11001310301219915015 01 · Tribunal de Bogotá

��ࡱ�>�� 9 ��D�bjbj�� .��=��l4444444H��8��<H��BBXXXXXX$� ��:4XXXXX:�44XXO��X"4X4X�X��44X6�|AV��Hf�z>e0��:��HH4444�TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL DE DECISION Magistrada Ponente: DORA CONSUELO BENITEZ TOBON Bogot� D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil cuatro ( 2004 ) Referencia: Expediente Nro. 11001310301219915015 01 (Discutido y aprobado en sesi�n de 17 de agosto de 2004) Resuelve la Sala el recurso de apelaci�n interpuesto por Inversiones Energ�ticas S. A. �Inergesa S. A.� contra la sentencia adiada el 13 de noviembre de 1998 y su complemento de 14 de diciembre de 1998, proferidas por el Juzgado 12 Civil del Circuito de esta ciudad, en el proceso seguido por el Banco Santander S. A., contra la sociedad impugnante y Petr�leos del Norte S. A., �Petronor S. A.�.

I. EL LITIGIO 1. Se pide que se declare que la entidad demandante procedi� correctamente al no transferir a ninguna de las compa��as demandadas 50.000 acciones que le fueron dadas en fiduciaria, y que consecuentemente se le indique �a cu�l de las sociedades mencionadas asiste la raz�n�, para efectos de transferirlas. 2. La causa para pedir admite el siguiente resumen: a) Jos� Reyes Leal, Alvaro Escobar Saavedra, Mario Garc�a Vecino y la sociedad impugnante, celebraron contrato de promesa de compraventa el 3 de julio de 1990, para transferir a Petr�leos del Norte S. A. las acciones de esa sociedad petrolera, de las que cada uno de ellos era propietario. b) De acuerdo con las condiciones pactadas por los mencionados contratantes, el d�a siguiente, 4 de julio de 1990, los prometientes vendedores celebraron contrato de fiducia mercantil con la entidad demandante, -al que le fijaron t�rmino de duraci�n de 8 meses-, para que �sta administrara los referidos t�tulos sin derecho a disponer de los mismos, excepto s� se daba la condici�n prevista para efectuar la entrega de las acciones a la prometiente compradora. c) En consecuencia, en el contrato de fiducia se pact� la siguiente cl�usula: �La fiduciaria entregar� las acciones fideicomitidas a Petr�leos del Norte S. A. el d�a 28 de febrero de 1991, a las 10:00 de la ma�ana, debidamente endosadas en propiedad a favor de �sta, siempre y cuando para dicha fecha no haya recibido instrucciones en sentido contrario de los fideicomitentes acerca del incumplimiento de las obligaciones que ha contra�do Petr�leos del Norte S. A. con los fideicomitentes�� (Subrayado fuera del texto que aparece a fls. 10 a 13 Cdo. #1). d) Momentos antes de que se cumpliera la hora se�alada de la fecha pactada, los prometientes vendedores remitieron comunicaci�n a la entidad fiduciaria d�ndole instrucciones para que se abstuviera de entregar las acciones debido al incumplimiento en que incurri� el prometiente comprador respecto de las obligaciones que contrajo, en particular, por no haber convocado a la asamblea general de accionistas con el fin de obtener los dividendos que habr�an de utilizarse para pagar un cr�dito a cargo de los prometientes vendedores. e) Con todo, Jos� Reyes Leal, Alvaro Escobar Saavedra y Mario Garc�a, revocaron ese mismo d�a la instrucci�n impartida para ordenar a la entidad fiduciaria que procediera a hacer la transferencia prometida en cuanto a las acciones de las cuales eran propietarios, de manera que como Inversiones Energ�ticas S. A. no revoc� la instrucci�n inicial, las 50.000 acciones de las que dicha sociedad era due�a, siguieron en poder de la entidad demandante. f) Posteriormente cada una de las sociedades demandadas reclam� la entrega de las susodichas acciones, Inergesa con base en que en su momento dio orden de no enajenarlas y porque, adem�s, el contrato de fiducia termin�, y Petronor porque en su sentir cumpli� con las obligaciones contra�das, motivo por el cual, en su sentir, fue injustificada la orden de no transfer�rselas. g) En virtud de esas incompatibles peticiones y por no saber a cu�l de las sociedades solicitantes asist�a la raz�n, la fiduciaria se abstuvo de hacer entrega de las acciones dadas en fideicomiso y pidi� instrucciones a la Superintendencia Bancaria, sin obtener a cambio soluci�n alguna. 3.

En la oportunidad procesal pertinente, Petr�leos del Norte S. A. contest� el libelo, sin oponerse a ninguna de las dos primeras pretensiones y �nicamente reclam� para si la transferencia de las acciones; Inergesa S. A., por su parte, se opuso a la totalidad de peticiones y formul� como excepciones las de carencia de acci�n, extinci�n del negocio fiduciario, carencia de legitimaci�n en la causa activa del Banco Santander, incumplimiento grave de las obligaciones del Banco Santander de devolver las acciones fideicomitidas a Inversiones Energ�ticas S. A. a la extinci�n del contrato de fiducia, negligencia grave del Banco Santander en el cumplimiento de sus deberes como fiduciario, fraude, temeridad y mala fe (fls. 92 a 98 Cdo. #1).

Adicionalmente, la misma sociedad excepcionante demand� en reconvenci�n a la fiduciaria para que se declare que la fiduciaria incumpli� �en forma negligente, grave e injustificada� las obligaciones del contrato de fiducia por no haber ejercido el derecho de preferencia; que el banco incumpli� por no devolverle las acciones al termino del contrato; que el banco est� en mora de entregar las acciones desde el 5 de marzo de 1991; que la retenci�n de las acciones se hace en forma maliciosa, dolosa y fraudulenta; que, en consecuencia, se declare resuelto el contrato de fiducia, se condene al banco a pagar indemnizaci�n y a la restituci�n de las acciones (fl. 44 Cdo. #2).

La entidad bancaria se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvenci�n y propuso como excepciones las de carencia de acci�n y ausencia de legitimaci�n activa (fl. 54 Cdo. #2). 4. Una vez concluido el tr�mite propio de la primera instancia, el juzgado de conocimiento encontr� no probadas las excepciones propuestas por Inergesa S. A.; declar� que la entidad demandante �procedi� correctamente� al abstenerse de acceder a las solicitudes de las compa��as demandadas, en el sentido de que les fueran entregadas las acciones a cada una de ellas; deneg� la posibilidad de determinar a cu�l de ellas deb�a hacerse entrega de las acciones; deneg� las s�plicas de la demanda de reconvenci�n; y, conden� en costas a Inergesa S. A., en favor de la entidad demandante (fls. 705, 706 y 709 Cdo. #7), decisi�n contra la cual interpuso recurso de apelaci�n Inversiones Energ�tica S. A. II.

LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Luego de encontrar configurados los presupuestos procesales y de advertir sobre la validez de los contratos que sustentan las pretensiones (sic), el a-quo concluy� que la orden impartida para transferir las acciones y el condicionamiento de la no entrega, no era �simple y llana�, toda vez que no se otorg� a los fideicomitentes facultad revocatoria, por lo que seguidamente procedi� a examinar la instrucci�n impartida por Inergesa en ese sentido. 2.

Anot� que el estudio del caso no pod�a referirse al examen del cumplimiento del contrato de promesa, -tema objeto de debate judicial en proceso seguido ante el Juzgado 4 Civil del Circuito de esta ciudad-, pero, con todo, a rengl�n seguido examin� el contenido de la orden impartida de cara a las obligaciones estipuladas en el aludido contrato, para arribar a la conclusi�n de que la causa determinante para la no transferencia de las acciones fue injustificada, toda vez que, en su sentir, la convocatoria a asamblea general de accionistas que deb�a promover la prometiente compradora, no ten�a plazo definido por carecer de fecha, �de manera que para el 28 de febrero de 1991 esta obligaci�n no era exigible y, por consiguiente, mal pod�a afirmarse su incumplimiento�, con mayor raz�n si se considera que los dividendos pretendidos no deb�an ser entregados a la prometiente vendedora, sino a la entidad crediticia con la cual �sta ten�a una obligaci�n que en tal forma intentaba pagar. 3.

Sostuvo que el contrato de fiducia otorga derechos no s�lo al fideicomitente sino tambi�n al beneficiario, por lo que es entendible que durante la ejecuci�n y a la terminaci�n del contrato, la fiduciaria hubiera tenido dudas en el sentido de definir a cu�l de las sociedades deb�a entregar las acciones, de manera que aunque hizo �nfasis en que no era el banco �la entidad llamada a interpretar con autoridad el contrato de promesa de compraventa�, finalmente aval� la conducta que aqu�lla despleg� con el fin de tratar de dirimir el conflicto suscitado. 4.

En forma terminante adujo que las instrucciones impartidas por Inergesa para no entregar las acciones al prometiente comprador �fueron totalmente infundadas�, por lo que declar� no probadas las excepciones formuladas por dicha sociedad, tras de puntualizar que �no es admisible que Inergesa hubiera provocado el entorpecimiento antijur�dico del cumplimiento del negocio fiduciario, para, luego, autorizarla a incumplir el contrato, con el pretexto de la extinci�n del negocio fiduciario, cuya realizaci�n se hubiera cumplido, de no ser por las infundadas instrucciones impartidas por los fideicomitentes�, de donde fluye, dijo el juzgado, la facultad inherente a la fiduciaria en el sentido de brindar plena seguridad a la totalidad de las partes. 5.

Como corolario, el sentenciador accedi� a las dos primeras pretensiones, en el sentido de declarar que el banco obr� correctamente al no entregar las acciones a ninguna de las compa��as en disputa, y en raz�n de la existencia del otro proceso en el que se discute el cumplimiento de las partes contratantes en la promesa de compraventa, deneg� la restante pretensi�n encaminada a indicar a cu�l de las sociedades deb�a hacerse entrega de las mismas. 6.

De la demanda de reconvenci�n dijo, en consecuencia, que la demandante carece de legitimaci�n para incoar la acci�n, toda vez que dada la orden injustificada de no entregar las acciones, desde ese momento perdi� cualquier derecho real o aparente sobre las mismas, de donde no le era viable reclamar perjuicios generados por la administraci�n de las mismas.

III. EL RECURSO DE APELACION 1. La tesis inicial que plantea la sociedad impugnante, tiene que ver con la falta de competencia del juzgado de conocimiento para dirimir el litigio porque, en su sentir, a la luz de lo dispuesto en el numeral 5� del art�culo 1234 del C�digo de Comercio, en concordancia con el numeral 3� del art�culo 4� del C�digo Contencioso Administrativo, es a la Superintendencia Bancaria a la que compete resolver el caso, como as� lo entendi� la propia fiduciaria cuando fue a tal entidad a la que originalmente pidi� instrucciones. 2.

En lo que constituye el fondo del asunto, aduce que con la terminaci�n del contrato de fiducia, acaecida el 4 de marzo de 1991, surgi� la obligaci�n para la entidad bancaria de entregarle las acciones, con sus dividendos y frutos, porque desde entonces conjug� en su favor la condici�n no s�lo de propietaria de las mismas, sino tambi�n de beneficiaria del contrato y, adem�s, de fideicomitente del mismo.

Adicionalmente, sostiene que el juzgado no ten�a porqu� entrar a calificar la orden impartida para la no entrega de las acciones a la prometiente compradora, toda vez que bastaba recibir la instrucci�n referida, para acatar, sin ning�n reparo, la instrucci�n dada por el fideicomitente. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Importa definir inicialmente que es la jurisdicci�n ordinaria la encargada de resolver las pretensiones propuestas, porque el deber que le era inherente a la fiduciaria, en el sentido de pedir instrucciones a la Superintendencia Bancaria (Art. 1234, num. 5�, del C. de Co.), no ri�e con la posibilidad de incoar acciones judiciales y, adicionalmente, porque dicha facultad tiene que ver con las dudas que surjan durante la vigencia del contrato y bien se sabe, por los antecedentes referidos, que el contrato objeto de litigio lleg� a su fin el 4 de marzo de 1991 y hasta entonces no pudo �sta dirimir las dificultades que durante su ejecuci�n se suscitaron, lo que aunado al hecho de que concurren los restantes presupuestos procesales y que no se configura causal de nulidad, permite decidir sobre el fondo. 2.

El asunto que se plantea en el presente proceso, tiene que ver rigurosamente con los alcances del contrato de fiducia y, dentro de ese contorno, con la cl�usula por la cual se condicion� una de las gestiones que se pactaron como finalidades del mismo, lo que excluye, por consiguiente, la posibilidad de que sea este litigio el llamado a dirimir lo relacionado con la promesa de compraventa suscrita �nicamente entre las sociedades demandadas, en la cual, consecuentemente, no tuvo injerencia la entidad demandante, excepto por la circunstancia relacionada con que el documento contentivo de dicho acto se integr� como anexo al contrato inicialmente referido, -situaci�n que indudablemente no la convierte en parte de la referida relaci�n contractual-, v�nculo que, vale la pena advertirlo desde el inicio, es objeto de otro proceso en el que se profirieron las sentencias de instancia y respecto del cual se surte actualmente el recurso de casaci�n contra la decisi�n por la cual se encontr� culpable de incumplimiento a la sociedad Inergesa S. A. 2.

Delimitada en tal forma la labor que incumbe a esta instancia, importa tener en cuenta que por el contrato de fiducia mercantil se transfieren bienes del constituyente a la fiduciaria quien debe aprovechar la propiedad recibida en beneficio del fideicomisario, que bien puede ser el propio constituyente u ora un tercero, lo que traduce que dicho contrato est� basado en la confianza y por ello el legislador ha previsto con especial celo las obligaciones correlativas de las partes contratantes.

