REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada Ponente Radicación: 11001 31 87 029 2024 00023 01 Accionante: Eddy Yolanda Ayala Romero Accionados: Nueva EPS Derechos: Salud. Decisión: Decreta nulidad Fecha: Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO Sería el caso conocer por vía de consulta la sanción impuesta el 16 de febrero de 2024, por el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a Manuel Fernando Garzón Olarte gerente regional de la Nueva EPS, de no ser porque se advierten circunstancias que ameritan invalidar lo actuado. ACONTECER FÁCTICO En fallo proferido el 23 de enero de 2024, el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá amparó el derecho fundamental a la salud de Eddy Yolanda Ayala Romero y resolvió SEGUNDO: ORDENAR al Director o Representante Legal de la NUEVA EPS, Regional Bogotá, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, Consulta n.º 11001 31 87 029 2024 00023 01 Accionante: Eddy Yolanda Ayala Romero Accionado: Nueva EPS 2 contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a requerir a su red de servicios para que fijen fecha y hora para realizar las consultas con especialista en psiquiatría, neumología, cardiología y reumatología, que los médicos tratantes de la actora habían ordenado previamente, so pena de incurrir en desacato.
El 1° de febrero de 2024 Eddy Yolanda Ayala Romero dio cuenta al juzgado de primera instancia sobre el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, por tanto, solicitó dar curso al incidente de desacato según lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. Mediante auto emitido el 31 de enero de 2024, el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá dispuso requerir al Gerente Regional de la Nueva EPS, para que informara sobre el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia constitucional.
El 7 de febrero siguiente, ante la ausencia de respuesta al anterior requerimiento, el despacho judicial de primera instancia abrió formalmente el trámite incidental contra Manuel Fernando Garzón Olarte como gerente regional de la Nueva EPS, otorgándole cinco días para que explicara las razones del incumplimiento, así mismo, dispuso oficiar al «Representante Legal Nacional o quien haga sus veces para que haga cumplir la orden tutelar.» En ese lapso, el mencionado a través de apoderado, informó que dio traslado del requerimiento al área respectiva para que emita concepto sobre el caso y gestione lo pertinente, por ende, luego daría alcance a la respuesta.
En posterior comunicación la apoderada de Manuel Fernando Garzón Olarte, sugirió la vinculación al trámite de IPS Consulta n.º 11001 31 87 029 2024 00023 01 Accionante: Eddy Yolanda Ayala Romero Accionado: Nueva EPS 3 Viva 1ª, IPS Biomab y IPS Clínica San Rafael, con el objeto de que se pronuncien respecto de la disponibilidad de agenda.
Adelantado el trámite hasta aquí relacionado, en interlocutorio del 16 de febrero de 2024, el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá resolvió el incidente. En ese proveído, a quo concluyó que la Nueva EPS no acreditó el cumplimiento del fallo y que el obligado se limitó a otorgar poderes para su representación, pero quienes la ejercieron solo informaron sobre la remisión del asunto a otras áreas, de ahí que concluyera «…da a entender su desinterés en solucionar la grave situación de salud de la actora por lo que la misma sigue sin resolverse.» Ante el incumplimiento de la orden de tutela, consideró necesario aplicar contra Manuel Fernando Garzón Olarte la medida correccional derivada del desacato, ello, por el desinterés en el asunto, dado que no realizó una mínima gestión para acatarla, lo que evidencia el «irrespeto a las órdenes judiciales» y la «desidia».
En consecuencia, sancionó a Manuel Fernando Garzón Olarte con dos días de arresto y multa de un salario mínimo mensual legal vigente. CONSIDERACIONES Competencia La competencia para decidir la consulta sobre la sanción impuesta en el incidente de desacato no ofrece controversia, de conformidad con el inciso 2° del artículo 52 del Decreto 2591 de Consulta n.º 11001 31 87 029 2024 00023 01 Accionante: Eddy Yolanda Ayala Romero Accionado: Nueva EPS 4 1991, norma de la cual se deduce que el conocimiento corresponde al superior jerárquico del funcionario que tramitó en primera instancia el proceso de tutela.
Esa condición recae en la magistrada sustanciadora según el artículo 35, inciso 1º, de la Ley 1564 de 2012, en virtud de la naturaleza del pronunciamiento que será adoptado, el cual no tiene carácter de sentencia, disposición aplicable al trámite de la tutela, conforme lo dispone el artículo 4 del Decreto 306 de 1992. Caso concreto La figura del incidente de desacato está consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela, en los siguientes términos: La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiera señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiera lugar.
Quiso el legislador con la anterior disposición dotar de poderes especiales al juez constitucional para lograr el efectivo cumplimiento de las decisiones que por virtud de este trámite se adopten, ello en aras de brindar una real protección a los derechos fundamentales de la persona que ha solicitado el amparo. Constituye deber de todas las autoridades públicas cumplir sin reparo alguno las decisiones que emite un juez de la República, obligación que se torna más imperativa cuando la orden impartida está contenida en un fallo de tutela, porque Consulta n.º 11001 31 87 029 2024 00023 01 Accionante: Eddy Yolanda Ayala Romero Accionado: Nueva EPS 5 con ella se procura el restablecimiento de derechos constitucionales fundamentales que han sido objeto de violación o amenaza y la vigencia de estos derechos constituye pilar fundamental de los estados democráticos de derecho, modelo de estado acogido por el constituyente de 1991.
Por ende, ante el incumplimiento injustificado de una orden contenida en una sentencia de tutela, el juez está facultado no solo para imponer la sanción correccional que establece el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sino, conforme lo prevé el artículo 27 del citado decreto, debe adoptar directamente las medidas necesarias para el cabal cumplimiento del fallo, pues su competencia no se agota con la decisión tomada al resolver el incidente de desacato.
Ahora, teniendo en cuenta que por virtud del trámite previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se termina imponiendo tanto una sanción privativa de la libertad, consistente en arresto hasta de seis meses, como una sanción pecuniaria determinada en multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, es imperativo que dicho incidente se adelante respetando el debido proceso y el derecho de defensa del destinatario de la sanción. En respeto de esas garantías, no puede soslayarse que la responsabilidad que da lugar a la imposición de las referidas sanciones es concreta e individual, por tanto, quien debe ser sancionado por desacato es única y exclusivamente aquella persona que, aun conociendo la existencia de la sentencia de tutela, se sustrae injustificadamente de su cumplimiento.
La sanción por desacato se enmarca en los poderes disciplinarios del juez, respecto de quien que de manera arbitraria o caprichosa se ha negado a dar cumplimiento a lo Consulta n.º 11001 31 87 029 2024 00023 01 Accionante: Eddy Yolanda Ayala Romero Accionado: Nueva EPS 6 ordenado en la sentencia de tutela, lo que implica que para tales efectos ha de estudiarse la responsabilidad subjetiva del servidor público y no de la entidad accionada, por lo que se impone comprobar que la persona obligada ha incurrido en dolo o culpa al pretermitir el acatamiento de la disposición del juez constitucional.
Al revisar la decisión consultada se advierte que adolece de vacíos de motivación en el análisis de la responsabilidad subjetiva del presunto responsable, pues se limitó al incumplimiento objetivo de la orden y a la precaria información aportada en el trámite incidental. Motivación insuficiente para tener acreditada la concurrencia del elemento subjetivo, toda vez que no aborda los pormenores del caso, ni los relaciona con los deberes funcionales que frente al cumplimiento del fallo tiene el incidentado.
Por consiguiente, se decretará la nulidad de lo actuado en este trámite incidental, a partir inclusive, del auto del 7 de febrero de 2024, en virtud del cual se dispuso abrir el incidente de desacato promovido por Eddy Yolanda Ayala Romero, para que se rehaga la actuación con el fin de que de considerarse necesario, se decreten las pruebas o adelanten las gestiones que permitan determinar el dolo o culpa del eventualmente sancionado y de imponerse sanción, se haga el respectivo análisis sobre la responsabilidad subjetiva del responsable.
Quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente. La Sala hace un llamado a la juez de primera instancia, para que procure adoptar las medidas necesarias en pro del cumplimiento del fallo de tutela, pues su actuación no se agota Consulta n.º 11001 31 87 029 2024 00023 01 Accionante: Eddy Yolanda Ayala Romero Accionado: Nueva EPS 7 con este trámite y se mantiene hasta que estén completamente restablecidos los derechos fundamentales vulnerados.
En consecuencia, la suscrita magistrada del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, RESUELVE:
PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado, a partir inclusive, del auto del 7 de febrero de 2024, en virtud del cual se dispuso abrir el incidente de desacato promovido por Eddy Yolanda Ayala Romero, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
TERCERO. Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más eficaz y devuélvase la actuación al Juzgado de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada