REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-2204-000-2021-03310-00 Referencia: Acción Tutela Primera Instancia Accionante: Julián Alberto Lemus Castro Accionado: Fiscalía 27 Especializada Derecho: Debido proceso Decisión: niega Aprobado Acta 144 del 2 de noviembre de 2021 ASUNTO El tribunal resuelve la acción de tutela instaurada por Julián Alberto Lemus Castro a través de apoderado, contra la Fiscalía 27 Especializada contra el Narcotráfico, a la cual fue vinculado el Juzgado 74 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá. DEMANDA El abogado manifestó que el 22 de julio de 2021 su representado fue aprehendido por agentes de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol en la Carrera 20 No. 185-58 torre 5 apartamento 1020 de la ciudad de Bogotá, en cumplimiento de una orden de captura con fines de extradición proferida en su contra.
Radicado: 11001-2204-000-2021-03310-00 Referencia: Acción Tutela Primera Instancia Accionante Julián Alberto Lemus Castro Accionado Fiscalía 27 Especializada Afirmó que, ese mismo día se realizó el allanamiento y registro del inmueble, y los agentes de la Policía Nacional se llevaron bajo cadena de custodia 3 celulares y la suma de $8.000.000.oo.
Expuso igualmente que, en esa fecha el Juzgado 74 Penal Municipal de Garantías legalizó el allanamiento, en audiencia celebrada sin la presencia del capturado y su defensor, pese a que este último desde el primer momento se presentó ante los agentes de la Policía Nacional. Aseveró que con esa actuación, la Fiscalía 27 Especializada vulneró el derecho fundamental al debido proceso de su prohijado, máxime que el juez en la audiencia le preguntó si había más sujetos procesales convocados a la diligencia, y esta contestó que no. Hizo énfasis en que en esa audiencia era obligatoria la presencia de Lemus Castro y su apoderado, porque aquel ya se encontraba a disposición de ese proceso, y actualmente continúa privado de la libertad.
Solicitó que como consecuencia del amparo de la aludida garantía fundamental, se ordene a la fiscalía accionada devolver los elementos incautados en la diligencia de allanamiento y registro. ACTUACIÓN Luego de que fuera subsanada la irregularidad advertida en auto del 14 de octubre de 20211, el 21 de ese mes se avocó el conocimiento de esta actuación y se corrió traslado a las entidades demandada y vinculada.
La fiscal 27 Especializada Contra el Narcotráfico afirmó que en efecto, el 22 de julio de 2021 se materializó la captura con fines de 1 Falta de poder especial para actuar en sede constitucional. Radicado: 11001-2204-000-2021-03310-00 Referencia: Acción Tutela Primera Instancia Accionante Julián Alberto Lemus Castro Accionado Fiscalía 27 Especializada extradición de Lemus Castro, y en esa fecha el Juzgado 74 Penal Municipal de Garantías de Bogotá legalizó su aprehensión y el allanamiento y registro.
Expuso que, los elementos materiales probatorios incautados en dicha diligencia fueron rotulados y embalados, y siguen los protocolos de cadena de custodia en el almacén de evidencias de la policía judicial DIJÍN grupo “interagencial ICE/ HSI”, toda vez que fueron solicitados por la autoridad fiscal de Nueva York, y no es viable su devolución. Frente al control de legalidad de la diligencia de allanamiento y registro, indicó que tal como se expuso en la demanda, el procedimiento y resultados obtenidos fueron avalados por el juez de control de garantías, de manera que si pretendía cuestionar esa decisión, podía impugnarla de conformidad con el artículo 238 del C.P.P., y no utilizar la acción de tutela como mecanismo principal.
Solicitó que se declare improcedente el amparo. El titular del Juzgado 74 Penal Municipal de Garantías de Bogotá afirmó que los días 22, 23 y 26 de julio de 2021 conoció de las audiencias de legalización de allanamiento y registro, legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento seguidas en contra de “Ismael Ferney Sosa Matallana y Handrey Johan Claro Quintero”.
Aseveró que frente a la solicitud de legalización de allanamiento y registro, el defensor de Sosa Matallana pidió que se declarara la nulidad de la actuación, toda vez que no se integró en debida forma el contradictorio, ya que dos personas que tenían relación con los hechos no habían sido citadas a la audiencia, petición que a la que no accedió. Radicado: 11001-2204-000-2021-03310-00 Referencia: Acción Tutela Primera Instancia Accionante Julián Alberto Lemus Castro Accionado Fiscalía 27 Especializada Precisó que frente al CUI No. 11001.6099.144.2020.00445.00 no ha adelantado actuación alguna.
De otro lado, afirmó que no se cumplía con el principio de subsidiariedad, toda vez que el demandante podía acudir a la audiencia contemplada en el artículo 238 de la Ley 906 de 2004, por lo que pidió que se declare improcedente el amparo invocado. CONSIDERACIONES 1. Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y en el 1° del Decreto 333 de 2021, esta corporación se halla habilitada para resolver la presente acción constitucional. 2.
Problema jurídico: Corresponde a la colegiatura determinar si las autoridades demandada y vinculada han vulnerado el derecho cuya protección reclama Julián Alberto Lemus Castro a través de apoderado, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda el amparo deprecado. 3. Solución El artículo 86 de la carta política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.
Radicado: 11001-2204-000-2021-03310-00 Referencia: Acción Tutela Primera Instancia Accionante Julián Alberto Lemus Castro Accionado Fiscalía 27 Especializada Este instrumento de protección de los derechos fundamentales tiene carácter subsidiario, toda vez que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, solamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional ha hecho énfasis en el carácter excepcional del referido mecanismo, el cual no debe suplantar los medios ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto indicó: “En respuesta a las características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, ella sólo es procedente cuando no existen medios ordinarios de defensa judicial; o cuando aun existiendo, los mismos resultan ineficaces para proteger los derechos en conflicto o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Este último evento se presenta cuando la amenaza de vulneración de un derecho fundamental es inminente y, de consolidarse, afectaría de manera grave los bienes jurídicos que se pretenden amparar, por lo que se requiere de medidas urgentes e impostergables para evitar su materialización. Estas condiciones –al igual que la idoneidad de los medios judiciales existentes– deben analizarse en cada caso concreto y, de no acreditarse, la acción constitucional se torna procesalmente inviable.” 2.
En el caso que ocupa la atención de la sala, el accionante considera que la Fiscalía 27 Especializada vulneró su derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, por cuanto no lo citó a la audiencia de control de legalidad posterior a la diligencia de registro y allanamiento celebrada ante el Juzgado 74 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá el 22 de julio de 2021.
Sin embargo, se advierte que el demandante en trasgresión del principio de subsidiariedad, acudió directamente a la acción 2 Sentencia T 016 de 2015. Radicado: 11001-2204-000-2021-03310-00 Referencia: Acción Tutela Primera Instancia Accionante Julián Alberto Lemus Castro Accionado Fiscalía 27 Especializada constitucional sin agotar previamente los medios ordinarios o extraordinarios con los que contaba al interior del proceso, lo cual torna improcedente el amparo deprecado.
En efecto, de conformidad con el artículo 238 de la Ley 906 de 2004 el abogado puede solicitar otra audiencia preliminar ante los juzgados de control de garantías para cuestionar la legalidad de la incautación y pedir la exclusión de los elementos materiales probatorios. En consecuencia, la pretensión del demandante desborda la competencia del juez constitucional y, además, no se vislumbra un perjuicio irremediable que amerite el amparo, así sea como mecanismo transitorio, todo lo cual constituye razones suficientes para declararlo improcedente.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional deprecado por el ciudadano Julián Alberto Lemus Castro a través de apoderado. Radicado: 11001-2204-000-2021-03310-00 Referencia: Acción Tutela Primera Instancia Accionante Julián Alberto Lemus Castro Accionado Fiscalía 27 Especializada SEGUNDO. NOTIFICAR el presente pronunciamiento de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y en el evento de que no sea impugnado, REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase CON AUSENCIA JUSTIFICADA José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado