República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá Derecho: Debido proceso y otro Decisión: Aprobado: Niega Acta No.: 040 Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024). 1.
ASUNTO Resolver la acción de tutela presentada por JORGE ENRIQUE SUÁREZ VIDAL, en contra de la FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 2.
HECHOS Y ANTECEDENTES La parte accionante afirmó que, en su contra cursó un proceso penal por el delito de fraude a subvención por denuncia interpuesta por la Unidad Para la Atención y Reparación Integral de las Victimas, actuación dentro de la cual el 22 de noviembre de 2021, el ente acusador ordenó archivar las diligencias por atipicidad de la conducta.
Por ende, los días 20 de octubre de 2023 y 29 de enero de 2024, solicitó al despacho fiscal accionado que acuda ante el juez 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá competente para requerir la preclusión de la investigación, puesto que han transcurrido 5 años y 10 meses desde que se abrió la indagación por hechos que resultaron ser atípicos.
Al respecto, indicó que, el 30 de enero y el 1 de febrero de 2024, la accionada respondió, pero no atendió de fondo su requerimiento ni accedió a su pedimento. Así las cosas, aseveró que, sus garantías fundamentales se ven afectadas por la negativa del órgano instructor de precluir la indagación, dado que la demandada otorga respuestas que no tienen sustento en la normativa aplicable al caso, lo que conlleva a que se mantenga vinculado a la indagación sin justificación alguna, situación que imposibilita su salida del país con miras a reunirse con su familia en el exterior.
En consecuencia, solicitó que, se ordene al despacho fiscal accionado que “archive definitivamente” la actuación referenciada.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 Mediante auto calendado el 2 de abril de 2024, esta Sala avocó conocimiento de la acción constitucional interpuesta por JORGE ENRIQUE SUÁREZ VIDAL, en contra de la FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ; asimismo, se vinculó oficiosamente a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOGOTÁ. 3.2 La DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOGOTÁ, informó que, corrió traslado de la acción de tutela al despacho fiscal accionado, para que emita el pronunciamiento respectivo. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá Seguidamente, sostuvo que, no puede intervenir en las decisiones judiciales que deban adoptar los fiscales dentro de sus procesos, en atención a la independencia y autonomía de la que gozan estos funcionarios conforme lo dispone el artículo 5 de la Ley 270 de 1996.
En suma, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional. 3.3 La FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, manifestó que, no ha transgredido los derechos fundamentales del promotor, pues adelantó la investigación en debida forma y al no encontrar acreditados los elementos típicos de la conducta que se atribuye, ordenó el archivo de la actuación; además, expuso que, nunca solicitó la captura del indiciado.
Aunado a lo anterior, adveró, el libelista pretende que el ente acusador desarchive la investigación para solicitar ante juez de conocimiento la preclusión, dado que busca un “archivo definitivo” del proceso. Al respecto, explicó que, el quejoso no se encuentra facultado para pedir el desarchivo de las diligencias, pues ello es una facultad de las víctimas y la Fiscalía, en tanto esa decisión es favorable para el encartado, por lo que sus derechos fundamentales no se ven afectados.
Además, indicó que, aun cuando no existe un término para mantener la provisionalidad de tal situación, lo cierto es que, los perjudicados pueden aportar medios de convicción para requerir el desarchivo. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá En suma, solicitó, se declare improcedente la presente acción constitucional, por cuanto el accionante carece de legitimidad para incoar el desarchivo. 4.
