mediante Resolución No. 4232 del 6 de diciembre de 2023 terminó con el nombramiento en provisionalidad y declaró algunas vacantes en la planta de personal docente, notificación que se surtió el 17 de diciembre de 2023, por lo que al día siguiente la actora solicitó a la Secretaria (sic) de Educación información sobre su situación laboral, dada la condición de debilidad manifiesta por su estado de salud y el retén social que presenta por ser prepensionada por invalidez.
Aunado a lo anterior, informó que el rector del Colegio Venecia, mediante correo electrónico del 12 de enero de 2024, le comunicó formalmente que había culminado el vínculo laboral en provisionalidad, lo cual sucedió sin el permiso correspondiente del Ministerio de Trabajo. Respecto de la condición de pre-pensionada refirió que el 7 de marzo de 2023 formalmente radicó el formulario de solicitud de pensión de invalidez en la plataforma humano en línea de la Secretaria (sic) de Educación, junto con los documentos para tal fin, trámite que se encuentra en “validación liquidación FOMAG”.
Así las cosas, refirió que al ser apartada del cargo no puede continuar con los tratamientos médicos prescritos, situación que por demás afecta su mínimo vital, ya que carece de medios para sostenerse económicamente con las afectaciones de salud que padece. En consecuencia, solicitó se tutelen los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo en condiciones dignas, debido proceso, vida, salud, seguridad social, buena fe, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, y que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación y Secretaría de Educación de Bogotá, que dentro de un plazo prudencial y perentorio, se lleve a cabo proceso de reintegro y reubicación laboral de manera precisa, conforme el estado de salud actual, así como el pago de los salarios dejados de pagar desde el 11 de diciembre de 2023 y hasta la fecha en que se produzca el reintegro.
De igual forma, instó que se cancelen las prestaciones sociales, así como los aportes de seguridad social dejados de percibir, desde la fecha de desvinculación, 11 de diciembre de 2023 y hasta que se produzca el reintegro efectivo. Por último, deprecó que se imponga la sanción prevista en la Ley 361 de 1997, en contra de la accionada porque no cuenta con autorización del Ministerio de Trabajo para surtir dicho despido”. 2.2 Correspondió el trámite tuitivo al Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que, mediante auto de 23 de enero de 2024, avocó la acción de tutela y dispuso el traslado al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ; asimismo, se vinculó a PROSERVANDA S.A., 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) y la FIDUPREVISORA S.A. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 1 de febrero de 2024, el juez de primer grado profirió sentencia en la que concedió el amparo deprecado en la acción de tutela promovida por la demandante.
Como sustento, sostuvo que, la promotora acudió al mecanismo constitucional, para que sea reintegrada al cargo que ocupó en provisionalidad y se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir, en tanto aun cuando se encontraba incapacitada, fue desvinculada mediante la Resolución 4232 de 2023, en la que se nombró a una persona que ganó el concurso de méritos para tal empleo.
Al respecto, adveró que, aplicaría el principio de veracidad consagrado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, puesto que las entidades accionadas guardaron silencio. En ese orden de ideas, aseveró que, conforme a los elementos de convicción obrantes en la carpeta, se evidencia que, el presente mecanismo es procedente, pues la quejosa es un sujeto de especial protección constitucional dada su condición de debilidad manifiesta derivada de las múltiples enfermedades que padece, las cuales le han generado incapacidades desde agosto de 2021 hasta el 23 de marzo de 2024.
En lo que respecta al acto administrativo número 4232 del 6 de diciembre de 2023, por medio del cual terminó el nombramiento en provisionalidad de la libelista como consecuencia de la llegada de los docentes nombrados en periodo de prueba mediante la Resolución 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro 4101 del 17 de noviembre de 2023, expuso que, la motivación del retiro del servicio es razonable y consecuente, por lo que, no evidencia la utilización arbitraria de la facultad legal para encubrir un trato discriminatorio respecto de la condición de la quejosa.
No obstante, expuso que, la jurisprudencia especializada, ha establecido una protección especial de estabilidad laboral reforzada, en aquellos eventos en los que una persona en situación de debilidad manifiesta se enfrenta a una posible desvinculación de su cargo como consecuencia de un concurso de méritos. Así las cosas, indicó que, aun cuando no se configuró un despido discriminatorio, lo cierto es que, la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, no ejerció acciones en favor de la actora con anterioridad al nombramiento de la lista de elegibles, pese a que la accionante en solicitudes de 18 y 20 de diciembre de 2023, le informó de su incapacidad permanente, sin que la demandada haya dado alguna respuesta.
Aunado a lo anterior, adveró que, la desvinculación de la promotora se materializó el 15 de enero de 2024, empero, resaltó que, tanto en la fecha de expedición de la Resolución 4232 del 6 de diciembre de 2023, como en el momento en que se dejó de pagar su salario, la quejosa se encontraba incapacitada e inclusive, contaba con calificación de pérdida de capacidad laboral.
Por lo tanto, aseveró que, en el sub examine, se cumplen los requisitos de inminencia del perjuicio irremediable, pues la libelista se encuentra en un grave estado de salud y la continuidad de la prestación de sus servicios médicos se ve afectada. Asimismo, frente a las condiciones económicas de VELÁSQUEZ BAQUERO, expuso que, en el escrito de tutela la libelista alegó que, su 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro salario es la fuente de ingresos con la que cuenta y su condición socio económica es “humilde”.
En consecuencia, afirmó que, la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, vulneró las prerrogativas fundamentales de la actora, en lo que respecta a su desvinculación laboral. De otra parte, frente a las garantías a la salud y seguridad social de la promotora, adujo que, teniendo en cuenta los múltiples servicios médicos que requiere a raíz de sus enfermedades y dada la desvinculación al sistema médico que reporta en las bases de datos del ADRES, es evidente la trasgresión a sus derechos constitucionales, situación respecto de la cual no es posible presumir que la promotora continúe cotizando al sistema dada su pérdida de capacidad laboral.
Ahora bien, con miras a no desconocer los derechos de las personas que ganaron el concurso de méritos, el a quo acogió la postura plasmada en la sentencia T-342 de 2021 y, en consecuencia, ordenó a la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, vincular a CLAUDIA PATRICIA VELÁSQUEZ BAQUERO en forma provisional en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba, hasta que se incluya en nómina de pensionados conforme al trámite que adelanta la accionante dada su invalidez y, en el evento en que no exista un empleo de iguales condiciones, dispuso que, se deberá afiliar a la quejosa al sistema de seguridad social hasta que sea vinculada por otro empleador o como pensionada.
Finalmente, respecto a las pretensiones de orden económico, adveró que, pueden ser reclamadas por la vía ordinaria, en tanto no se avizora vulneración de sus prerrogativas, pues por disposición legal, el pago de la liquidación laboral, debe surtirse posterior a los 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro 15 días de desvinculación, aspecto frente al cual VELÁSQUEZ BAQUERO no expuso ningún reproche. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la parte accionante del proveído, lo impugnó y reprochó que, el fallador incurrió en errores facticos y jurídicos, en tanto no tuvo en cuenta que la entidad accionada la desvinculó desde el 10 de diciembre de 2023; sin embargo, erradamente el juzgador negó el pago de salarios y prestaciones económicas, por cuanto consideró que, el retiro de la promotora se dio hasta el 15 de enero de 2024 y le habían desembolsado su liquidación. Así las cosas, sostuvo que, desde que finalizó su vínculo hasta la fecha, ha dejado de recibir su sueldo, prestaciones y tampoco le han desembolsado su liquidación, motivo por el que ha tenido que “sobrevivir” con $444.002 pesos.
Aunado a lo anterior, adveró que, la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, profirió la resolución 0130 del 1 de febrero de 2024, en la que la nombró en un cargo en provisionalidad, empero, la posesión no se ha materializado, por lo que aún no cuenta con ingresos, lo que afecta su mínimo vital y la afiliación al sistema de seguridad social.
En consecuencia, solicitó, se acceda a sus pretensiones referentes a que se paguen sus salarios y prestaciones económicas dejadas de percibir. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 de 2021, es este Tribunal competente para resolver la presente impugnación. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las accionadas y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso objeto de estudio, CLAUDIA PATRICIA VELÁSQUEZ BAQUERO, ejerció el amparo constitucional directamente reclamando la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la accionada al desvincularla de su cargo pese a que conoce su estado de debilidad manifiesta por razones de salud y su condición de pre pensionada.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ, por cuanto fue la que desvinculó a la accionante de su cargo pese a tener conocimiento de su estado de debilidad manifiesta por razones de salud y su condición de pre pensionada. 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro Aunado a lo anterior, la FIDUPREVISORA S.A. como representante y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se encuentra legitimada en el presente caso, en tanto, de un lado, la gestora, por su condición de docente, se encuentra afiliada al FOMAG, por ende, le corresponde a la fiduciaria autorizar, administrar y garantizar los servicios que requiera la demandante en virtud de sus padecimientos y, de otro, dado que, según el escrito tuitivo, es la entidad en la que está tramitando la pensión de invalidez de VELÁSQUEZ BAQUERO.
Por su parte, en lo que respecta al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y PROSERVANDA S.A., esta Sala no evidencia su relación con los hechos objeto de estudio, empero, su concurrencia a este trámite obedeció a la vinculación oficiosa ordenada por el a quo con miras a integrar en debida forma el contradictorio. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 En el caso objeto de estudio, se observa que, la citada exigencia se cumple, toda vez que, la peticionaria interpuso acción de tutela el 2 Ibídem. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro 19 de enero de 2024, de manera que, transcurrió poco más de un mes desde que se emitió la Resolución 4232 del 6 de diciembre de 2023-, término a todas luces razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 Como quedó expuesto, las pretensiones de la parte accionante giran en torno a que: (i) sea reintegrada a la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ y la reubiquen laboralmente conforme a su 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro estado de salud; (ii) se paguen los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de percibir a causa de la finalización de la relación laboral hasta la fecha de su reintegro; y, (iii) se haga efectiva la sanción prevista en la Ley 361 de 1997.
Inicialmente, frente a tales peticiones, en principio, la acción de tutela es improcedente para ventilar discusiones relacionadas con el sistema de seguridad social y los conflictos derivados del vínculo legal o reglamentario, comoquiera que, existen instrumentos ordinarios en el ordenamiento jurídico para hacer efectivas tales pretensiones, en este caso, ante los jueces contencioso administrativos.
No obstante, la jurisprudencia especializada, ha establecido que, en aquellos casos en los que se discute la transgresión de las garantías fundamentales de personas que están amparadas bajo la estabilidad laboral reforzada por su estado de salud, dada la situación de debilidad manifiesta que afrontan, se debe verificar si la actora se encuentra en un estado de vulnerabilidad económica con miras a establecer la idoneidad y eficacia de los medios ordinarios y determinar si el mecanismo tuitivo es procedente; al respecto, la Corte Constitucional, ha precisado: “Con sustento en lo anterior, este tribunal ha sostenido que la acción de tutela sólo procede (i) cuando no exista un mecanismo ordinario de defensa judicial, o excepcionalmente, (ii) cuando existiendo dicho medio de defensa, éste no sea idóneo ni eficaz para amparar los derechos que se reclaman –– mecanismo definitivo–– o, (iii) cuando su interposición sea de carácter transitorio con el propósito de evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En este orden, la acción de tutela no puede ser entendida como un mecanismo adicional o complementario al que tienen acceso los titulares de los derechos fundamentales, pues se desconocería su naturaleza excepcional y subsidiaria. Así pues, por regla general, el juez de tutela no puede entrar a conocer de fondo un asunto que es competencia del juez ordinario.
En relación con el segundo supuesto de procedencia de la acción de tutela, esta Corporación ha explicado que el mecanismo de defensa judicial es idóneo cuando permite solucionar la controversia en su dimensión constitucional o brinda una resolución integral respecto del derecho comprometido. Es decir, que el mecanismo “sea materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales”.
Por su parte, el mecanismo de defensa judicial es eficaz si brinda oportunamente una garantía sobre los derechos que se reclama su amparo. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro Específicamente, respecto a la procedencia de la acción de tutela como medio judicial para conocer de los conflictos que se derivan de los contratos laborales, la Corte ha señalado que, por regla general, son los jueces ordinarios ya sea la Jurisdicción Ordinaria en materia laboral o la Jurisdicción Contencioso Administrativo las autoridades competentes para conocer de las controversias que surjan en estos casos.
No obstante, “cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional o una persona en condiciones de debilidad manifiesta, la existencia de medios judiciales de defensa debe ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia e idoneidad para amparar adecuadamente los derechos fundamentales”. Así, la Corte ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela en el caso de sujetos de especial protección constitucional o personas en condiciones de debilidad manifiesta, cuando el goce efectivo de sus derechos al mínimo vital y a la salud son vulnerados o amenazados, como consecuencia de la terminación de un contrato laboral.
En estos casos, la flexibilización de los requisitos de procedencia del amparo se justifica en posibles dificultades que se evidencien en cada caso concreto “para soportar las cargas procesales que imponen los medios ordinarios de defensa judicial”. En estos eventos se deberán tener en cuenta “ciertos factores [que] pueden llegar a ser particularmente representativos en la determinación de un estado de debilidad manifiesta, tales como: (i) la edad del sujeto, (ii) su desocupación laboral, (iii) la circunstancia de no percibir ingreso alguno que permita su subsistencia, la de su familia e impida las cotizaciones al régimen de seguridad social y (iv) la condición médica sufrida por el actor”.
De este modo, la Corporación deberá analizar en cada caso concreto si las características procesales del mecanismo judicial ordinario son idóneas y eficaces, teniendo en cuenta las circunstancias personales del accionante y los derechos que se reclaman”5. Bajo tales parámetros, esta Sala evidencia que: (i) la promotora es una persona de 52 años de edad;
(ii) se encuentra desvinculada laboralmente como consecuencia de los nombramientos en carrera realizados en la Resolución 4232 del 6 diciembre de 2023; (iii) de los medios de convicción aportados, se evidencia que, la accionante pertenece al estrato socioeconómico número uno, tal y como lo refiere su historia clínica; además, su conyugue falleció, lo cual se demostró con los documentos anexos, en los que se avizora que, su estado civil es viuda; asimismo, la promotora indicó, “mi familia es de clase humilde y carecen de medios para brindarme sostén económico en esta condición que padezco”;
(iv) finalmente, ha de resaltarse que, CLAUDIA PATRICIA VELÁSQUEZ BAQUERO, padece una serie de enfermedades tales como fibromialgia, trastorno mixto de ansiedad y depresión, síndrome del túnel carpiano bilateral, discopatía lumbar, 5 Corte Constitucional, sentencia T-365 de 2023. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro hipertensión arterial, anemia crónica, antecedente de by pas gástrico y epicondolitis.
La anterior información no fue controvertida por el extremo accionado, de ahí que, el goce efectivo de los derechos al mínimo vital y a la salud de la promotora, se encuentran vulnerados como consecuencia de la terminación de su vínculo reglamentario, pues, es dable concluir que, la quejosa carece de recursos para suplir sus necesidades básicas y sus tratamientos de salud mientras permanece desempleada, lo que pone en riesgo la satisfacción de sus necesidades básicas; asimismo, afecta la continuidad de sus servicios de salud, al no contar con recursos para el pago de los mismos.
Por lo tanto, en el sub examine, se cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que exigirle a la quejosa que acuda a los medios ordinarios, resultaría desproporcionado, dadas las garantías constitucionales que se encuentran en vilo por la falta de ingresos de la promotora. Por tal razón, en el caso concreto, se ha superado el análisis de procedencia, por ende, se determinará si la entidad demandada y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales de la promotora. 5.2.
Alcance de los derechos presuntamente vulnerados Estabilidad laboral reforzada por razones de salud. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por medio del cual se consagró el referido derecho, señala: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
Con fundamento en este precepto, la Corte Constitucional ha aclarado que la estabilidad laboral reforzada, es el derecho que tienen las personas que se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, con ocasión de una disminución física, psíquica o sensorial que afecta sus condiciones de salud, a obtener un trato especial en materia laboral, para que estos continúen cumpliendo sus funciones en atención a sus condiciones dentro del mismo empleo o uno acorde a sus exigencias y, en consecuencia, limita la facultad de despido del empleador al exigir autorización del Ministerio de Trabajo.
Al respecto, la Corporación en cita ha determinado: “En casos en los cuales las personas invocan la protección de su derecho a la estabilidad laboral reforzada por las condiciones de salud que tenían al ser desvinculadas de su trabajo, debe comprobarse que en efecto sean titulares de ese derecho. Para ello no basta con tener cualquier dolencia o diagnóstico médico, sino que debe estar probado que su situación de las y los trabajadores les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite algún tipo de discapacidad.
La protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, en estos supuestos, también se encuentra prevista en la legislación colombiana. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que “ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo”.
Así mismo, esta disposición establece que quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin autorización de la oficina de trabajo tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 únicamente confiere tal garantía a las personas con discapacidad.
Sin embargo, como se indicó, la Corte Constitucional, en varios pronunciamientos, ha sido enfática y reiterada en señalar que el fuero de salud que se deduce de la Constitución cobija a toda persona con una afectación de salud que le impida o dificulte sustancialmente desempeñar sus labores, con 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro independencia de que haya sido calificado con un determinado el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.
La estabilidad laboral reforzada otorga a sus titulares al menos las siguientes garantías. Primera, la prohibición del empleador de despedir al trabajador por razón de su situación de salud o discapacidad en los términos de esta sentencia. Segunda, la prohibición de desvincular a la persona sin una autorización de la oficina del trabajo.
Tercera, la obligación del juez de presumir que el despido fue discriminatorio, siempre que no se haya demostrado una causa objetiva ante el inspector del trabajo. No es el empleado el que debe demostrar que fue desvinculado por razones discriminatorias, sino que, en caso de efectuarse un despido sin la autorización del inspector de trabajo, de una persona titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, se activa una presunción. Es entonces el empleador el que debe desvirtuarla ante el juez laboral o de tutela, según el caso.”6. 5.3 Del caso concreto Prima precisar que, la demandante acudió al presente amparo constitucional con miras a que sea reintegrada al cargo como docente de aula de nivel secundario de música en el Colegio Venecia de Bogotá, que desempeñaba en provisionalidad en la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, comoquiera que, con ocasión de la Resolución 4232 del 6 diciembre de 2023, se materializaron los nombramientos en carrera y por tal razón, fue desvinculada del empleo aludido, a pesar de que la entidad accionada conocía las múltiples enfermedades que padece y su calificación de pérdida de capacidad laboral; además, que se paguen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir a causa de su retiro.
Conforme a lo anterior, con miras a resolver el caso en concreto, se hace necesario realizar un recuento de la situación fáctica que antecedió la interposición de la presente acción de tutela. En ese sentido, de los medios de convicción aportados al libelo, se evidencia que, desde marzo de 2018, la actora se vinculó 6 Corte Constitucional, sentencia T 287 de 2023. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro laboralmente a la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, en el empleo arriba aludido en calidad de provisionalidad.
Aunado a lo anterior, en el transcurso de dicha relación, la promotora adquirió diversas enfermedades tales como fibromialgia, trastorno mixto de ansiedad y depresión, síndrome del túnel carpiano bilateral, discopatía lumbar, hipertensión arterial, anemia crónica, antecedente de by pas gástrico y epicondolitis, las cuales le han generado múltiples incapacidades y tratamientos médicos, que, según la actora, fueron comunicadas a la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ. En consecuencia, el 23 de noviembre de 2022, PROSERVANDA S.A.S., emitió dictamen médico laboral de pérdida de capacidad laboral, que, determinó una disminución del 73% de origen común, decisión que fue notificada a la entidad accionada el 12 de enero de 2023.
Posteriormente, el 6 de diciembre de 2023, la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, expidió la Resolución 4232, en la que finalizó el nombramiento en provisionalidad que desempeñaba la actora, como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de las personas ganadoras del concurso de méritos realizado por la demandada para proveer esos puestos.
Además, los días 18 y 20 de diciembre de 2023, la libelista solicitó a la SECRETARIA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, información respecto a su situación laboral, en tanto está incapacitada de forma permanente por invalidez. Finalmente, el 12 de enero de 2024, el Colegio Venecia de Bogotá, le comunicó a la promotora que la vacante que venía ocupando fue cubierta definitivamente en virtud del concurso de 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro méritos, y por tal motivo, le indicó que, el 15 de enero de 2024, no debía presentarse a su puesto de trabajo.
Frente a tales hechos, debe precisarse que, no fueron desvirtuados por la entidad accionada, puesto que no brindó contestación a la acción de tutela. En consecuencia, en el sub examine, la Sala se ve compelida a aplicar la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, según el cual [s]i el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.
Al respecto, la Corte Constitucional, ha explicado: La consagración de esta presunción obedece al desarrollo del principio de inmediatez, propio de la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución), y se dirige a obtener la eficacia de los derechos fundamentales y el cumplimiento de los deberes constitucionales (artículo 2). Ahora bien, esta figura debe ser interpretada a la luz de los derroteros ya trazados, esto es, bajo los límites de competencia del juez constitucional.
La órbita de acción de este juzgador no puede invadir campos que le han sido atribuidos a otras autoridades. Por lo tanto, la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del decreto 2591 de 1991 no puede constituirse en la patente de corso para conceder todo lo solicitado por el demandante del amparo. Dicha presunción sólo puede aplicarse en cuanto se circunscribe a la competencia del juez de tutela.
Lo contrario supondría el desconocimiento de los principios en que se funda el Estado Social de Derecho. Como se ha dicho, el campo de acción del juez constitucional, en relación con el derecho de petición, está restringido a la orden que se dirija a obtener la resolución de la solicitud. Y, en consecuencia, sobre ello debe aplicarse la presunción de veracidad.7 Ahora bien, en el sub lite, la Sala observa que, existe una tensión entre la especial condición de la actora derivada de su situación de debilidad manifiesta y los derechos de la persona que arribó a su 7 Corte Constitucional, sentencia T-392 de 1994. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro cargo en virtud del concurso de méritos que ganó con miras a obtener su empleo como funcionario de carrera.
Al respecto, resulta oportuno traer a colación, la postura de la Corte Constitucional, según la cual, los servidores públicos que gozan de estabilidad laboral reforzada y ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, son beneficiarios de una “estabilidad laboral relativa”, lo que implica que su desvinculación solo se puede dar por causas legales; en concreto, ha establecido: “Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.
Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.” En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.” A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”8.
Bajo tales parámetros jurisprudenciales, se evidencia que, en estos eventos, si bien el derecho de los sujetos de especial protección constitucional que están vinculados en provisionalidad ceden frente a las garantías de aquellos que ganaron un concurso público de méritos, lo cierto es que, antes de proceder al nombramiento de los ganadores del concurso, la entidad nominadora debe desplegar “medidas afirmativas” tendientes a que los funcionarios que se encuentren en provisionalidad sean los últimos en ser desvinculados y, de ser posible, deben ser vinculados nuevamente en provisionalidad “en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento”9.
Conforme a tales lineamientos, descendiendo al sub lite, se tiene que, la accionante demostró que estuvo vinculada laboralmente con la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, desde el año 2018 hasta enero de 2024, en un cargo que ocupaba en provisionalidad. 8 Corte Constitucional, sentencia T-063 de 2022. 9 Ibídem. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro Asimismo, acreditó que, en el transcurso de tal vínculo, la actora adquirió varias enfermedades que le generaron reiteradas incapacidades e, inclusive, un dictamen de pérdida de capacidad laboral, motivo por el que la actora goza de estabilidad laboral reforzada por su condición de salud, circunstancia que era conocida por la entidad demandada, dado que la quejosa le informó tal situación. Además, demostró que, fue retirada del cargo por una causa legal (no despido injusto), pues mediante la Resolución 4232 del 6 diciembre de 2023, la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, finalizó la estadía en provisionalidad que desempeñaba la actora, como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de las personas ganadoras del concurso de méritos realizado por la demandada para proveer esos puestos.
Sumado a lo anterior, corroboró que, los días 18 y 20 de diciembre de 2023, la accionante solicitó a la SECRETARIA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, información respecto a su situación laboral, en tanto está en situación de incapacidad permanente por invalidez; sin embargo, no recibió respuesta por parte de la demandada y solo hasta el 12 de enero de 2024, el Colegio Venecia de Bogotá, le comunicó que la vacante que venía ocupando fue cubierta definitivamente en virtud del concurso de méritos, motivo por el que no debía presentarse el 15 de enero de 2024, a su puesto de trabajo.
En ese orden ideas, se evidencia que, la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, no ejerció ninguna medida afirmativa (o por lo menos no lo acreditó), tendiente a que la libelista hubiere sido la última en ser desvinculada y, en caso de que ello fuera posible, reubicada en un cargo igual o similar al que ocupaba. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro Bajo tal contexto, esta Sala considera que, la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, vulneró los derechos fundamentales de la promotora, en tanto no acató los parámetros exigidos por la jurisprudencia constitucional con miras a garantizar la estabilidad laboral intermedia de la promotora.
En consecuencia, encuentra la Sala que, el a quo acertó en su decisión de amparar las garantías constitucionales de la promotora; asimismo, se avizora que, la orden impartida por el juez de primer grado estuvo acorde con la postura de la Corte Constitucional, aplicada en la solución de casos similares, según la cual, “…la Sala acogerá el remedio judicial más favorable al trabajador que ha sido desvinculado, pese a estar en condiciones de debilidad manifiesta por razones de salud, esto es, que sea nuevamente vinculada en un cargo vacante y, en caso de que no hubiese una plaza disponible, “se deberá afiliar al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para la recuperación del cáncer que padece o sea afiliada al sistema por otro empleador”.10 Finalmente, en lo que respecta a las pretensiones de orden económico, como lo son el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de la desvinculación, esta Corporación debe aclarar que, conforme a lo expuesto líneas arriba, ello desborda el objeto de protección de la figura de la estabilidad laboral intermedia, el cual es la salvaguardia de las especiales condiciones de vulnerabilidad de la trabajadora que es retirada de su cargo en virtud de la posesión de la persona que obtuvo el puesto por ganar el concurso de méritos, objetivo que, en el presente caso, se cumplió con la orden de que la accionante sea reintegrada a un cargo igual o similar al que ocupaba y, en caso de que ello no sea posible, se inicien los trámites para incluirla al sistema de seguridad social de salud y 10 Corte Constitucional, sentencia T-342 de 2021. 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro así garantizar la prestación de servicios médicos para el tratamiento de sus enfermedades.
Aunado a lo anterior, también se debe recalcar que, en el sub examine, no se trata de un despido injustificado, pues, como se vio, la desvinculación de la promotora se dio por una causa legal, como lo fue el nombramiento de las personas que ganaron el concurso público de méritos, por lo tanto, no es dable concluir que, la entidad demandada se encuentre en la obligación de efectuar pagos a favor de la quejosa durante el tiempo que estuvo desvinculada, ni mucho menos pretenderlo a través de este mecanismo tuitivo.
Conforme a tales consideraciones, se concluye que, respecto a tal solicitud el juzgado de primer grado también acertó en su determinación. Con todo, debe aclararse que, CLAUDIA PATRICIA VELÁSQUEZ BAQUERO se encuentra en la libertad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para reclamar el pago de las prestaciones económicas que en su criterio deban ser reintegrados por la demandada.
En suma, se confirmará el fallo del 1 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que concedió el amparo invocado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 110013109011202400016 01 Claudia Patricia Velásquez Baquero Ministerio de Educación Nacional y otro 1° CONFIRMAR el fallo de tutela de 1 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que concedió el amparo invocado por CLAUDIA PATRICIA VELÁSQUEZ BAQUERO, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.055.344, de conformidad con la parte motiva de este proveído. 2° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado Ausencia justificada FABIO DAVID BERNAL SÚAREZ Magistrado