TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO - En los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada. / HECHOS: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo pretende que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones.
En primera instancia se declaró la ineficacia de la afiliación, condenando a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones E.I.C.E., el valor que reposa en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos; advirtiendo que, el traslado de estos recursos deberá estar acompañado de los soportes que le permitan establecer tiempo de cotización e IBC.
Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado. TESIS: (…) la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 (…) hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL1688-2019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022) (…) por lo que colige la Sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado el 13 de junio de 1996 a la AFP COLFONDOS S.A. (…) En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos ordenados i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales en donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora bien, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
(…) No siendo lo anterior un óbice para declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD hacia Colpensiones sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto con la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP Porvenir S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada la pretensora.
(…) M.P: VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO FECHA: 03/12/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA 1 SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: GLORIA CARMENZA ARROYAVE RESTREPO Demandados: COLPENSIONES Y OTRO Llamada en Garantía: ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. Procedencia: JUZGADO VEINTISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 2019 Radicado n.º: 05001-31-05-026-2023-00600-01 (O2-24-379) En Medellín, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo a15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por GLORIA CARMENZA ARROYAVE RESTREPO en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A.; juicio al que se vinculó a la sociedad ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. como llamada en garantía, con radicado n.º 05001-31-05-026-2023-00600-01 ( O2-24-379).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial GLORIA CARMENZA ARROYAVE RESTREPO pretende que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones; y en últimas, que se condene en costas procesales al extremo pasivo de la relación procesal.
Como sustento fáctico del petitum sostuvo que nació el 12 de noviembre de 1966; que el 20-ago-2000 se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A.; administradora a la que continúa vinculada y efectuando contribuciones. Acotó que, “(…) la afiliación o el Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 2 traslado al Régimen Pensional (RAIS) administrado en su momento por la A.F.P. HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS; obedeció única y exclusivamente al error inducido y a la pésima asesoría por parte de dicha entidad, quien estaba obligado, a informar los pormenores y el alcance de dicho traslado.
Del cual, solo plasmo (sic) su firma en el formulario”; por lo que considera le asiste razón a sus pedimentos (doc.01, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda. La demanda fue admitida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 25 de septiembre de 2023 (doc. 02, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada, contestó la demanda a través de gestora judicial (doc. 06, carp.01), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que el acto de traslado se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones; al paso de que no se evidencian pruebas de un vicio en el consentimiento o de la indebida información brindada por la AFP del RAIS.
Añadió que, actualmente la demandante alcanzó los 57 años de edad y, por ende, se encuentra inmersa en la prohibición de traslado de régimen pensional prevista en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Como excepciones de fondo formuló las que hizo consistir: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del traslado de régimen, inexistencia de la nulidad o ineficacia del traslado a la AFP, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el régimen de prima media, equivalencia del ahorro o diferencias pensionales, devolución de aportes debidamente indexados, devolución de cuotas de administración debidamente indexadas, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y la genérica. 1.2.2 Porvenir S.A.: Luego de enterada de la acción judicial dio contestación a la demanda el 03 de noviembre de 2024 (carp.01, doc. 09) por intermedio de gestor judicial, planteando oposición a los pedimentos instados, bajo el argumento de que la accionante no puede retornar, en la actualidad, al RPMPD, de conformidad con la prohibición establecida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, debido a que se encuentra a menos de 10 años de cumplir con la edad requerida para pensionarse en el RPMD y no es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 3 A lo anterior agregó que, para la fecha en la cual se surtió el traslado de régimen pensional, las AFP del RAIS, no tenían ninguna obligación diferente a brindar toda la información necesaria, de manera completa y atender las inquietudes que los potenciales afiliados pudiesen tener, pero de ninguna manera, mantener constancia escrita de las asesorías, ni mucho menos realizar proyecciones financieras.
De manera subsiguiente, se opuso a la condena de devolver los gastos de administración, pues no se puede desconocer que la AFP desarrolló durante un periodo determinado la administración de unos recursos que incrementaron notoriamente el saldo de la cuenta de ahorro individual y por ende debe realizar las compensaciones mutuas que tengan lugar, y no simplemente ordenar el traslado de los gastos de administración a COLPENSIONES, como quiera que tanto esta última entidad como las diferentes AFP reciben esta comisión a manera de retribución por los servicios que prestan a sus afiliados.
Propuso como excepciones de fondo las que postuló validez y eficacia de la afiliación e inexistencia de vicios en el consentimiento, aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro, prescripción, buena fe y la genérica. 1.2.3 Colfondos S.A.: Dio respuesta a la demanda el 17 de mayo de 2024 (carp.01, doc. 16), oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda con fundamento en que “(…) no se puede pretender dejar sin efecto un acto válido que nació a la vida jurídica y que ratifica los actos propios de la demandante, trasladándose de régimen pensional y entre administradoras de pensiones con vinculación formal al RAIS hace más de 18 años, pues la demandante, dentro del plazo que las disposiciones legales le concede para manifestar sus inconformidades, o volver al Régimen de Prima Media, no lo hizo”; a la vez de excepcionar de fondo con los medios enervantes defensivos de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, restituciones mutuas y la genérica Asimismo, llamó en garantía a la sociedad ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A., la que luego de contraponerse a la prosperidad de los pedimentos, postuló los medios exceptivos de “(…) abuso del derecho por parte de Colfondos S.A. al llamar en garantía a Allianz Seguros de Vida S.A. aun cuando la AFP tiene pleno conocimiento que no le asiste el derecho de obtener la devolución y/o restitución de la prima; al no prosperar las pretensiones del llamamiento en garantía, las agencias en derecho a favor de Allianz Seguros de Vida S.A. deben liquidarse por un valor igual al asumido que compense el esfuerzo realizado y la afectación patrimonial que implicó la causa; inexistencia de obligación de restitución de la prima del seguro previsional al estar debidamente devengada debido al riesgo asumido;
Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 4 inexistencia de obligación a cargo de Allianz Seguros de Vida S.A. por cuanto la prima debe pagarse con los recurso propios de la AFP cuando se declara la ineficacia de traslado; inexistencia responsabilidad de AFP devolver las primas de seguro previsional a Colpensiones si se declara la ineficacia de traslado, por cuanto el pago de estas es una situación que se consolidó en el tiempo y no es posible retrotraer (SU 107 de 2024); afiliación libre y espontánea de la señora Gloria Carmenza Arroyave Restrepo al régimen de ahorro individual con solidaridad; el traslado entre administradoras del RAIS denota la voluntad del afiliado de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad y consigo, se configura un acto de relacionamiento que presupone el conocimiento del funcionamiento de dicho régimen; error de derecho no vicia el consentimiento, prohibición del traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción, buena fe y la genérica” (doc.22, carp.01). 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 05 de noviembre de 2024 (doc. 28, pág. 1 a 2 con audiencia virtual archivos nro. 27), con la que el cognoscente de instancia declaró la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, condenando a la sociedad administradora PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E., dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la decisión, el valor que reposa en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos; advirtiendo que, el traslado de estos recursos deberá estar acompañado de los soportes que le permitan establecer tiempo de cotización e IBC. 1.4 Apelación. La decisión fue opugnada en apelación por la co-demandada COLPENSIONES E.I.C.E., en punto a que se revoquen parcialmente las órdenes dispensadas por el cognoscente de primer nivel, para en su lugar, se ordene a la AFP PORVENIR S.A. devolver las primas de seguros, los gastos de administración, y las sumas descontadas por concepto del porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, advirtiendo que, presentó una solicitud de aclaración de la sentencia SU-107 de 2024 y, por tanto, esta decisión no puede ser aplicada por funcionarios judiciales pues no se encuentra en firme.
A su turno, la poderhabiente judicial de la AFP COLFONDOS cuestionó la condena en costas por razón de que la conducta desplegada por su representada estuvo revestida de buena fe y con apego a la ley. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos por esta corporación el 13 de noviembre de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que de conformidad con lo Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 5 previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que, en lo fundamental, las co-demandadas reiteraron lo expuesto en los escritos de contestación del libelo incoativo, al paso de que la parte actora deprecó la confirmación integral de la sentencia rebatida (docs.04 a 08, carp.02).
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por COLPENSIONES E.I.C.E. y la AFP COLFONDOS, advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual que se estudiará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad pública de seguridad social accionada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? Y iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será MODIFICATORIO, en razón a que, si bien se sigue la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo la AFP del RAIS acarrear con las consecuencias jurídicas de la declaratoria de ineficacia del traslado y, que en aplicación de la regla de decisión del numeral 327 señalada en la sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional, se delineó la improcedencia de la devolución de las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración junto con su indexación, es menester definir con precisión los conceptos por trasladar de parte de la AFP PORVENIR S.A. a COLPENSIONES E.I.C.E. De igual forma, agregatorio de la sentencia recurrida, en tanto que al momento del traslado deberán observarse los lineamientos fijados en la reglamentación expedida para el efecto, y confirmatorio en todo lo demás, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 6 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que la accionante venía afiliada al régimen de prima media con prestación definida, desde el mes de noviembre de 1995 (archivo.06, págs.25 a 29, carp.01); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (archivo.06, págs.25 a 29, carp.01); ni por tiempo de servicios (archivo.06, págs.25 a 29, carp.01); que se trasladó el 13 de junio de 1996 a la AFP COLFONDOS S.A. (archivo No 16, pág.24), que posteriormente el 01-jun-2000 se trasladó a la AFP PORVENIR S.A. fondo privado donde se encuentra actualmente (archivo. 09, pág. 57, carp.01), y que, en últimas, el día 27 de julio de 2023 solicitó a COLPENSIONES E.I.C.E. su retorno al RPMPD, entidad oficial que en oficio de la misma fecha negó el traslado de régimen pensional, bajo el argumento de que “(…) se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse” (archivo.01, págs.36, 37 y 39). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL1688- 2019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1996-, conviene rememorar por la Sala que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó como etapas subsecuentes de la evolución normativa en relación con el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, las que a continuación se describen: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 7 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014. Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. Circular Externa n. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional vertidos en sus fallos más recientes, frente al sub lite se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorias.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 8 oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el historial de vinculaciones al RAIS expedido por el SIAFP (Fols. 24 archivo No 16). En ese contexto, del reporte del SIAFP no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP COLFONDOS cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, debe señalar la Sala que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 9 antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo al promotor del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el afiliado pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP COLFONDOS S.A. al contestar la demanda refiere que “(…) [l]a parte actora se trasladó una vez recibió información transparente y necesaria, lo que le permitió compararla con el conocimiento que tenía del régimen de prima media con prestación definida por haber pertenecido a él, para así tomar la mejor decisión de acuerdo con sus intereses pensionales (…)” (Fol. 04, archivo No 16); no obstante lo anterior, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga de la prueba, dicho extremo pasivo no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió al litigioso por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por lo contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a que la reclamante haya permanecido afiliada en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional la AFP estaba obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 10 clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
(…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; más nada de esto se logró acreditar por COLFONDOS S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de ribetes tan técnicos y especializados, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal al absolver el interrogatorio afirma que en el año 1996 en una reunión de duración aproximada de 20 minutos con los asesores de Colfondos suscribió el formulario de traslado, sin que le explicaran las características y diferencias entre regímenes pensionales y, sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora como lo asienta la litigiosa por pasiva en la contestación de la demanda, por lo que no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme al artículo 61 del C.P.T y de la S.S, el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, por lo que colige la Sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado el 13 de junio de 1996 a la AFP COLFONDOS S.A. (doc. 0616 pág. 24).
Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 11 2.7 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo. Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias, en la SL 1688-2019, delinea que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el (la) afiliado (a) requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo, suficiencia y completitud, con las que le sea posible ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por lo contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. Aúnese a lo anterior que, la Corte Suprema de Justicia estudió la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del statu quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, en lo que respecta a los actos de relacionamiento con las AFP, anota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y suficiente conocimiento de causa, precisando en contrario que: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obsta advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa; razón de más para impartir confirmación a la sentencia de instancia en este tópico. Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 12 2.8 Traslado de las cotizaciones.
A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero frente a la inobservancia del consentimiento informado, sea un impedimento para recibir los mentados aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, a más de que con arreglo al artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes.
Así pues, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente, la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la demandante, al margen de si esta estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993. En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos ordenados i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales en donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora bien, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 13 valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Por tanto, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos alusivos a las connotaciones jurídicas de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia SU-107 de 2024 extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se impone armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, es lo cierto que, de conformidad con el referido numeral 327 de la sentencia SU-107 de 2024, tales premisas jurisprudenciales resultan irreconciliables con la orden de devolución indexada de los rubros por gastos o comisiones de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
No siendo lo anterior un óbice para declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD hacia COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto con la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PORVENIR S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada la pretensora.
Frente al término en que debe proceder PORVENIR S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994. Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.9 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL3871- 2021), allende de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 14 aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019).
Finalmente, con trascendencia en el asunto, es asaz claro que, de conformidad con lo indicado en el numeral 1º del artículo 365 del CGP, la condena en costas no procede por un obrar temerario, de mala fe, o doloso de la parte condenada, sino que es el resultado de ser vencida en el proceso, es decir, su imposición se hace de forma objetiva atendiendo la prosperidad de las pretensiones y/o las excepciones.
Por lo visto, resulta un argumento infortunado el expuesto por la apoderada judicial de la AFP COLFONDOS S.A. al pretender la exoneración de la condena en costas por la sola conducta procesal asumida en el juicio, por lo que habrá de confirmarse la decisión opugnada en este punto. 2.10 Costas. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP, y en atención a que el recurso formulado por la AFP COLFONDOS S.A. no alcanzó prosperidad, a su cargo se impondrán las costas, en atención a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
Por tanto, con arreglo al Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho para la segunda instancia y en favor de la señora GLORIA CARMENZA ARROYAVE RESTREPO, la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, vale decir, $ 1.300.000. Sin costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES en tanto y en cuanto, a pesar de que interpuso recurso de alzada, la sentencia se revisó en su integridad en el grado jurisdiccional de consulta en favor del mismo ente de seguridad social. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 05 de noviembre de 2024 por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, de la siguiente manera:
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar con destino a COLPENSIONES todos los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de GLORIA CARMENZA Sentencia Proceso Ordinario: Gloria Carmenza Arroyave Restrepo vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-379 Radicado único Nacional: 05001-31-05-026-202.-00600-01 15 ARROYAVE RESTREPO, tales como cotizaciones, los rendimientos que se hubieren causado y los bonos pensionales si han sido efectivamente pagados, lo que deberá realizar dentro de 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
La historia laboral se enviará corregida y actualizada. Parágrafo: Advertir que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016”.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la AFP COLFONDOS S.A., fijándose como agencias en derecho para la segunda instancia y en favor del polo activo el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $ 1.300.000. Las costas de primera instancia se confirman. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador.
Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.