CONSIDERACIONES 4.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 333 de 2021, es competente esta Sala para proferir fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política consagra el mecanismo de protección, cuya razón de ser no es otra que la de conceder a toda persona un procedimiento preferente y sumario para reclamar ante los jueces de la República, la protección inmediata, en cualquier tiempo y lugar, de sus derechos fundamentales cuando considere que han sido violados o se encuentren amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material, a ello apunta la tutela. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice el extremo accionado y/o vinculado, vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá 4.2 Análisis de procedencia de la acción de tutela 4.2.1 Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. En el caso concreto, JORGE ENRIQUE SUÁREZ VIDAL, se encuentra legitimado en la causa para ejercer la acción de tutela, dado que actúa directamente reclamando la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, al no solicitar la preclusión de la investigación en la que se encuentra implicado el promotor. 4.2.2 Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, pues es la autoridad que tiene a su cargo la indagación que se sigue en contra del libelista y recibió la solicitud de preclusión de la actuación. Asimismo, la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOGOTÁ, es la dependencia a la que se encuentra adscrita el despacho fiscal censurado y dentro de sus funciones está la distribución de las labores entre los fiscales bajo su cargo. 4.2.3 Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Ibidem. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá Así las cosas, la Sala considera que, la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que, el accionante presentó la acción de tutela el 26 de marzo de 2024, es decir, menos de dos meses después de que el despacho fiscal accionado negará su solicitud -1 de febrero de 2024-, término que se estima razonable. 4.2.4 Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá En el presente caso, el actor acude a la acción de tutela con el propósito de que este juez constitucional le ordene a la FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, solicitar la preclusión de la investigación que se adelanta en contra del libelista y que actualmente se encuentra archivada.
Conforme a lo expuesto, esta colegiatura considera que, JORGE ENRIQUE SUÁREZ VIDAL, no cuenta con un mecanismo para la protección de sus garantías constitucionales, dado que en el ordenamiento jurídico no está consagrado un medio ordinario que le permita exigirle a la autoridad demandada requerir la preclusión de la actuación. En virtud de lo anterior, en el caso concreto se acreditaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto. 4.3 De los derechos vulnerados Del derecho al debido proceso Ante todo, impera recordar que, la prerrogativa enunciada se ha definido como “una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados”5.
En esa medida, el cumplimiento de las garantías mínimas del debido proceso contempladas en la Constitución Política, tendrán 5 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2013. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá diversos matices según el área del derecho de que se trate, en consecuencia, como es apenas lógico, por ejemplo, se habla de debido proceso penal, civil o administrativo, según corresponda.
Para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia6, el debido proceso se entiende como un grupo de garantías que posee cualquier persona cuando se encuentra inmersa en un trámite ya sea de tipo judicial o administrativo, en aras de, sustraerla de la arbitrariedad y abusos en que pueda incurrir la autoridad o entidad que ostenta el poder y auspiciar por la garantía real del principio de legalidad, defensa y contradicción de la parte pasiva de aquel proceder, optimizando el mandato constitucional del acceso efectivo a la administración de justicia de los ciudadanos (CC T - 1303 de 2005).
Por otra parte, resulta importante aclarar que, en aquellas ocasiones que una persona impetre una petición dirigida a autoridades penales, la solicitud no solo se contrae a la mera consulta de información, sino que está relacionada con un asunto de índole jurisdiccional, debe dársele el tratamiento análogo al derecho de acceso a la administración de justicia y/o debido proceso, según corresponda.
Entonces, derivado de esa afirmación, para efectos del caso en particular, la Sala encuentra que, el punto neurálgico del debate se centra en la presunta vulneración de la garantía superior al debido proceso, por cuanto allí es donde está zanjada la verdadera afectación invocada por el accionante. Acceso a la Administración de Justicia 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión de Tutelas.
STP11192-2019, rad. 106232, de 20 de agosto de 2019, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá A su turno, debe señalarse que cuando las autoridades públicas omiten responder las solicitudes allegadas por los sujetos procesales dentro de una diligencia, el máximo órgano constitucional, ha indicado que no solo existe una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, sino que dicha transgresión se extiende a la garantía de acceso a la administración de justicia, toda vez que, el deber del funcionario estriba en contestar oportuna y expresamente lo requerido por los interesados; al respecto la máxima corporación, ha señalado: “De acuerdo con lo anterior, el acceso a la justicia conlleva por lo menos los derechos (i) de acción o promoción de la actividad jurisdiccional, los cuales se concretan en la posibilidad de todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se prevén para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares;
(ii) a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) a que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, (v) a que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso, (vi) a que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias, (vii) a que se prevean mecanismos para facilitar los recursos jurídicos a quienes carecen de medios económicos y (viii) a que la oferta de justicia cobije todo el territorio nacional”.7 4.4 Del caso concreto En el caso bajo análisis, el accionante acude al presente mecanismo tuitivo con miras a que este juez constitucional le ordene a la FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, solicitar la preclusión de la investigación que se adelanta en contra del actor y que actualmente se encuentra archivada.