Adicionalmente importa subrayar que en virtud del contrato de fiducia, el constituyente entrega determinados bienes para que sean administrados por la entidad fiduciaria y, eventualmente, para que los enajene de conformidad con las instrucciones que para esa gesti�n le confiera, de donde devienen los elementos que configuran el referido v�nculo contractual, consistentes en la transferencia que hace el constituyente al fiduciario de los bienes espec�ficos; el encargo, bien sea referido a la simple administraci�n o ya a la posibilidad de enajenarlos a un tercero, hip�tesis en la cual surge la figura del beneficiario ajeno a los contratantes; y la destinaci�n o finalidad que por el encargo pretende el fiduciante, siempre con miras a que a la extinci�n de la relaci�n fiduciaria los bienes sean restituidos al constituyente o entregados al beneficiario, seg�n sean los t�rminos de lo previamente convenido como �nicas opciones, toda vez que la ley proscribe la posibilidad de que �stos ingresen al patrimonio de la sociedad fiduciaria (Art. 1244 del C. de Co.). 4.

En relaci�n con el primer presupuesto, consistente en la transferencia de los bienes determinados que son propiedad del constituyente, el an�lisis que debe hacerse para dirimir este litigio no requiere zanjar las discusiones que giran en torno de la coexistencia de propiedades, la del fiduciario y la del que adquiere por el encargo la entidad fiduciaria, pero si es importante apreciar, para adicionar luego a otras premisas, que al t�rmino de la relaci�n contractual la referida escisi�n debe concluir para consolidarse nuevamente la propiedad en cabeza de una sola persona, bien sea en el constituyente porque la fiducia era de administraci�n y se cumpli� la finalidad o encargo previsto, o bien en favor de un tercero porque se dieron las premisas previstas para cuando el encargo consisti� en la enajenaci�n de los bienes. 5.

En segundo lugar, los t�rminos de la fiducia pactada definir�n la naturaleza de la misma, ya sea de inversi�n, de administraci�n o de garant�a, y en esa medida quedar�n precisadas tambi�n las obligaciones a cargo de las partes, las cuales, valga anotarlo, se referir�n no s�lo a las que expresamente se establecieron en el contrato, sino tambi�n a las que singulariza el estatuto mercantil para cada caso.

Bajo dicha �rbita, el documento que aparece visible a folio 12 vuelto del cuaderno principal, contentivo del contrato de fiducia, en la cl�usula cuarta, establece que �los fideicomitentes transfieren las acciones objeto del presente contrato para su administraci�n, a favor de la fiduciaria, la que en tal virtud, ejercer� los derechos inherentes a la calidad de accionista, con excepci�n del derecho de disposici�n que se sujetar� al cumplimiento de la siguiente instrucci�n�� (subrayado fuera del texto).

Esos t�rminos, que textualmente parecen completamente di�fanos, se ajustan, adem�s, a la intenci�n negocial que tuvo como piedra angular la promesa de venta de las acciones transferidas en fiducia, de donde emerge que el referido contrato se pact� como puente para el traspaso de las acciones en el evento de cumplirse la instrucci�n dada por el constituyente y de que adicionalmente fallara la condici�n suspensiva a la que qued� sujeta la entrega de las acciones al prometiente comprador, quien s�lo en tales circunstancias se convertir�a en el beneficiario de la fiducia, de donde es factible concluir que el contrato objeto de estudio, era de administraci�n. Resaltadas en tal forma las caracter�sticas especiales del contrato de fiducia objeto de litigio, que por lo visto con antelaci�n corresponde a la naturaleza previamente referida, se evidencia que la gesti�n encomendada a la fiduciaria era la de obrar como accionista, dada la transferencia en su favor de los referidos t�tulos, y en la fecha previamente prevista, esto es, el 28 de febrero de 1991, proceder a enajenar las acciones al prometiente comprador.

Con todo, esa gesti�n de enajenar a un tercero los bienes dados en fiducia, no constituy� una obligaci�n pura y simple, porque a rengl�n seguido de la estipulaci�n predicha, se fij� una condici�n suspensiva para el prometiente comprador y resolutoria para la entidad fiduciaria, sustentada en el hecho futuro e incierto de que cumpliera el prometiente comprador con las obligaciones a su cargo, hip�tesis de cara a la cual en caso de incumplimiento no operar�a la precitada transferencia, condici�n que valga advertirlo, no era meramente potestativa, como en su momento lo adujo la entidad demandante para restarle validez, pues como f�cilmente se advierte por lo explicado antes, no qued� sometida a la mera voluntad de las partes interesadas.

He ah�, pues, lo que constituye la piedra angular del litigio, porque mientras la sociedad constituyente dice que la instrucci�n impartida para no efectuar la enajenaci�n no pod�a ser objeto de controversia alguna por la fiduciaria, �sta afirma que esa facultad le era inherente en virtud de los t�rminos del contrato, argumento que acogi� el a-quo.

No comparte el tribunal esa deducci�n, porque en parte alguna del contrato en estudio se reserva o se concede a la entidad fiduciaria la facultad de cuestionar o controvertir la instrucci�n impartida en el sentido de que se abstenga de transferir las acciones al prometiente comprador, atributo que de haberse querido, ha debido pactarse expresamente, porque por el contrario, como aqu� ocurre, la inferencia que deviene de la coexistencia de contratos y de la relatividad de los mismos, lleva a concluir que no era de su incumbencia calificar el incumplimiento del prometiente comprador, facultad que, sin instrucci�n en contrario, s�lo correspond�a a los constituyentes de la fiducia como �nicos interesados en definir los efectos sobrevivientes del contrato de promesa de compraventa.

En esas condiciones, una vez recibida la orden de no enajenar las acciones, mediante comunicaci�n que no ten�a porque contener ning�n elemento explicativo sobre las causas que generaban dicha instrucci�n, era deber ineludible de la fiduciaria abstenerse de efectuar alg�n acto tendiente a la referida transferencia, como en efecto en este caso ocurri� con las 50.000 acciones que Energ�tica le hab�a trasferido en fiducia, mas no con las restantes dada la contraorden emanada de sus correspondientes propietarios, en el sentido de proceder a agotar la correspondiente enajenaci�n. A partir de dicha situaci�n contractual, los constituyentes Jos� Reyes Leal, Alvaro Escobar Saavedra y Mario Garc�a Vecino, dejaron de ser parte en el referido contrato, el cual en ese aspecto concluy� con la entrega de los bienes dados en fiducia a la sociedad que en cumplimiento de tales t�rminos se convirti�, en ese aparte del contrato exclusivamente, en beneficiario de la fiducia. No sucedi� lo mismo, en cambio, con la fase del contrato constituido por Inversiones Energ�ticas S. A., toda vez que dicha sociedad sigui� figurando como constituyente o fideicomitente hasta la terminaci�n del contrato que se dio por vencimiento del plazo previamente pactado, momento en el que, entonces, a dicha sociedad deb�an restituirse las acciones, no s�lo porque era la propietaria original de las mismas y, consecuentemente, ante la desaparici�n de la propiedad fiduciaria readquir�a la totalidad de los atributos del derecho real de propiedad, sino tambi�n porque frente a la inexistencia de un tercero que fungiera como beneficiario de la fiducia en ese aparte concreto, en ella tambi�n se conjugaba dicha condici�n. Se dijo en la cl�usula pertinente, en efecto, que la enajenaci�n se surtir�a ��siempre y cuando para dicha fecha no haya recibido instrucciones en sentido contrario de los fideicomitentes acerca del incumplimiento de las obligaciones que ha contra�do Petr�leos del Norte S. A, con los fideicomitentes, en desarrollo del contrato de promesa de compraventa de las acciones fideicomitidas que han celebrado entre ellas el d�a 3 de julio de 1990�� (fl. 13 Cdo.

Ppal.). Por su parte, el contrato de promesa de compraventa, que se dijo formaba parte del contrato de fiducia, expres� sobre el particular que la transferencia tendr�a lugar ��siempre y cuando para dicha fecha no haya recibido instrucciones en sentido contrario de los vendedores acerca del incumplimiento de las obligaciones que por medio del presente contrato asume la compradora� (fl. 10 Cdo.

Ppal.). A simple vista de una y de otra cl�usula, casi id�nticas, fluye que bastaba la simple instrucci�n de no transferir, lo que se traduce en que bien han podido los constituyentes de la fiducia emitir una escueta instrucci�n, para que se cumpliera cabalmente con el mandato previamente conferido, y a su vez significa que la carta que recibi� el banco el d�a 28 de febrero a las 9:59 de la ma�ana, se excedi� en razones cuando explic� en qu� consist�a el incumplimiento (fl. 20 Cdo. #1), lo que no habr�a sido significativo si a rengl�n seguido ello no hubiera dado pie a una situaci�n mucho m�s grave como lo fue la de que, en virtud de ello extralimit� sus funciones la entidad fiduciaria cuando procedi� a examinar el argumento dado, con el funesto resultado de calificar de infundada la orden impartida, pronunciamiento que s�lo era pertinente hacer a los prometientes contratantes y a la justicia en caso de conflicto, como en efecto acaeci� en el proceso ordinario que se sigui� con dicho fin ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad.

No entiende el tribunal la posici�n asumida posteriormente por la entidad fiduciaria si, incluso, antes de generar la confusi�n que dio lugar a este proceso, hab�a comunicado a Inversiones Energ�ticas S. A. que, �no obstante, no corresponde al fiduciario calificar el incumplimiento o cumplimiento del contrato de promesa de venta, y por ello acatamos su instrucci�n, no transfiriendo las acciones de Inergesa S. A., hasta que ustedes as� lo decidan o hasta que una autoridad judicial imparta la orden correspondiente� (fl. 32 Cdo. #1, carta dirigida el 1� de marzo de 1991) 6.

En ese orden de ideas, como de las premisas antes referidas se desprende, sin dubitaci�n, que la fiducia de administraci�n no logr� el encargo relacionado con la enajenaci�n de las acciones pertenecientes a Energ�tica, se hace evidente que la obligaci�n principal a cargo de �sta consisti� en retornar las acciones al fideicomitente, una vez terminado el contrato.

En tal sentido, ninguna duda sobre la efectividad de dicha obligaci�n deb�a generar el hecho de que tambi�n Petronorte ped�a la entrega de las acciones, porque ya se vio que al no poder cuestionar la entidad fiduciaria el contenido de la instrucci�n impartida en el sentido de no enajenar las acciones y al haberse impartido dicha orden, el prometiente comprador de las 50.000 acciones pertenecientes a Energ�tica, no adquiri� nunca el car�cter de beneficiario del contrato y, por ende, mal pod�a reclamar unos bienes respecto a los cuales fue �nicamente eventual acreedor, calidad que desapareci� cuando se cumpli� la condici�n suspensiva.

Por las razones expuestas, se infiere que la sociedad fiduciaria incumpli� con la obligaci�n que le impon�a el v�nculo contractual y el numeral s�ptimo del art�culo 1234 del C. de Co., en el sentido de transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo, una vez concluido el negocio fiduciario, lo que contera indica que no es factible avalar su negativa a entregar las acciones, y traduce, adem�s, que es a la sociedad constituyente del contrato de fiducia a quien deben transferirse las susodichas acciones, seg�n obligaci�n que para ella naci� desde la fecha en que por vencimiento de plazo se dio fin al contrato de fiducia, esto es, desde el 5 de marzo de 1991. 7.

Habr�, entonces, de revocarse la sentencia impugnada, para en su lugar denegar las pretensiones referidas con que se declare que obr� correctamente la entidad fiduciaria al negarse a entregar las acciones, y disponer que sea a la sociedad constituyente, fideicomitente y beneficiaria, a la que se haga entrega de las 50.000 acciones de que trata este proceso por cuanto no se cumpli� la finalidad determinada que habr�a de constituir la fiducia en provecho de un tercero (Art. 1226 C. de Co.).

V. LA DEMANDA DE RECONVENCION 1. Como se dijo en los antecedentes, la sociedad constituyente en el contrato de fiducia pretende inicialmente que se declare civilmente responsable a la entidad fiduciaria por no haber ejercido el derecho de preferencia para la adquisici�n de otras acciones, lo que a todas luces es notoriamente improcedente, dado que fue la propia sociedad Inergesa S. A. la que renunci� a ese derecho, seg�n comunicaci�n que obra a folio 88 del cuaderno 2, dirigida a Petr�leos del Norte S. A., en la que manifest� que ni ella, ni Jos� Reyes Leal, ni Mario Garc�a, estaban interesados, cuando textualmente expuso que �enterados de la oferta de venta de las acciones de Ingeser de Colombia S, A., manifestamos que no estamos interesados en ejercer nuestro derecho de preferencia contemplado en los estatutos de la sociedad�. 2.

En cuanto a las pretensiones referidas con que se declare en mora al Banco Santander de restituir las acciones y que, por consiguiente, se ordene la entrega de �stas a Inergesa, lo dicho en torno a la obligaci�n que ten�a la entidad fiduciaria para entregar las acciones al t�rmino del contrato a la propietaria de las mismas, permite acceder a la pretensi�n encaminada a que se haga una declaraci�n en tal sentido y, en la misma medida, a que se le declare en mora desde el vencimiento del plazo del referido contrato porque la mora en este caso, dados los t�rminos previstos en el art�culo 1608 del C�digo Civil, opera en forma autom�tica, por el simple vencimiento del t�rmino estipulado, evento en el que, entonces, se conjugan factores como exigibilidad y mora, entendida �sta como el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligaci�n. En cuanto a los perjuicios que pudieran derivarse de la mora en menci�n, importa hacer ver que el demandante en reconvenci�n no pretendi� ning�n rubro por ese concepto, toda vez que de la demanda respectiva se desprende, sin dubitaci�n, que la pretensi�n indemnizatoria la hizo derivar, �nicamente, de la petici�n referida a que se declarara la resoluci�n del contrato de fiducia, y por ello dijo que �como consecuencia de la anterior declaraci�n, se condene al Banco Santander a pagar a favor de Inversiones Energ�ticas S. A. �INERGESA-, la indemnizaci�n plena de los perjuicios materiales y morales que se le causaron, los cuales deber�n comprender el da�o emergente y el lucro cesante que se comprobar�n dentro del proceso� (fl. 19 Cdo. #2).

En cuanto a la posibilidad de que se accediera a la recuperaci�n en su favor de las acciones dadas en fiducia, la sociedad en tal forma demandante �nicamente pretendi� que se diera la orden respectiva para ser cumplida �dentro de los tres d�as siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, apremi�ndolo para su devoluci�n dentro de dicho t�rmino, so pena de pagar los perjuicios moratorios que se llegaren a causar a Inversiones Energ�tica S. A, Inergesa por la no restituci�n oportuna de las acciones� (pretensi�n s�ptima, obrante a folio 19 del cuaderno n�mero 2), lo que excluye, por consiguiente, la posibilidad de aplicar sanci�n pecuniaria alguna por la constituci�n en mora desde el vencimiento del contrato; al menos para el tribunal en este momento cualquier decisi�n en tal sentido est� vedada en raz�n a las limitantes que en el punto fij� la propia sociedad demandante. 3.

De otra parte, no tiene ning�n sentido declarar la resoluci�n de un contrato que termin� por vencimiento de plazo, lo que excluye la posibilidad de que la pretensi�n a ello referida pueda prosperar, y dadas las especiales circunstancias que se dieron en torno a la ejecuci�n del contrato de fiducia, y al comportamiento desplegado por el banco demandante en orden a aclarar las dudas que le surgieron, no es viable endilgarle mala fe, dolo o fraude, por lo que tampoco es factible condenarlo a indemnizaci�n de perjuicios por esos conceptos. 4.

Los argumentos previamente referidos se conjugan y sirven de sustento para declarar no probadas las excepciones que contra la demanda de reconvenci�n formul� el banco, consistentes en carencia de acci�n y ausencia de legitimaci�n por activa. 5. Finalmente, considera el tribunal importante referirse a la contradicci�n que pueda surgir entre lo decidido en este proceso y la decisi�n adoptada en el proceso seguido entre las sociedades ac� demandadas para definir responsabilidad contractual en relaci�n con el contrato de promesa de compraventa, para hacer ver que ni por la naturaleza del asunto, ni por la calidad de las partes litigantes era viable suspender este proceso hasta que se desatara el recurso de casaci�n interpuesto contra el aludido fallo, de suerte que si eventualmente persiste la citada contradicci�n, las personas jur�dicas involucradas en el cumplimiento de los fallos correspondientes habr�n de definir, con sustento en ambos pronunciamientos lo pertinente, sin que ello se constituya en impedimento alguno para la decisi�n que ac� se adopta. 6.

Habr�, entonces, de revocarse la decisi�n proferida por el juzgado de conocimiento, para en su lugar, denegar parcialmente las pretensiones de la demanda principal, as� como tambi�n parcialmente las pretensiones de la demanda de reconvenci�n, y acceder a algunas de ellas en la forma que se determina en la parte resolutiva. VI. DECISION En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, en Sala de Decisi�n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia adiada el 13 de noviembre de 1998, complementada a su vez por la calendada el 14 de diciembre siguiente, proferidas por el Juzgado 12 Civil del Circuito de esta ciudad en el proceso de la referencia y, en su lugar,

RESUELVE

PRIMERO: Denegar la pretensi�n relacionada con que se declare que el Banco Santander S. A., procedi� correctamente cuando se abstuvo de traspasar las 50.000 acciones dadas en fiducia, a Inversiones Energ�ticas S. A., Inergesa.

SEGUNDO: Acceder a declarar que el Banco Santander S. A., procedi� correctamente cuando se abstuvo de entregar las acciones referidas a la sociedad Petr�leos del Norte S. A.

TERCERO: Ordenar que las 50.000 acciones transferidas en fideicomiso a la entidad demandante, sean entregadas a Inergesa S. A., en raz�n de que el contrato de fiducia termin� por vencimiento de plazo el 4 de marzo de 1991, transferencia que deber� efectuarse dentro de los tres d�as siguientes a la ejecutor�a de esta providencia, so pena de pagar los perjuicios moratorios pertinentes que deben corresponder a la tasa mercantil vigente para ese momento, deducidos del valor actual de las acciones.

CUARTO: Denegar la pretensi�n de la demanda de reconvenci�n, consistente en que se declare civilmente responsable a la entidad bancaria por no haber ejercido el derecho de preferencia para la compra de las acciones vendidas por Ingeser S. A.

QUINTO: Acceder a la pretensi�n de la demanda de reconvenci�n consistente en que se declare que el Banco Santander S. A., incumpli� el contrato de fiducia, por cuanto al vencimiento del mismo no entreg� las acciones que le hab�an sido dadas en fideicomiso.

SEXTO: Acceder a declarar que el Banco Santander S. A., se encuentra en mora de efectuar la entrega de las acciones referidas, desde el 5 de marzo de 1991, condena que dados los t�rminos de la pretensi�n referida, exonera al tribunal de pronunciamiento alguno en torno a los perjuicios que de dicha mora pudiesen derivar.

SEPTIMO: Denegar la pretensi�n planteada por el demandante en reconvenci�n, en el sentido de declarar que la no entrega de las acciones por parte de la entidad fiduciaria, se debe a malicia, dolo o fraude de su parte, lo que implica, por tanto, no acceder a efectuar condena de perjuicios por dicho concepto.

OCTAVO: Denegar la pretensi�n de la demanda de reconvenci�n consistente en que se declare la resoluci�n del contrato de fiducia y, por consiguiente, denegar tambi�n la condena en perjuicios que se pretend�a con base en dicho pronunciamiento.

NOVENO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el Banco Santander S. A., contra las pretensiones de la demanda de reconvenci�n.

DECIMO: No hay lugar a condena en costas dado el pronunciamiento realizado. DORA CONSUELO BENITEZ TOBON Magistrada RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS Magistrado CLARA BEATRIZ CORTES DE ARAMBURO Magistrada Rep�blica de Colombia Tribunal Superior de Bogot� D.C. Sala Civil DCBT Exp. No. 11001310301219915015 01 PAGE 24 ��W^�� NS�+�+�0�0D+D�M�M�ijj7zp}�~�~�~�~��Ȁ��R�[�F�N�9�B�<�D��9�A��2�3��j6�@��OJQJU6�@��OJQJCJOJQJ\�6�CJOJQJ>*CJOJQJ5�6�CJOJQJ5�CJOJQJCJOJQJ5�CJOJQJ\�CJOJQJ5�CJOJQJ?(^�� MNO��Z[�� $dha$�C��+,��gh��rs��z{[#\#�%�%z({(@*��$dha$@*A*�+�+�+�+�-�-�/�/�0�0�0�044"8#8::F>G>�A�A!C"CEE�G��$dha$�G�G�I�IkLlL�M�M�P�P&S'S�T�T�W�WWYXY�Z�Z__EaFa�b�b8e9e�g��$dha$�g�g�i�ijjDmEm�p�p�s�sww@yAy6z7zp}q}�~�~�~�~��$dha$��Q�R�E�F�8�9�;�<��8�9��ˊ֊׊��$dha$$dha$׊؊��"��ŋƋǋA�B�C�D��$a$$a$ $dh1$a$$dha$3��ŋ��5�6�<�=�?�@�A�D��0JmHnHu0J j0JU 5�CJ\�6�@��OJQJ@��OJQJ]�,&P1�h��/ �PI!�� "��#��$��%��n��?Dd �t=�T� � ��0��Y��_��_��A��2��,N�R��:�<A�sD�`!�k�,N�R��:�<A�=9�� 9�x��Mo�Fzǋ�=��p�@Q9�,0�\��V�M��Sr��1�X-2)��o��2_$��A��\ fo.a��Ь��Oٔ�ɦ�9v��筊J��J��_+��*�)~��B�R}��@��,Q��_>��3|n��J�s��s�ɷ�!ד��i�w �P�S��>?�ڒ|��ϒTZ��'_H��K��o<Z��?i�R�o�I�_��>��˾�˾�˾�˾�˾�˾�˾�˾�˾�˾�˾��sI�dB��~V��Jݻ�*�=��~��hn�P�>��*��?[4�RţN��y��5�b��1I��;>*��&��q$��Q i�pV��Ы�1�>.��-0��Z��3��p� Ǣqu��-P��`b 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Data\Microsoft\Word\Guardado con Autorrecuperaci�n de Documento3.asdCONSEJO SUPERIOR JUDICATURAoC:\Mis documentos\Definitivos\2a instancia\Apelacion sentencias\ordinarios\otros\2004-09.

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