M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. Sala Civil Magistrado Ponente: MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1º) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Ref: Proceso verbal No. 110013199003202102710 01 Se decide el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia de 22 de febrero de 2022, proferida por la Delegatura para funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro del proceso que promovió contra Bancolombia S.A.
ANTECEDENTES 1. En ejercicio de la que llamó “acción de protección al consumidor”, la sociedad Servireencauche de Colombia S.A. pidió declarar la responsabilidad civil de la referida entidad financiera por el daño ocasionado por “la autorización ante el procesador de pagos”, según los hechos que a continuación se sintetizan, junto con el “ejercicio de prácticas abusivas de inversión de la carga de la prueba” y, en consecuencia, condenarla a reintegrarle $90 114 550 (archivo 001, p. 6). 2.
Para sustentar sus pretensiones, la sociedad demandante adujo que en el año 2007 celebró un contrato de cuenta corriente con Bancolombia S.A., para luego, en octubre de 2018 y por recomendación de ese establecimiento bancario, ajustar un negocio jurídico con Siul.Net S.A.S., consistente en el servicio de pasarela de pagos para ventas e-commerce (a través de Pago Ágil), en virtud del cual esa sociedad se encargaría de la validación técnica de las transacciones con sus clientes y de comunicársela al Banco emisor, M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 2 quien respalda la tarjeta de crédito involucrada en la compra y, por ende, verifica si se encuentra activa y tiene fondos disponibles (archivo 001, p. 2).
Agregó que entre el 16 de junio y el 9 de julio de 2020 “se presentaron 21 transacciones que habían sido autorizadas por la pasarela de Pago Ágil, de las cuales 5 fueron identificadas por nuestra parte como sospechosas, solicitando la reversión de las mismas” (archivo 001, p. 2), sin despacharse la mercancía comprada en línea. En los siguientes días, la demandante recibió 17 requerimientos por parte de Bancolombia S.A. –todos respondidos oportunamente– “debido a que las franquicias o marcas de tarjeta de tarjeta de crédito realizaron sus respectivas reclamaciones a la entidad bancaria por ocasión de fraude – ambiente de tarjeta ausente”, esto es, “la información del titular es robada y utilizada ilegalmente sin la presencia física de la tarjeta” (datos obtenidos mediante pisching; archivo 001, p. 3), por lo que el Banco demandado inició una serie de “contracargos” y le reintegró a su cuenta $60 866 546, por las cinco operaciones sospechosas.
El 4 de septiembre de 2020 le reclamó a la entidad bancaria y a Siul.Net S.A.S. la devolución de $49 792 631 –que en la actualidad, por otros contracargos, ascienden a $90 114 550– “por ocasión del fraude” (archivo 001, p. 4). Sin embargo, Bancolombia S.A. continuó realizando contracargos hasta el 22 de octubre siguiente; el día 24 del mismo mes y año le informó que tales se habían efectuado “porque se comprobó que las transacciones eran fruto de fraude y, por ende, debían ser asumidas por el comercio (…) por tratarse de una venta no presencial; convirtiéndose en una carga irresistible y abusiva en contraposición a las características de la actividad bancaria”; además, allegó el reglamento operativo de los sistemas de marcas para el comercio, según el cual éste “es responsable y asume el riesgo de fraude en las ventas no presenciales”, dado que es quien define autónomamente los “mecanismos y procesos de verificación idóneos”, e identificado plenamente al tarjetahabiente (archivo 001, p. 4).
La demandante resaltó que actuó con suficiente diligencia y cuidado en la identificación del tarjetahabiente; sin embargo, su responsabilidad encontró un límite consistente en determinar el momento en que aquel fue objeto de fraude, información a la que sólo tiene acceso Bancolombia S.A. Sostener lo M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 3 contrario constituye una inversión de la carga de la prueba y una práctica abusiva que vulnera sus derechos como consumidor (Ley 1328 de 2009, art. 12, lit. c), “puesto que la entidad bancaria se encuentra en mejores condiciones de probar el momento exacto con fecha y hora en que las tarjetas de crédito fueron reportadas y, posteriormente, desactivadas para que no siguiesen siendo (sic) utilizadas para cometer fraude” (archivo 001, p. 5).
Añadió que el 23 de febrero de 2021 presentó reclamación directa ante el Banco demandado para el reintegro de los dineros objeto de contracargo, requiriéndole, además, información sobre el reporte y la desactivación de las tarjetas de crédito. No obstante, en respuesta del 14 de mayo se le dijo que no era procedente la solicitud “por tratarse de un derecho de los tarjetahabientes en su calidad de consumidores de servicios financieros”, y que el procedimiento obedeció “a una estricta regulación por parte de las franquicias de tarjetas de crédito”, sin pronunciarse sobre la inversión de la carga de la prueba (archivo 001, p. 6).
Finalmente, sostuvo que el daño se ocasionó debido a que Bancolombia, como banco emisor, autorizó las transacciones “mediante un simple análisis”: que la tarjeta estuviera activa y tuviera fondos. Agregó que “ha acatado todas las normas de seguridad para tomar las medidas necesarias en caso de fraude como es la solicitud de las reversiones de dichas transacciones o detección de posibles riesgos que se dan durante el tráfico de datos en línea mediante la intervención de redes de terceros” (archivo 001, p. 5). 3.
El Banco demandado se opuso a las pretensiones porque, entre otras razones, no es el banco emisor de las tarjetas de crédito con las que se realizaron las operaciones fraudulentas que afectaron a la sociedad demandante, por lo que no tiene facultades para verificar datos y soportes de las transacciones. También planteó las defensas que denominó “cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Bancolombia S.A.”; y (ii) “falta de causa para reclamar” (archivo 18).
M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 4 LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Superintendencia negó las pretensiones. Consideró que la diligencia exigida a las entidades financieras no autoriza a los consumidores para desconocer o incumplir sus obligaciones, entre ellas la de observar las instrucciones y recomendaciones sobre el manejo de productos financieros (Ley 1328 de 2009, art. 6).
Adujo que, según las pruebas, los riesgos por fraude en las ventas no presenciales fueron asumidos por la sociedad demandante, de conformidad con el contrato que suscribió con Siul.Net S.A.S. –propietaria de la pasarela de pagos para las transacciones realizadas por internet–, y frente a los contracargos, se demostró que Servireencauche de Colombia S.A. aceptó los débitos presentados en la cuenta corriente mediante el reglamento operativo de sistemas de marcas, en el que, además, las partes convinieron el régimen de responsabilidad aplicable para las compras no presenciales repudiadas por fraude, estableciendo que recaía o debía ser asumida por el comercio, quien tiene como deber a su cargo establecer de manera autónoma los mecanismos de verificación idóneos para la identificación plena de los tarjetahabientes que realizan las transacciones.
Precisó que Bancolombia S.A. no es el Banco emisor de las tarjetas de crédito que dieron origen a las reclamaciones; luego, no es la encargada de verificar y aceptar los soportes de las transacciones allegados por el comercio, según se definió en el reglamento operativo de los sistemas de marcas, siendo claro que es al Banco emisor de la tarjeta utilizada y a la franquicia correspondiente a quienes les atañe esa verificación. También halló probado que Bancolombia S.A., en cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, y en su calidad de Banco adquirente, le trasladó al comercio las reclamaciones que, por desconocimiento de las transacciones, recibió de los bancos emisores de las tarjetas de crédito; de igual manera, que la demandante tenía –pues los aportó– los informes de pago de las transacciones fraudulentas, así como el número de referencia y el código de autorización, en las que se advierten los nombres de los tarjetahabientes que supuestamente hicieron los pagos allí referenciados, por lo que fue el comercio quien no identificó si quien realizó el pago coincidía con los datos de identificación de los clientes que les hicieron las compras.
M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 5 Igualmente, quedó demostrado que, una vez efectuado el trámite, las transacciones fueron objetadas por el banco emisor internacional porque los soportes enviados por la sociedad demandante no fueron válidos, toda vez que la información no correspondía con la del titular de la tarjeta. La Delegatura insistió en que Bancolombia S.A. estaba plenamente autorizado por el cliente para hacer los débitos en la cuenta del comercio en virtud de los contracargos.