Al respecto, de los medios de convicción aportados, se tiene que, en contra del quejoso cursó un proceso penal 110016000050201816368, por el delito de fraude a subvención por 7 Corte Constitucional. Sentencia C-163 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá denuncia interpuesta por la Unidad Para la Atención y Reparación Integral de las Victimas, actuación dentro de la cual, el 22 de noviembre de 2021, el ente acusador ordenó archivar las diligencias por atipicidad de la conducta.
Por ende, los días 20 de octubre de 2023 y 29 de enero de 2024, el promotor solicitó al despacho fiscal accionado que acuda ante el juez competente para requerir la preclusión de la investigación conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, puesto que, tal y como lo afirmó el órgano instructor en la orden de archivo, la conducta investigada no reúne los elementos del tipo penal atribuido.
Frente a tal requerimiento, el 21 de noviembre de 2023, el ente acusador se negó a acceder a tal solicitud, dado que las diligencias se encuentran archivadas, por lo que, el único motivo por el que puede requerirse la preclusión es por la prescripción de la acción penal. Así las cosas, ante la negativa del delegado fiscal demandado, el accionante elevó la presente acción de tutela con miras a que este juez constitucional le ordene a la Fiscalía accionada solicitar la preclusión de la investigación. Pues bien, efectuado el anterior recuento, encuentra esta Sala que, la negativa de la FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, de solicitar la preclusión de la investigación, no vulnera los derechos fundamentales del actor, pues lo cierto es que, conforme a la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia constitucional, tal actuación es una facultad del resorte exclusivo del delegado fiscal. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá Véase que, el artículo 250 de la Constitución Política, dispone que la Fiscalía General de la Nación, es la titular de la acción penal, por lo que tiene la obligación de realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito, bien sea que los conozca por denuncia, petición especial, querella u oficiosamente, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, consagran la posibilidad de que las partes soliciten la preclusión, cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; 3.
Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. Sobre la oportunidad que se tiene para solicitar la preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que, durante la investigación el ente acusador es el único habilitado para solicitar la preclusión, mientras que, en el juzgamiento, podrá ser requerida también por otros intervinientes; al respecto, explica: 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla.
La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.
La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa”.8 De manera que, surge evidente que, en la etapa de indagación, solo tiene legitimación para presentar la solicitud el fiscal y puede invocar cualquiera de las siete casuales contempladas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004; por su parte, en la fase de juzgamiento se encuentran legitimados; además del delegado del ente acusador, el Ministerio Público y la defensa, empero, solo podrán realizar la petición fundamentados en las causales 1 y 3 previstas en la disposición referenciada.
Así las cosas, frente a la facultad exclusiva del ente acusador para solicitar la preclusión en la etapa de investigación, la Corte Constitucional, estudió la constitucionalidad de dicha situación en la sentencia C-118 de 2008, en concreto, manifestó que: “Nótese que la atribución de competencias al fiscal para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación que es objeto de reproche en esta oportunidad, se refiere a la terminación anticipada del proceso únicamente en la fase de investigación, con lo que queda al margen de este juicio constitucional el análisis de la solicitud de preclusión cuando se está en la etapa del juicio.
Ahora, la facultad para solicitar la preclusión de la investigación a cargo del fiscal no se discute, pues tiene claro sustento constitucional en la función atribuida específicamente al ente investigador que tiene un plazo legal para solicitar al juez que resuelva la situación jurídica del imputado (artículo 250 superior citado), lo que origina la inconformidad del demandante es la exclusión de dicha facultad a la defensa.
(…) El nuevo proceso penal introducido en nuestra legislación con el Acto Legislativo número 3 de 2002, presenta, entre otras, dos características que 8 CSJ, SP1392-2015, 11 de febrero de 2015, rad. 39894. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá ahora resultan relevantes para resolver el problema jurídico planteado, a saber: la acusación y la separación de las funciones de investigación y juzgamiento.
La primera, se resume como la prohibición al juez para proceder de oficio (“ne procedat iudex ex officio”), pues la iniciación del proceso penal solamente procede a solicitud de la Fiscalía General de la Nación. De esta forma, se sigue el proceso penal, previo el ejercicio de la acción penal frente al demandado. Entonces, a pesar de que el Estado controla la persecución y el juzgamiento, el proceso penal no se abre ex officio por el juez, sino por solicitud del ente investigador y acusador.
Así, el ejercicio de la acción penal y, por ende, la responsabilidad por la oficiosidad del proceso penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación, pues la esencia de este proceso reside en el imperativo de realizar una imputación y una acusación previa. La segunda de las características se concreta en el aforismo según el cual “quién acusa no juzga”, en tanto que se considera necesario rodear al juez de garantías de imparcialidad para resolver la acusación penal.
Así, en el esquema propio del sistema penal acusatorio la función del Estado de perseguir y sancionar el delito se adelanta en dos fases suficientemente diferenciadas: (…) La separación de la investigación y el juzgamiento exige, de este modo, que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Por esta razón, es lógico que el legislador le hubiere encargado exclusivamente a esa entidad la función de presentar al juez los elementos de juicio necesarios para que éste resuelva su petición de preclusión de la investigación o de acusación al imputado.
En otras palabras, la titularidad exclusiva del fiscal de la facultad para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de la averiguación, deriva de la lógica del sistema penal acusatorio consistente en la separación entre la investigación y el juzgamiento. Refuerza el anterior argumento el hecho de que, como bien lo sostienen algunos de los intervinientes, la solicitud de preclusión de investigación requiere, en la mayoría de los casos, de la averiguación fáctica y de la valoración de evidencias o medios probatorios que, en caso de que la terminación del proceso sea solicitado por la defensa, conduciría al descubrimiento anticipado y al debate probatorio en una etapa ajena a ello, con lo cual se afectaría el debido proceso y se alteraría la estructura del sistema penal acusatorio, pues la etapa diseñada para la confrontación probatoria y para que todos los interesados en las resultas del proceso puedan participar a cabalidad en el debate es la fase del juzgamiento.
Al respecto, resulta pertinente reiterar lo dicho por esta Corporación al analizar el tema de la preclusión de la investigación en la etapa del juicio, al señalar que esa limitación deriva de la esencia del sistema penal acusatorio, así: (…) En consecuencia, la exclusión a la defensa de la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal deriva de la estructura del sistema penal acusatorio introducido en nuestra legislación mediante el Acto Legislativo número 3 de 2002.
Por consiguiente, ahora corresponde averiguar si, como lo sostiene el demandante, esa medida afecta gravemente el derecho a la igualdad del imputado”. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá Bajo tales parámetros, es claro que, solo la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad de solicitar la preclusión de la investigación en la etapa preliminar, prerrogativa que, tal y como lo expresa la Corte Constitucional, no consiste en un deber u obligación, por lo tanto, solo se ejercerá en aquellos eventos en los que el órgano instructor lo considere necesario y procedente.
En línea con lo anterior, es oportuno recalcar que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que, la acción de tutela no es un mecanismo válido para que, con desconocimiento de lo previsto en el art. 250 de la Constitución Política, intervenga el juez de tutela en las competencias que le asisten a la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal y, supliendo sus facultades, le ordene emitir decisiones en uno u otro sentido.9 De otra parte, ha de indicarse que, en el presente caso, la postura adoptada por el delegado fiscal no se muestra caprichosa ni arbitraria, pues contrario a lo afirmado por el promotor, procedía el archivo y no la preclusión de la investigación. Lo anterior, dado que el motivo por el que se archivó la indagación, según la orden impartida por la accionada, consistió en la imposibilidad de ubicar al sujeto pasivo de la conducta, lo que impidió la recolección de medios que acrediten los elementos de la conducta punible.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia especializada ha establecido que, en los eventos en los que la decisión de archivar responde a situaciones netamente objetivas, como lo sería la no ubicación del sujeto pasivo de la conducta, el camino es el archivo; 9 CSJ, sentencia STP7421-2022, del 14 de junio de 2022, rad. 124456. M.P. Fernando León Bolaños Palacios. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá no obstante, cuando se requiere realizar algún tipo de valoración para acreditar alguna circunstancia que desvirtué la existencia del delito o la responsabilidad del implicado, es el juez de conocimiento el que debe adoptar tal determinación, previa petición del ente instructor; en concreto, ha expuesto: “Conforme a esta interpretación, el archivo de las diligencias solo procede cuando de la información recogida aparezca que los hechos no existieron o no son objetivamente típicos.
Frente a hipótesis distintas de éstas, verbigracia, autoría, ausencia de dolo, o cualquier causal que excluya la responsabilidad, será necesario acudir ante el juez para solicitar la preclusión de la investigación. Sobre al particular, ha dicho esta Sala: «Ahora bien, de la circunstancia referida por la Corte Constitucional en el sentido de la procedencia del archivo de las diligencias «cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», no se deriva que en ese juicio puedan verse involucrados aspectos valorativos relativos a la responsabilidad penal, pues en estos eventos, cuando se precisa de juicios de valor para establecer si un indiciado tuvo o no participación en la realización de la conducta punible, es al juez de conocimiento a quien corresponde definir, por vía de la preclusión de la investigación, si es procedente que la Fiscalía decline en su interés de persecución penal, cuando, por ejemplo, se acredite la «Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado» (artículo 332 de la Ley 906 de 2004).» Es importante precisar, por erigirse en fundamento de la decisión tildada de prevaricadora, que la decisión de la Corte de 5 de julio de 2007, emitida en sede de Sala Plena, que se cita en el texto del auto de archivo, reconoció que la Fiscalía podía acudir al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, cuando «luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción», afirmación que ilustró en los siguientes términos: «5.
Algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. (…) 5.1. En cuanto a los sujetos: 5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción; 5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción; 5.1.3.
Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal. Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía».
Subrayas fuera de texto. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá Estos antecedentes jurisprudenciales muestran que tanto la doctrina constitucional como la penal, son uniformes en sostener que la facultad de la Fiscalía de ordenar el archivo de las diligencias al amparo de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, solo procede cuando se establece que el hecho no ha existido, o que la conducta es objetivamente atípica, o no se ha logrado determinar el sujeto activo del delito”.10 En consecuencia, descendiendo al sub examine, esta Sala considera que, la negativa de la FISCALÍA VEINTINUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, de solicitar la preclusión de la investigación, no vulnera los derechos fundamentales del quejoso.
Corolario de lo anterior, se negará el amparo deprecado por JORGE ENRIQUE SUÁREZ VIDAL, al no presentarse transgresión alguna a sus prerrogativas iusfundamentales y pese a que el libelista adujo que, por el proceder del delegado fiscal, el gobierno de los Estados Unidos le negó la visa, ningún elemento arrimó con el fin de corroborar esa afirmación, de modo que, no es posible apreciar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1º NEGAR la protección constitucional deprecada por JORGE ENRIQUE SUÁREZ VIDAL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.860.118, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 10 CSJ, sentencia SP3718-2022, de 26 de octubre de 2022, rad. 61092.
M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 110012204000202401114 00 Accionante: Jorge Enrique Suárez Vidal Accionado: Fiscalía Veintinueve Especializada de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Bogotá 2° INFORMAR que contra esta providencia procede impugnación, dentro del término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de la misma. 3° En caso de no ser impugnado este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado