República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013104060202400037 01 Accionante: Zulma Solanyi Caicedo Suárez Accionado: Alcaldía de Granada, Meta y otros Derecho: Mínimo vital y otros Origen: Juzgado Sesenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Confirma Aprobado: Acta No. 036 Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil veinticuatro (2024). 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ, en contra del fallo de tutela de 20 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Sesenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que declaró improcedente el amparo invocado por la parte actora. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 Fueron sintetizados en la decisión de primera instancia de la siguiente manera: “Como sustento fáctico de la acción tutelar, la parte accionante relata que mediante los Decretos 177 y 178 de 2020, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE GRANADA estableció la nueva planta de personal y adoptó el manual de funciones, quedando con 104 cargos, incluidos 28 empleos propuestos por el estudio técnico realizado en el mes de diciembre de 2020.
La Administración Municipal de Granada, mediante los Decretos 352 y 377 del 26 y 27 de diciembre del 2023 respectivamente, modificó la planta de personal del Municipio, aumentando 15 empleos, teniendo en cuenta que se contaba con el estudio del 03 de diciembre del 2020, que arrojó que (sic) la necesidad de empleos de doscientos cincuenta (sic) 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro tres (253) cargos y la potestad del nominador de crear empleos con la capacidad establecida en el análisis de carga laboral y conforme a la disponibilidad presupuestal que el municipio vaya adquiriendo, adicionalmente con los certificados emitidos por la Secretaría de Hacienda Municipal en cuanto al cumplimiento de los requisitos presupuestales exigidos por la Ley 617 del 2000.
En ese contexto, el 27 de diciembre de 2023 la señora ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ fue nombrada provisionalmente en el cargo de profesional universitaria, código 219, grado 2, mediante el Decreto No 370 de la misma data. Tomando posesión mediante el Acta No 060 desde el 27 de diciembre de 2023. Expone que mediante Decreto No 046 del 11 de enero de 2024 la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE GRANADA revocó de manera directa los Decretos 352 y 377 del 2023, puntualmente frente al subordinado OSCAR ALEXANDER AMAYA, Asesor código 105, grado 01 de libre nombramiento y remoción, adscrito a la secretaria de ese Despacho.
Sin embargo, afirma que no se hizo acotación alguna o se tomó decisión respecto de su nombramiento y posesión, los cuales se expidieron con ocasión (sic) los decretos que fueron revocados. Advierte que del anterior trámite de revocatoria directa, no le fue garantizado su derecho a la defensa y audiencia. Además de eso, alega que dicho proceso administrativo debió demandarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por el medio de control de lesividad.
Continua (sic) su relató, señalando que el 16 de enero de 2024 fue notificada del Decreto 053 del 16 de enero de 2024, por medio del cual es retirada del servicio del cargo que ocupaba en provisionalidad. Decisión contra la que interpuso recurso de reposición y (sic) contra el Decreto No 046 del 11 de enero de 2024. Siendo estos resueltos de manera desfavorable el 31 de enero de 2024, a través de la Resolución No 030 de esa misma data.
Conforme a lo aludido, puso de presente que los decretos antes enunciados fueron expedidos con irregularidades. Por otra parte, indica que el 15 de enero del 2024, radicó solicitud de intervención urgente e inmediata al MINISTERIO DE TRABAJO y AL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, quienes le manifestaron no tener competencia para actuar ante las irregularidades presentadas en la administración MUNICIPAL DE GRANADA (Meta).
Además de eso, el 29 de enero de 2024 radicó queja disciplinaria ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Da a conocer que en la actualidad se encuentra laborando en su cargo, sin estar afiliada a seguridad social integral y sin percibir el pago de salarios. Advirtiendo que es la única persona en su hogar que contribuye económicamente, teniendo a cargo a su madre que es de la tercera edad y su hermano con discapacidad visual.
Finalmente, manifiesta el apoderado de la accionante que en el ejercicio de su función da cuenta que radicó en el mes de septiembre del 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro 2023, una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con medida provisional urgente, que es el medio de control idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos y amparar las lesiones que pueda (sic) ocasionar los efectos de este, pero que no ha sido resuelto.
Lo que denota la ineficacia de la acción para definir una medida urgente. Bajo ese contexto, solicita como restablecimiento de sus garantías fundamentales, se ordene la suspensión de los efectos del Decreto No 046 del 11 de enero de 2024, el Decreto 053 del 16 de enero de 2024 y la Resolución No 030 del 31 de enero de 2024, expedidos por el MUNICIPIO DE GRANADA (Meta).
Se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA iniciar los procesos administrativos sancionatorios en contra de los funcionarios públicos que actuaron fuera del marco de la Ley”. 2.2 Correspondió el trámite tuitivo al Juzgado Sesenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que, mediante auto de 7 de febrero de 2024, avocó la acción de tutela y dispuso el traslado a la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta, al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, al MINISTERIO DEL TRABAJO y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN; asimismo, se vinculó al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y al JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE GRANADA, Meta. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 20 de febrero de 2024, el juez de primer grado profirió sentencia en la que declaró improcedente el amparo deprecado por ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ.
Como sustento, sostuvo que, la presunta transgresión a las garantías fundamentales de la promotora, deriva del Decreto 053 del 16 de enero 2024, proferido por la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta, en el que retiró a la accionante del cargo de profesional universitaria, código 219, grado 2, que ocupaba en provisionalidad, como consecuencia del Decreto 046 del 11 de enero de 2024, mediante el 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro cual la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta, revocó de manera directa los actos administrativos que crearon el empleo aludido, actuaciones que la parte actora considera irregulares.
En ese orden de ideas, aseveró que, la pretensión de ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ gira en torno a cuestionar tales actos administrativos, por lo que, realizó un recuento de la aplicación del requisito de subsidiariedad en los eventos en que se reprocha la desvinculación de una empleada pública mediante una determinación con falta o falsa motivación. Conforme a tales lineamientos, adveró que, la quejosa puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertir las decisiones mediante las cuales fue desvinculada.
Ahora bien, resaltó que, ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ, alegó el acaecimiento de un perjuicio irremediable, en tanto no cuenta con recursos para sufragar los gastos de su familia, pues tiene a su cargo a su madre que es una mujer de la tercera edad y su hermano que tiene una discapacidad visual; no obstante, el a quo manifestó que, no se aportó prueba siquiera sumaria que acredite tal situación. De otra parte, señaló que, la libelista reprocha la demora que conlleva la resolución de las medidas cautelares solicitadas por la vía administrativa; al respecto, explicó que, dicho mecanismo cuenta con términos expeditos e, inclusive, en casos de urgencia podría prescindirse de la notificación de la demanda.
En consecuencia, afirmó que, en el presente caso, no se cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que la accionante no acudió a los medios de defensa ordinarios. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro Finalmente, aclaró que, la acción de tutela no es el escenario para cuestionar las decisiones adoptadas por los órganos de control en el interior de procesos disciplinarios; sin perjuicio de lo anterior, anotó que, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, informó que, el 7 de febrero de 2024, abrió investigación disciplinaria en contra de varios funcionarios de la alcaldía de Granada, Meta.
En suma, declaró improcedente la solicitud de amparo deprecada por la quejosa. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la parte accionante del proveído, lo impugnó y reprochó que, el fallador no comprendió su pretensión, pues la accionante acude al mecanismo constitucional de forma transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, dado que la pérdida de su trabajo afecta su mínimo vital.
Aseveró que, la acción de tutela es un mecanismo de pruebas sumarias, por lo que, en el sub lite, se demostraron las razones ilegitimas de la desvinculación de la libelista, aun cuando goza de una estabilidad laboral intermedia, situación que, en criterio de la parte actora, constituye un daño grave e inminente. De otra parte, desacreditó la postura del a quo, según la cual, la promotora ostentaba “un derecho en provisionalidad precario”, dado que su nombramiento se dio hasta diciembre de 2023, comoquiera que, tal postura no tiene respaldo en la normativa y jurisprudencia vigentes.
Seguidamente, cuestionó que, el fallador no valoró las pruebas con las que se demostró que acudir a la vía ordinaria a través de la 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro acción de nulidad y restablecimiento del derecho es ineficaz, pues en el distrito judicial de Villavicencio, existe mora judicial, en tanto tales mecanismos tardan un tiempo más que considerable en su trámite, lo que desconoce el plazo razonable que pregonan los organismos internacionales.
Adicionalmente, reiteró que, con la solicitud de amparo se busca evitar la ocurrencia de un daño irremediable derivado del detrimento patrimonial de la accionante, pues con la suspensión de los actos administrativos, la actora se reintegraría a su cargo y garantizaría la satisfacción de su mínimo vital. Posteriormente, anotó que, luego de la interposición de la solicitud de amparo, en virtud del Acuerdo número PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se creó a partir del 11 de enero de 2024, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Granada, por lo que, los jueces administrativos de Villavicencio, Meta, están remitiendo por competencia varios de sus procesos a ese despacho, a pesar de que aún no está en funcionamiento, de manera que, la libelista no puede esperar a que dicha autoridad judicial inicien labores.
Corolario de lo anterior, solicitó, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 de 2021, es este Tribunal competente para resolver la presente impugnación. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las accionadas y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro En el caso objeto de estudio, ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ, ejerció el amparo constitucional, a través de apoderado judicial, reclamando la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las accionadas, al desvincularla de su cargo y no iniciar los procesos administrativos sancionatorios y disciplinarios correspondientes.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta, por cuanto fue la que desvinculó a la accionante de su cargo, según la demanda, a través de actos administrativos ilegales.
Aunado a lo anterior, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, el MINISTERIO DEL TRABAJO y la PROCURADURÍA 1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro GENERAL DE LA NACIÓN, se encuentran legitimadas en el presente caso, en tanto, son las entidades a las que la actora les reprocha la omisión respecto a la apertura de los procesos administrativos sancionatorios y disciplinarios en contra de la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta.
Por su parte, en lo que respecta, al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE GRANADA, Meta, esta Sala no evidencia su relación con los hechos objeto de estudio, empero, su concurrencia a este trámite obedeció a la vinculación oficiosa ordenada por el a quo con miras a integrar en debida forma el contradictorio.
Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 En el caso objeto de estudio, se observa que, la citada exigencia se cumple, toda vez que, la peticionaria interpuso acción de tutela el 7 de febrero de 2024, de manera que, transcurrió menos de un mes desde que se emitió la Resolución 053 del 16 de enero de 2024, 2 Ibídem. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro en la que se desvinculó a la quejosa, término a todas luces razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 Al respecto, analizado el escrito de tutela, se observa que, la parte accionante es insistente en tachar de ilegales el Decreto 046 del 11 de enero de 2024, el Decreto 053 del 16 de enero de 2024 y la Resolución 030 del 31 de enero de 2024, motivo por el que solicita se 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro dejen sin efectos tales actos administrativos y consecuencialmente, la promotora sea reintegrada a su cargo para que de esa forma pueda ser afiliada a la seguridad social y recibir los salarios y prestaciones sociales correspondientes.
Inicialmente, frente a tal petición, en principio, la acción de tutela es improcedente para ventilar discusiones relacionadas con el sistema de seguridad social y los conflictos derivados del vínculo legal o reglamentario, comoquiera que, existen instrumentos ordinarios en el ordenamiento jurídico para hacer efectivas tales pretensiones, en este caso, ante los jueces contencioso administrativos.
No obstante, la jurisprudencia especializada, ha establecido que, el mecanismo de amparo resulta procedente de manera excepcional en aquellos eventos en los que se verifique la vulneración a un derecho fundamental y la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el marco de reestructuaciones administrativas, en concreto, la Corte Constitucional, ha precisado: “Así, dentro del ordenamiento jurídico colombiano existen varios mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos laborales, competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso.
Como consecuencia de ello, la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a los cargos que ocupaban, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela.
No obstante lo anterior, este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio, no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.
Ahora bien, en el escenario específico de quienes alegan su calidad de beneficiarios del denominado “retén social”, la 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro jurisprudencia constitucional ha sostenido, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es procedente para reclamar dicha condición por dos motivos principalmente: (i) Las personas beneficiarias del “retén social” son sujetos de especial protección que, además, se encuentran en situaciones de particular vulnerabilidad, dado que se trata de madres o padres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad o próximas a pensionarse.
(ii) Los efectos del “retén social” se producen dentro del marco de procesos de reestructuración administrativa que culminan rápidamente. Por tanto, la jurisdicción contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo ni eficaz para reclamar los beneficios derivados de estos programas pues se hace predecible que para cuando se produzca el fallo contencioso administrativo “la respectiva entidad ya se encuentre liquidada y no se tenga a quien reclamar el reintegro laboral y el pago de los respectivos salarios”.5 (negrillas fuera del texto).
En ese orden de ideas, en el caso concreto, con miras a superar el análisis de subsidiariedad, la accionante resaltó que: (i) cuenta con “estabilidad laboral reforzada por ser quien vela por (sic) económicamente por su madre de la tercera edad y su hermano que posee una condición de discapacidad visual y otras condiciones de salud”, aserto con el que, al parecer, alega ser madre cabeza de familia;
(ii) es víctima del conflicto armado; (iii) su mínimo vital se ve afectado; y, (iv) existe un perjuicio irremediable. Frente al primer aspecto, esta Sala debe verificar si, en el sub examine, la promotora reúne las condiciones para ser considerada como madre cabeza de familia y, en consecuencia, habilitar la procedencia excepcional del mecanismo de amparo; a propósito de tal condición, el órgano de cierre en materia constitucional, ha determinado que, “la condición de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, 5 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2018. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental”6.
Bajo tales derroteros jurisprudenciales, se procederá a analizar cada uno de los requisitos previamente mencionados, para el asunto que concita la atención de la Sala. (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar Al respecto, debe señalarse que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el legajo, el único elemento aportado por la interesada con miras a acreditar tal condición es la declaración extra juicio rendida por Consuelo Sánchez Valderrama, en la que manifiesta que ella es una mujer de la tercera edad y su hijo Orlando Caicedo Suarez, tiene varias afecciones de salud, motivos por los que dependen económicamente de su hija ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ.
Sobre el particular, es oportuno resaltar la jurisprudencia constitucional, de acuerdo con la cual “…la declaración ante notario acerca de la condición de mujer cabeza de familia, prevista en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, no es constitutiva de dicha calidad ni es una exigencia probatoria indispensable para acreditarla.
En similar sentido, esta Corporación ha señalado que el estado civil es irrelevante al momento de determinar si una mujer tiene la condición de cabeza de familia, pues lo decisivo son las circunstancias materiales”7. Así pues, esta Corporación considera que, si bien el documento aportado hace referencia al grado de dependencia económica de su 6 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2018. 7 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2018. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro madre y hermano respecto a ella, lo cierto es que, no corrobora que la actora tenga la responsabilidad permanente frente a sus familiares y que estos se encuentren impedidos para desarrollar algún tipo de actividad económica que les permita subsistir por si mismos.
Es así como, ciertamente, en el presente asunto no se agota la primera exigencia prevista por la jurisprudencia constitucional. (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia Ha de aclararse en este punto que, si bien es cierto la Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que, no es posible exigir un determinado documento para acreditar la condición de madre cabeza de familia, también lo es que, el juez constitucional no puede asumir dicha circunstancia y, es carga de la interesada, demostrar por la vía que considere pertinente, el cumplimiento de las plurimentadas exigencias.
Así pues, en este requerimiento en particular, la accionante no aportó ningún argumento o medio de convicción tendiente a acreditar siquiera sumariamente, que no cuenta con el apoyo de su núcleo familiar, pues ni siquiera refirió su conformación y circunstancias particulares que les impiden apoyarla. (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental En lo que atañe a este aspecto en particular, la petente, no invocó la necesidad de intervención del juez constitucional, por la protección urgente de hijos menores, en cuyo caso, deviene 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro irrelevante el examen de esta exigencia; en su lugar, invocó la dependencia de su madre y hermano, respecto de los cuales refirió su estado de vulnerabilidad por ser su progenitora persona de la tercera edad y su consanguíneo, sujeto de especial protección por la discapacidad que padece.
Sin perjuicio de lo anterior, la libelista se conformó con realizar tales afirmaciones, sin arrimar a la actuación prueba alguna que las corrobore, cuandoquiera que, omitió demostrar, por lo menos sumariamente, por un lado, que su madre, sumado a su edad, se encuentra incapacitada para laborar y por otro, las condiciones médicas de su hermano. Bajo tal contexto, se debe recordar que, la Corte Constitucional ha manifestado: “(…) un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.” Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.
Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”.8 De ahí que, si bien el presente trámite se caracteriza por ser informal, cuando menos, la interesada debió allegar junto con el escrito petitorio, algún elemento que pruebe su calidad de madre cabeza de familia, circunstancia que no acaeció en el presente asunto. 8 Corte Constitucional, sentencia T-571 de 2015. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro En suma, es claro que, ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ, no acreditó su condición de madre cabeza de familia en el presente trámite constitucional, por lo que, no es factible habilitar la procedencia excepcional del mecanismo constitucional por tal motivo.
De otra parte, la promotora alegó ser víctima del conflicto armado y para ello allegó certificado de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Sobre esto, debe indicarse que, si bien esa condición conlleva a que sea considerada un sujeto de especial protección constitucional y, por ende, exige un análisis más flexible del estudio de procedibilidad, ello no implica la procedencia automática del mecanismo de amparo; en concreto, la jurisprudencia constitucional, ha especificado: “Tratándose de personas víctimas del conflicto armado interno, ha sostenido la Corte de forma reiterada que el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la interposición de acciones de tutela debe ser analizado de manera flexible, atendiendo a su situación de sujetos de especial protección constitucional.
Según lo ha precisado, “lo anterior no implica que las víctimas de la violencia no estén obligadas a acudir a las instancias legalmente establecidas para el reconocimiento de sus derechos”, sino que “en ciertos casos, estos procedimientos pueden llegar a tornarse ineficaces, ante la urgente e inminente necesidad de salvaguardar sus derechos como sujetos de especial protección constitucional”.9 Así las cosas, más allá de su especial condición, tal y como se expuso líneas arriba, para que se habilite la procedencia excepcional de la acción constitucional, se debe advertir “la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio, no proporciona una 9 Corte Constitucional, sentencia T-299 de 2018. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados10.
Por lo tanto, con miras a acreditar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, la actora alegó que su mínimo vital se encuentra en riesgo y que dada la demora que conlleva el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, ese mecanismo resulta ineficaz para evitar un daño inminente. En ese orden de ideas, respecto al primer argumento, la accionante se limitó a manifestar de manera genérica que, dada su desvinculación no está percibiendo ingresos, lo que afecta su sostenimiento y el de su familia; sin embargo, lo cierto es que, no aportó ningún elemento que dé cuenta de su situación patrimonial, la carencia de ingresos adicionales y/o la existencia de deudas, de modo que, la Sala desconoce la condición económica que atraviesa la actora.
Al respecto, ha de resaltarse que, la Corte Constitucional ha establecido que, en aquellos eventos en los que se alega una transgresión al mínimo vital, la parte actora no puede limitarse a realizar aseveraciones genéricas frente a su vulneración, sino que debe demostrar suficientemente tal circunstancia; en concreto, ha explicado: “Segundo. La vulneración o afectación del mínimo vital, por la ausencia de los recursos que permiten materializar y realizar las aspiraciones personales y familiares hacen que el concepto de vida digna supere la mera expectativa existencialista y responda al común anhelo de mejoramiento de las condiciones humanas y sociales.
Por ello, el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable. 10 Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2018. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación. Al respecto la sentencia T-1088 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero señaló lo siguiente: “2.
La prueba del mínimo vital “En lo tocante a la prueba, se considera que la no cancelación de salarios es un perjuicio irremediable que afecta el derecho fundamental a la subsistencia “en todos los casos en los que no se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y distintas de las que provienen de su trabajo”.
(SU-995/99) Y en la misma sentencia la Corte recuerda que se debe partir del principio de la buena fe, pero que el actor no queda exonerado de probar los hechos dentro de las orientaciones del decreto 2591 de 1991, especialmente de los artículos: 18 (restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 ( presunción de veracidad si se piden informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 (convencimiento del juez que exonera de pruebas adicionales).[7] O sea que no se exige la prueba diabólica (demostración a plenitud de que no se tienen otros ingresos), sino que se requiere algo que le permita al juez deducir que el salario es el único ingreso y que el no pago afecta gravemente al trabajador, sirve por ejemplo la prueba documental sobre deudas contraídas, la situación concreta y perjudicial en que han quedado los hijos o el cónyuge del trabajador, la misma cuantía del salario cuando esta es baja y hace presumir que quien lo recibe depende de él, pero al menos debe existir un principio de prueba no basta la sola afirmación, menos la hecha de manera genérica para varios trabajadores.” De esta forma, medios probatorios con los cuales el tutelante demuestra la afectación de su mínimo vital, pueden ser los recibos de servicios públicos no pagados, extractos bancarios, constancias de créditos hipotecarios y demás documentos en los que consten obligaciones económicas que hacen parte de su mínimo vital y que se encuentran insolutas por la carencia de una fuente de recursos económicos”.11 (negrillas fuera del texto).
Así las cosas, es claro que, la promotora no demostró que su mínimo vital se encuentre en riesgo y, en consecuencia, esté ante una situación de urgencia; además, la vinculación de ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ, se extendió por el corto lapso comprendido entre el 27 de diciembre de 2023 al 31 de enero de 2024, respecto del cual, según la demanda, no recibió remuneración alguna, de modo que, no se muestra consistente sostener que la libelista y su grupo familiar, 11 Corte Constitucional, sentencia T-237 de 2001. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro dependían económicamente de los salarios obtenidos por el servicio prestado a la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta.
Ahora, el segundo argumento giró en torno a la demora que implica acudir al medio de defensa ordinario, lo que lo torna ineficaz para evitar la consumación de un daño inminente. Como sustento de lo anterior, el apoderado de la quejosa, afirmó que, en el mes de septiembre de 2023, radicó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con medida provisional urgente (respecto de otro proceso), empero, solo hasta el 23 de enero de 2024, el juzgado cognoscente admitió la demanda, por tal razón, alegó que, dicho medio no es eficaz y por ello acude a la acción de tutela.
Frente a la demora que implica acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, cabe mencionar que, ese aspecto por sí solo no desvirtúa la idoneidad y eficacia de tal mecanismo de defensa, pues dentro de dichos procesos cabe la posibilidad de solicitar medidas cautelares para garantizar la protección de las garantías fundamentales de las partes; al respecto, la Corte Constitucional, explicó: “Sobre este asunto, le asiste la razón a la sociedad al afirmar que los procesos judiciales ordinarios tardan periodos de tiempo extensos, empero, tal circunstancia por sí sola no conlleva la ineficacia o inidoneidad de este instrumento, si se tiene en cuenta que, por esta vía, la interesada podrá solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados desde la presentación de la demanda.
A ese respecto, la Corte Constitucional ha explicado que, en la jurisdicción contencioso administrativa, se incluyeron las medidas cautelares en las que las autoridades judiciales podrán adoptar decisiones idóneas y eficaces para proteger las garantías de los interesados, mientras emiten decisión de fondo en el caso puesto a su conocimiento; así, la Corporación en cita ha precisado: 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro “(…) por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales.
Esta circunstancia, implica para el juez administrativo el deber de “(…) remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos”. En otras palabras, las medidas cautelares y en especial las de urgencia se conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia que deben tener en cuenta no sólo presupuestos legales, sino también constitucionales y convencionales para su procedencia”.
Así, esta corporación ha señalado que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales”.12 Ahora, aun cuando la parte actora manifestó que, ante un juez administrativo del distrito judicial de Villavicencio, se adelanta un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ha tardado un tiempo más que considerable en la admisión de la demanda, lo cierto es que, de un lado, esa actuación no está relacionada con la promotora y, de otro, la Sala desconoce las circunstancias específicas por las cuales ese procedimiento no ha avanzado con prontitud.
En este punto, se debe resaltar que, en la impugnación, la libelista agregó aseveraciones tendientes a acreditar la procedencia excepcional de la acción constitucional dada la tardanza que implica acudir a la jurisdicción ordinaria; en concreto, anotó que, en virtud del Acuerdo número PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se creó a partir del 11 de enero de 2024, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Granada, por lo que, los jueces administrativos de Villavicencio, Meta, están remitiendo por competencia varios de sus procesos a ese despacho, a pesar de que aún no está en funcionamiento, de manera que, la accionante no puede esperar a 12 Corte Constitucional, sentencia T-149 de 2023. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro que dicha autoridad judicial inicie labores para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Frente a tales explicaciones, se debe indicar que, no fueron expuestas desde el escrito de tutela inicial, de manera que, tenerlos en cuenta atentaría contra las garantías fundamentales de las demandadas e incluso, desconocería el principio de la doble instancia en materia de acción de tutela, al pronunciarse respecto de asuntos que no fueron objeto de pronunciamiento por el a quo.
Sobre este asunto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que, “en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión13.
En suma, se concluye que, la actora no acreditó encontrarse en una situación de urgencia que amerite la intervención del juez constitucional y adicionalmente, debe resaltarse, [u]na de las características más importantes de la acción de tutela es su carácter subsidiario y residual. Es decir, no procede como un mecanismo alterno de defensa judicial y no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al que se puede acudir cuando se han dejado de ejercer los medios ordinarios de defensa en su oportunidad, o cuando se ejercieron extemporáneamente, o para obtener un pronunciamiento con mayor prontitud sin el agotamiento de las instancias ordinarias dentro de la jurisdicción correspondiente.14 13 CSJ STP del 21.
Nov. 2013, Rad. 70586. Reiterada en CSJ STP3773-2023, rad. 129818, de 18 de abril de 2023, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, entre otras. 14 Corte Constitucional, sentencia T-885 de 2006. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro Por lo demás, es necesario recordar que, conforme a la jurisprudencia nacional, en asuntos de contornos similares al que ocupa la atención de la Sala, la acción de tutela no puede traducirse en el escenario procesal prevalente cuando la complejidad probatoria del debate excede las facultades del juez constitucional, más aún cuando el sustento central de la inconformidad de ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ, gravita en la revocatoria directa sin consentimiento de la afectada, empero, prima facie, en el Decreto 053 del 16 de enero de 2024, no se adoptó exactamente tal determinación, sino que, sugiere la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de nombramiento, al desaparecer los fundamentos de derecho que lo sustentaban ante la revocatoria de los decretos 352 y 377 de 2023, aspecto que necesariamente debe examinar el juez natural.
Acerca de lo expuesto, la Corte Constitucional, ha explicado: La idoneidad del mecanismo judicial existente debe analizarse con base no solo en la agilidad del proceso en sí, sino también con fundamento en la posibilidad de esclarecer de manera satisfactoria la complejidad probatoria de un caso. Es decir, es admisible que el proceso ordinario resulte más demorado que la acción de amparo para resolver una controversia sin que ello pueda ser visto como falta de idoneidad, pues al tratarse la tutela de un mecanismo sumario en muchas ocasiones no es el adecuado para resolver aquellos casos donde es necesario obtener un amplio o complejo material probatorio.
Al respecto, en la Sentencia T-251 de 2018, al estudiar el caso de una presunta lesión a la garantía de estabilidad laboral reforzada por el despido de un trabajador que afirmaba encontrarse en un estado de indefensión, esta Corporación señaló que “en aquellas hipótesis en que exista un medio judicial ordinario, la acción de tutela es improcedente si la discusión probatoria excede la posibilidad del juez para establecer adecuadamente los hechos que darían lugar a negar u otorgar el amparo”.
Así mismo, en la sentencia T-391 de 2018, este tribunal estudió un caso de reconocimiento de derechos laborales, donde la existencia de un contrato de trabajo estaba en duda. En dicha ocasión, se expuso que “lo que se advierte es una discusión en relación con si existió o no un contrato de trabajo entre las partes, pues mientras la actora señala haber celebrado un contrato a término indefinido con la sociedad accionada, sin aportar algún elemento de juicio que de soporte esa afirmación, esta última niega la existencia de dicho vínculo.
Nótese como, en este punto, el caso adquiere un alcance controversial y litigioso que desborda el 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro carácter sumario e informal del amparo constitucional, el cual exige un nivel mínimo de certeza o de convencimiento respecto del derecho reclamado, tal como se reseñó en la Sentencia T-523 de 1998” (Subraya fuera del texto original).
Aunque estos casos reseñados no son análogos a los que son objeto de revisión, es claro que el carácter sumario de la acción de tutela conlleva en sí mismo un limitante para el juez constitucional a la hora de obtener el material probatorio requerido en casos donde los hechos tienen complejidad.15 Conforme a lo anterior, esta colegiatura no encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad, toda vez que, si bien la demandante refirió que, se transgredieron sus garantías constitucionales, en tanto la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta, profirió el Decreto 053 del 16 de enero de 2024, mediante el cual fue desvinculada de su cargo, lo cierto es que, tales afirmaciones no son suficientes, si se tiene en cuenta que, justamente, esos asuntos pueden ser ventilados ante los jueces competentes y, en consecuencia, le correspondía a la interesada probar la urgencia, gravedad y necesidad de la intervención del juez de tutela en el caso objeto de estudio, aspectos que se echan de menos conforme a lo expuesto líneas arriba.
Zanjado lo anterior, ha de indicarse que, la actora también acude al mecanismo de tutela con miras a que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, el MINISTERIO DEL TRABAJO y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, inicien los procesos sancionatorios y disciplinarios en contra de la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta. Al respecto, frente a tal pretensión, esta Sala desde ya advierte que, tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto la quejosa no acudió a las vías ordinarias previstas en el ordenamiento para obtener lo solicitado. 15 Corte Constitucional, T-233 de 2020. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro Véase que, en el escrito de tutela ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ aseveró que, acudió a las entidades accionadas a través del derecho fundamental de petición para solicitarles la apertura de las investigaciones referidas.
Como sustento de lo anterior, la promotora allegó varios correos electrónicos en los que las entidades allegaron respuestas a solicitudes y/o confirmaron la recepción de las mismas; no obstante, lo cierto es que, la libelista no allegó los documentos adjuntos en esos mensajes, por lo que, para la Sala no es posible determinar cuál era el contenido de las peticiones y las respuestas.
Aunado a lo anterior, en el descorrer del trámite constitucional, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, no ratificó el dicho de la accionante, frente a la presentación de una solicitud requiriendo el inicio de una investigación; asimismo, el MINISTERIO DEL TRABAJO, aseveró que, en sus bases de datos no se encuentra ninguna petición de la actora dirigida en contra de la ALCALDÍA DE GRANADA, Meta.
Por su parte, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, aun cuando manifestó que, el 7 de febrero de 2024, en virtud de múltiples quejas radicas ante la entidad, abrió investigación frente a la expedición de los actos administrativos reprochados en el presente caso, no confirmó que, alguno de esos requerimientos haya sido elevado por la accionante.
En ese contexto, se tiene que, la actora no demostró haber acudido con anterioridad ante las entidades accionadas para solicitar la apertura de los procesos disciplinarios por los hechos objeto de la presente acción de tutela. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro Así las cosas, es evidente que, dicha pretensión desborda por completo el carácter subsidiario y excepcional de este mecanismo constitucional, pues ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ, no puede pretender que la acción de tutela sea utilizada para ordenarle a determinada entidad pública que inicie un determinado trámite o procedimiento, sin antes haber acudido directamente ante tal organismo para solicitar dicha actuación. Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo de tutela de 20 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Sesenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que declaró improcedente el amparo invocado por la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° CONFIRMAR el fallo de tutela de 20 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Sesenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que declaró improcedente el amparo invocado por el apoderado judicial de ZULMA SOLANYI CAICEDO SUÁREZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.120.361.414, de conformidad con la parte motiva de este proveído. 2° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 110013104060202400037 01 Zulma Solanyi Caicedo Suárez Alcaldía de Granada, Meta y otro Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SÚAREZ Magistrado