Concluyó señalando que no se acreditó el ejercicio de prácticas abusivas en los términos de la Ley 1328 de 2009, ni incumplimiento alguno de la entidad financiera, quien estaba obligada a hacer los contracargos por las transacciones debatidas; si no los hubiera hecho, habría vulnerado los derechos de los consumidores financieros que fungían como tarjetahabientes.
EL RECURSO DE APELACIÓN La sociedad demandante solicitó revocar la sentencia por las siguientes razones: a. Se omitió valorar que el representante legal de Bancolombia S.A. reconoció que no existe informe de seguridad, investigación o alerta por las transacciones objeto de fraude y, además, expuso que “la entidad bancaria tanto en el papel de Banco emisor como Banco adquirente no realiza ningún proceso de seguridad para identificar la identidad del tarjetahabiente” (archivo 055, p. 2). b. Desconoció que, en la relación de asimetría entre el consumidor financiero y el banco demandado, éste, “mediante una voluntad reglamentaria, impone su decisión al consumidor financiero que únicamente se limita en aceptar o rechazar en su integridad el clausulado que permite abrir la puerta en la incorporación de tanto cláusulas abusivas como prácticas abusivas que realice la entidad financiera.” (archivo 055, p. 3). c. Se pretende “reintegrar el dinero contracargado por la entidad bancaria bajo el ejercicio de una cláusula y práctica abusiva debido a la inversión de la carga de la prueba en la identificación del tarjetahabiente que M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 6 permitía trasladar la responsabilidad al comercio, es decir, a otro consumidor financiero que también sufrió un daño en su patrimonio no solo a nivel monetario sino en materia de inventario debido al despacho de la mercancía que fue comprada con información sustraída de las tarjetas de crédito por un tercero ocasionando un fraude mediante un canal no presencial” (archivo 055, p. 3). c. La Delegatura no tuvo en cuenta que “la entidad financiera, independientemente de su papel de banco emisor o banco adquirente”, no hizo “una verificación de seguridad del tarjetahabiente sino que es trasladada al comercio que tampoco ostenta los medios idóneos para suplir dicha obligación debido a que la entidad financiera se encuentra en mejores condiciones para garantizar la seguridad, identificación del tarjetahabiente y evitar la consumación del fraude sobre la tarjeta de crédito” (archivo 055, p. 4). d. La entidad financiera incumplió su obligación de garantizar la seguridad de las transacciones realizadas mediante canales no presenciales. e. La obligación contenida en la sección 1 del reglamento operativo de los sistemas de marca para comercios Bancolombia, relativa a su responsabilidad por transacciones catalogadas como fraude, es una obligación de imposible cumplimiento, “debido a que en la venta no presencial llevada a cabo mediante internet es arduo determinar en un cien por ciento (100 %) la identidad de la persona que se encuentra detrás de la pantalla”; además, con ella se “invierte la carga de la prueba en contra del consumidor financiero, configurándose tanto una cláusula como práctica abusiva” que la obliga a “cumplir una obligación que se encuentra por fuera de la realidad y difícil de materializar” y que va en contravía de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha reconocido que “el consumidor financiero no se encuentra obligado a soportar las pérdidas debido que no cuentan con las herramientas suficientes para evitar la consumación de dicho hecho producto del actuar negligente de la entidad financiera quien es un profesional en su actividad” (archivo 055, p. 9).
M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 7 f. No se valoró que el daño se materializó en el ejercicio de una cláusula y práctica abusiva que invirtió la carga de la prueba sobre la identificación del tarjetahabiente en las operaciones de venta no presenciales, que ocasionó un desmedró patrimonial de $90 114 550, producto de las 21 transacciones fraudulentas (archivo 055, p. 9).
CONSIDERACIONES 1. No se discute que la responsabilidad civil de los establecimientos financieros tiene como punto de partida su condición de profesionales especializados que prestan un servicio público, a quienes, por ende, se les exige un grado especial de diligencia en el cumplimiento de las operaciones que desarrollan –sean activas, pasivas o neutras–, pues la suya es una actividad con profundas repercusiones en la economía de una sociedad y en el patrimonio de sus clientes y accionistas.
Por eso la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que, en tanto los Bancos manejan, invierten y obtienen provecho de los recursos captados del público, celebrando negocios jurídicos en los que, por regla, existe cierta asimetría contractual, son ellos quienes, en principio, deben correr “con las contingencias que surjan en el desempeño de sus tareas”1, pues “toda práctica insegura afecta no sólo a los accionistas de la entidad financiera sino a los ahorradores y la credibilidad de un sistema basado en la confianza”2, amén de que el usuario, en general, es la parte débil de la relación de consumo con el Banco, quien, por tanto y en procura de la protección de aquél, tiene unos deberes, cargas y obligaciones como profesional financiero3 (Ley 1328 de 2009).
Por supuesto que este entendimiento impone verificar, de una parte, cuál es el rol, tarea, función o deber que cumple el establecimiento bancario en la respectiva operación, porque en derecho no es posible afirmar, sin caer en arbitrariedad e injusticia, que los Bancos siempre deben responder patrimonialmente por el sólo hecho ser la parte fuerte de la relación contractual o por la mera circunstancia de operar bajo condiciones generales 1 Cas.
Civ. Sentencia de 17 de septiembre de 2002. Exp. 6434 2 Cas. Civ. Sentencia de 3 de agosto de 2004. Exp. 7447 3 Cas. Civ. Sentencia de 19 de diciembre de 2016. Exp. SC18614-2016 M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 8 de contratación, y de la otra, cuál fue la conducta del cliente o usuario, quien, además de cumplir con las obligaciones que le imponen la ley y el contrato respectivo, tiene el deber de desplegar –con diligencia– prácticas de autoprotección, como la de informarse sobre los productos que piensa adquirir, “indagando sobre las condiciones generales de la operación”, observar las instrucciones y recomendaciones sobre el manejo de productos financieros y revisar los términos y condiciones del respectivo contrato (Ley 1328 de 2009, art. 6°, lit. b., c. y d.). 2.
Tratándose de operaciones realizadas a través de canales digitales, la Corte Suprema de Justicia ha comenzado a trazar ciertos lineamientos con el fin de precisar la responsabilidad de los establecimientos bancarios y sus clientes. Así, en sentencia de 19 de diciembre de 2016, estableció que, La circunstancia de que internet sea una red abierta y pública, hace que esté caracterizada por una inherente inseguridad, pues eventualmente cualquier transferencia de datos puede ser monitoreada por terceros, lo que incrementa la potencialidad de pérdidas y defraudaciones, cuyos patrones de operación, por lo menos en lo que atañe a la banca electrónica, cambian constantemente y se manifiestan a través de la alteración de registros encaminada a la apropiación de fondos; la suplantación de la identidad de los usuarios, y la simulación de operaciones, compras y préstamos.
Sin embargo, no es posible ignorar que se trata de riesgos que son propios de la actividad asumida por las entidades y corporaciones que participan en el e-commerce, entre ellas los Bancos, de la cual obtienen grandes beneficios económicos, pues son estos los que para disminuir costos y obtener mejores rendimientos, han puesto al servicio de sus clientes los recursos informáticos y los sistemas de comunicaciones a través de la red, en una estrategia de ampliación de la oferta y cobertura de productos y servicios financieros.
(…) En suma, los Bancos al ofrecer a sus clientes la prestación de servicios bancarios a través de un portal de internet, las medidas de precaución y diligencia que le son exigibles no corresponden a las mínimas requeridas en cualquier actividad comercial, sino a aquellas de alto nivel que puedan garantizar la realización de las transacciones electrónicas de forma segura, siendo requerida la implementación de herramientas, instrumentos o mecanismos tecnológicos adecuados, idóneos y suficientes para evitar la contingencia de la defraudación por medios virtuales o minimizar al máximo su ocurrencia, rodeando de la debida seguridad el entorno web en que se desarrolla, los elementos empleados, las contraseñas y claves, el acceso al sistema, la autenticación de los usuarios, la trazabilidad de las transacciones, el sistema de alertas por movimientos sospechosos o ajenos al perfil M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 9 transaccional del cliente y el bloqueo de cuentas destinatarias en transferencias irregulares, de ser el caso.4 Desde luego que la responsabilidad de los bancos frente a los consumidores financieros, cuando se realizan operaciones a través de internet, impone, entonces, verificar cuál es papel o rol que cumplió el establecimiento bancario: si emisor de la tarjeta de crédito o débito utilizada por el cliente del comerciante; o si tiene injerencia -directa o indirecta- en la pasarela de pagos; si fue mero depositario de los recursos obtenidos con la venta de productos o servicios, entre otras. 3.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, toda la discusión gira en torno a operaciones que se verificaron de la siguiente manera: Servireencauche celebró contratos de compraventa a través de internet con personas (clientes) que pagaron el precio con tarjetas de crédito; el Banco emisor de la tarjeta utilizada hizo el cargo respectivo al tarjetahabiente y abonó los recursos respectivos a Bancolombia, con quien Servireencauche tiene un contrato de depósito en cuenta corriente bancaria.
Días después el tarjetahabiente cuya tarjeta-o datos- fue utilizada en esa operación, le hizo reclamo al Banco emisor por el cargo efectuado, alegando fraude; el Banco emisor, por tratarse de una venta no presencial, requirió a Bancolombia para que hiciera la devolución de las sumas abonadas (contracargo); ante esta situación, Bancolombia le pidió a su cliente (Servireencauche) que allegara los documentos de soporte de la transacción para presentarlos al Banco emisor, en orden a validar la operación; como esos papeles no fueron aceptados (errores en la identificación, suplantación, etc.), Bancolombia hizo los contracargos, según lo dispuesto en el reglamento respectivo.
¿Cuál fue, entonces, la función de Bancolombia S.A. en esas operaciones? Claramente no fue el comprador de la mercancía; tampoco fue el Banco emisor de las tarjetas de crédito utilizadas por el cliente de Servireencauche; obviamente no participó, de ninguna manera, en las operaciones de compraventa; no tuvo ningún tipo de relación con el tarjetahabiente cuya tarjeta fue utilizada fraudulentamente por el comprador; menos aun fue la entidad que prestó el servicio para el procesamiento de pagos y 4 Cas.
Civ. SC18614-2016 M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 10 transacciones, que en los negocios controvertidos fue Siul.Net S.A.S. La única intervención de Bancolombia es la de receptor de los dineros que corresponden al precio de las compras, dado el contrato de cuenta corriente bancaria y a su condición de “Banco adquirente”, esto es, el establecimiento bancario que celebró un contrato de franquicia con Visa para intervenir en el servicio de “aceptación de pagos”5.
Para un mejor entendimiento de las reglas que se manejan en este tipo de operaciones, resaltemos lo que fue probado en el proceso, además del mencionado contrato de depósito en cuenta corriente (carpeta 20, archivo 01): a. El 25 de septiembre de 2018, Siul.Net S.A.S. y la sociedad demandante –en calidad de cliente– suscribieron un contrato de servicios para el procesamiento de pagos y transacciones a través de internet, en virtud del cual, Servireencauche facultó a la primera “para que efectúe el procesamiento de transacciones con tarjeta de crédito, transferencia entre cuentas de ahorro y/o corriente a través del sistema PSE y recaudo en efectivo, a través de Vía Baloto, cajas en supermercados Éxito, Carulla, Surtimax, Super Inter, Super Mayorista, derivadas de las ventas de los bienes y servicios (…), a través de los sitios web registrados en el ‘formulario de afiliación’”.
En ese negocio jurídico también se acordó que los recursos de las transacciones con tarjeta de crédito y el sistema PSE serían directamente recaudadas en la cuenta bancaria de la demandante; además, se convino que Servireencauche de Colombia S.A. “acepta y reconoce que la venta no presencial, y particularmente, las ventas a través de internet implican un riesgos de fraude por suplantación de identidad, debido a la imposibilidad de garantizar la autenticidad de las transacciones y que, por ende, es posible que se adquieran bienes y/o servicios sin autorización del pagador.
Este riesgo y su materialización son asumidos en su totalidad, y de manera expresa, con la aceptación o firma de este 5 Carpeta 20, archivo 03, p. 3 M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 11 contrato por el cliente” (cláusulas 1ª y 2ª, num. 13; archivo 043, pp. 2 y 5; se resalta y subraya). b. Según el reglamento operativo de los sistemas de marca para comercios y “en virtud de los Acuerdos de Licencia suscritos con American Express, Visa y MasterCard, Bancolombia S.A. (en adelante, Bancolombia o el Banco) adquirió la licencia no exclusiva para el uso de la Marca de dichas franquicias para el servicio de Aceptación de Pagos, con el fin de que los Medios de Pagos de las Franquicias sean aceptados por comercios afiliados con el Banco, de acuerdo con los términos y condiciones definidos por éste en calidad de Entidad Adquirente”, a quien se definió en ese documento como “la persona jurídica a la que le ha sido otorgada la licencia por el Sistema de Marca para definir la comisión de Aceptación de Pagos, los requisitos de afiliación y afiliar a los comercios a dicho Sistema de Marca, con el fin (sic) que estos puedan aceptar en sus establecimientos las tarjetas y/o medios de pago; además es quien realiza los abonos y débitos en la cuenta de los comercios según corresponda.
Para efectos del presente Reglamento, la Entidad Financiera Adquirente será Bancolombia” (carpeta 20, archivo 3, pp. 3, 4 y 5). En cuanto a las obligaciones relativas al control de fraude a cargo de la sociedad demandante, se dispuso que “el comercio deberá adoptar medidas idóneas para garantizar la seguridad de las transacciones realizadas en virtud de la aceptación de Medios de Pago de la Marca en el comercio y de la información originada en éstas, implementando las recomendaciones y lineamientos definidos por Bancolombia y demás participantes del sistema de pagos de las Marcas.
(…) El comercio deberá adoptar las siguientes medidas, sin limitarse a: (a) Establecer procesos internos para la prevención y control del riesgo de fraude, relacionados con sus instalaciones físicas, sistemas internos y manejo de su personal y servicios que contrate con terceros para el perfeccionamiento de Transacciones. (…) (f) Identificar a sus clientes y definir procedimientos para identificar operaciones fraudulentas o relacionadas con lavado de activos” (carpeta 20, archivo 3, pp. 14 y 15).
Asimismo, se determinó respecto de la responsabilidad del comercio por fraude, lo siguiente: “Por regla general, el comercio será responsable y M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 12 asumirá el riesgo de fraude: (…) (ii) En las ventas no presenciales (…)”, habiéndose precisado que, “Para el caso de ventas no presenciales, de acuerdo con lo definido en las reglas de los Sistemas de Marca, debido a que es responsabilidad del Comercio definir de manera autónoma los mecanismos y procesos de verificación idóneos, y con el fin de garantizar al Sistema de Marca que ha identificado plenamente a el Tarjetahabiente, el riesgo de fraude y responsabilidad frente a las reclamaciones por desconocimiento de Transacciones o cualquier reclamación de el Tarjetahabiente será asumido por el comercio.
No obstante, en estos eventos, El Banco podrá servir de canal el comercio para recibir y presentar documentos al Emisor que puedan llegar a ser aceptados como soporte de la Transacción objeto de reclamo por el Tarjetahabiente, para que sean evaluados por El Emisor, de acuerdo con lo definido por El Sistema de Marca” (carpeta 20, archivo 3, p. 27; se resalta y subraya).
Finalmente, en lo que tiene que ver con las controversias, el reglamento en mención previó que “el establecimiento de comercio acepta las causales de contracargos definidas por el Sistema de Marca y las consecuencias derivadas del trámite de las mismas, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Afiliación de Comercios y el presente Reglamento.
(…) En virtud de las reglas de responsabilidad aquí definidas, Bancolombia se encuentra autorizado por el comercio para efectuar los débitos a los recursos depositados en la cuenta de depósito de el comercio, en virtud de los procesos de atención de reclamos, solución de controversias, contracargos, reversiones, correcciones y devoluciones, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Afiliación de Comercios y el presente reglamento.
(…) De acuerdo con la regulación en la materia vigente en Colombia, tratándose de ventas no presenciales realizadas con Medios de Pago, el Tarjetahabiente podrá solicitar a el Banco la reversión del pago cuando exista fraude, la Transacción corresponda a una operación no solicitada, el producto adquirido no sea recibido, el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso.
En estos eventos, el comercio autoriza a el Banco para que proceda con la reversión de dichos pagos, aplicando el débito correspondiente en la cuenta del establecimiento, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Banco, de conformidad con la regulación M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 13 vigente en el tema. (…) El Banco, en desarrollo del proceso de atención de reclamos y resolución de controversias, se entiende autorizado para efectuar los cargos, contracargos, devoluciones o reversiones a la cuenta de depósito habilitada, a que haya lugar, conforme a lo dispuesto por el Banco en los contratos y reglamentos que regulan el servicio de Adquirencia.” (carpeta 20, archivo 3, pp. 27, 28, 29, 30; se resalta y subraya) c. Los días 2, 10, 14 y 21 de julio de 2020, Bancolombia S.A. requirió a Servireencauche de Colombia S.A. por diferentes transacciones realizadas a través de tarjetas de crédito sobre las cuales recibieron reclamaciones del Banco emisor por desconocimiento, falta de autorización o fraude (archivo 48, carpeta “solicitud a comercio”). d. En comunicación de 24 de octubre de 2020, Bancolombia S.A. le manifestó a la sociedad demandante que las transacciones debitadas a propósito de los contracargos por valor de $49 792 631 fueron realizadas porque “después de enviados los soportes que suministró el comercio al Banco emisor para que los analizara, comprobó que se trata de fraude, ya que la información de estos no correspondía con los del titular de la tarjeta tratándose de un fraude”, por lo que procedieron al débito “basados en el reglamento de visa internacional que nos dice que las transacciones que se comprueben fraude (sic) deben ser asumidas por el comercio” (archivo 002, p. 10). e. En respuesta a la petición de 21 de abril de 2021, el Banco demandado le contestó a Servireencauche de Colombia S.A. que “no es procedente el reintegro de los débitos efectuados.
Los contracargos se han instituido como un derecho de los tarjetahabientes en su calidad de consumidores de servicios financieros, por lo que este procedimiento está estrictamente regulado por las franquicias a nivel mundial, obligando a que todas las entidades emisoras y adquirentes (Bancolombia en este caso) lo implementen rigurosamente”; también le informó que, como entidad adquirente, no es “quien recibe el reporte o reclamos de fraude por parte de los tarjetahabientes”, que es presentado ante el Banco emisor, el cual “transmite la solicitud al Banco adquirente (Bancolombia) para que este a la vez haga la solicitud de soportes al comercio y refutar la transacción. Estas M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 14 solicitudes no llegan por correo, las envía el Emisor por los aplicativos destinados por la franquicia para dicho trámite”.
Finalmente, comunicó que “los contracargos se efectúan hasta cubrir la totalidad de contracargos (sic) que lleguen a Bancolombia por transacciones no soportadas debidamente o dictaminadas (sic) como fraude por el Banco emisor. Según los estipulado en el reglamento de comercios, las transacciones que carezcan de autorización, que resulten fraudulentas, que sean objeto de reclamo del tarjetahabiente (sic).
Los contracargos enviados por otras entidades emisoras el establecimiento asume (sic) el costo de estas transacciones”, y frente a “los soportes enviados” en relación con la transacción por $44 256 546, adujo que “no fueron válidos ya que después de ser analizados por el Banco Emisor Internacional se comprobó que se trataba de fraude” (archivo 002, pp. 18 y 19).
Con esta plataforma probatoria, puede afirmarse que (i) si Bancolombia S.A. no fue el establecimiento bancario emisor y, por ende, no tiene la información de los titulares de las tarjetas de crédito con las cuales se hicieron las compras–; (ii) si Servireencauche de Colombia S.A. asumió los riesgos y la responsabilidad por fraude en las operaciones de venta no presenciales, según se pactó en el contrato de servicios para el procesamiento de pago y transacciones a través de internet que suscribió con Siul.Net S.A.S. y en el reglamento operativo de los sistemas de marca para comercios Bancolombia;
(iii) si esta entidad no participó –en modo alguno– en la operación de compra que se verificó en forma no presencial por internet, pues solamente fue receptora inicial de los recursos que luego tuvo que restituir al Banco emisor; (iv) si la sociedad demandante aceptó las causales de contracargos y autorizó a Bancolombia S.A. para efectuar los débitos a los recursos depositados en su cuenta en virtud de esos procesos;
(v) si el Banco demandado recibió reclamaciones del Banco emisor por transacciones fraudulentas; y (vi) si este último no aceptó los soportes enviados por el comercio, a través de Bancolombia S.A., resulta incontestable que la entidad financiera demandada no es responsable, ni incurrió en conducta contraria a los derechos de los consumidores, ni incorporó en el contrato de cuenta corriente celebrado con la demandante ninguna cláusula o estipulación que pueda tildarse de abusiva.
M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 15 Desde otra perspectiva, no existe forma de afirmar que Bancolombia desatendió sus obligaciones de seguridad respecto de los recursos depositados6; al fin y al cabo, la víctima del fraude con tarjetas de crédito fue Servireencauche, quien libremente asumió los riesgos de realizar operaciones de compraventa no presenciales a través de la internet, sin que en ellos interviniera la sociedad aquí demandada, quien, se insiste, no tenía opción distinta a la de hacer el contracargo ante los reclamos que le hizo el Banco emisor.
Las reglas convencionales sobre asunción de riesgos en este tipo de operaciones no dan lugar a una inversión de la carga de la prueba, por una sencilla razón: Bancolombia no fue el emisor de las tarjetas utilizadas fraudulentamente, o lo que es igual, esos tarjetahabientes no son clientes suyos, lo que descarta la posibilidad de verificar la información. En cierta forma, la sociedad demandante entremezcló varios contratos: el de depósito en cuenta corriente, el de procesamiento y pago de transacciones a través de internet, y el ajustado por el Banco emisor con el tarjetahabiente cuya tarjeta se utilizó –fraudulentamente– en la operación. Sólo en el primero es parte Bancolombia; en los demás es un tercero al que no se le pueden achacar responsabilidades por el sólo hecho de hacer unos contracargos por operaciones fraudulentas que afectaron los derechos de los tarjetahabientes.
Resta decir que, según la Ley 1480 de 2011, “[c]uando las ventas de bienes se realicen mediante mecanismos de comercio electrónico, tales como Internet, PSE y/o call center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberán reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o corresponda a una operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso.” (art. 51, inc. 1º).
Por eso, la Corte Constitucional señaló que “los proveedores y expendedores, que precisamente han recibido el pago, de ser el caso, deberán autorizar el trámite reversión, en cuanto partes del respectivo contrato. Así mismo, si el productor también distribuye sus productos y, en particular, toma parte del 6 Cas. Civ. Sentencia de 19 de diciembre de 2016.
Exp. SC 18614-2016 M.A.G.O. Exp. 110013199003202102710 01 16 proceso de pago de algún modo, tiene el deber de cumplir la obligación correspondiente, para que la operación de reversión pueda ser completada. El objetivo de la norma es establecer un régimen de garantía a favor del consumidor que compra y paga sus bienes y servicios, en los casos indicados por la norma.
Por lo tanto, el deber se extiende de manera amplia a todas aquellas personas que han intervenido en la operación comercial de carácter electrónico, en primer lugar, los agentes financieros, pero también, si es del caso, a los proveedores y a los productores. Lo relevantes no es su posición en la cadena de producción y distribución sino su participación el proceso de pago electrónico.”7 Queda así plenamente justificado el proceder de Bancolombia S.A. 4.
Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada, con la consecuente condena en costas. DECISIÓN Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 22 de febrero de 2022, proferida por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia dentro de este proceso.
Costas del recurso a cargo de la parte apelante. Liquídense.
NOTIFIQUESE 7 Corte Constitucional. Sentencia de C-439 de 25 de septiembre de 2019. Firmado Por: Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: aef2f4a2052cc28fa2f7b797725ec378199cb251fdad6043616d3f0bc27e6858 Documento generado en 01/08/2023 02:55:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica