REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000023201800582-01 Procedencia Juzgado 22 Penal Circuito de Bogotá Acusado Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito Hurto calificado y agravado tentado y otro Objeto Apelación de sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 006 Bogotá D.C, veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO 1.
El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Andrés Ernesto Benítez Tiriat y por el procesado Camilo Andrés Silva Bohórquez en contra de la sentencia del 16 de octubre de 2020, por medio de la cual el Juzgado 22 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá condenó a los procesados por hurto calificado y agravado en modalidad de tentativa en concurso homogéneo y sucesivo, y uso de menores de edad en la comisión de un delito en concurso heterogéneo.
HECHOS 2. El 14 de enero de 2018, aproximadamente a las 9:30 de la noche en la calle 170 con carrera 7° de Bogotá Camilo Andrés Silva Bohórquez y el menor de edad J.A.O.O. se subieron a un bus del sistema integrado de transporte público -STIP-, intimidaron con armas cortopunzantes a los pasajeros del rodante y despojaron de sus pertenencias a tres de ellos: a Bleidys Dayana Pimienta Pava, un celular marca Huawei LY3 Life valorado en $360.000 y su bolso avaluado en $30.000; a Marleny Indira Cosme Aguirre, un celular marca Lenovo valorado en $450.000; y, a Andrés Felipe Cardozo Quintero, un celular marca Huawey P8 valorado en $400.000, $45.000 correspondientes a lo que devengó de trabajo durante ese día y $20.000 más que llevaba consigo.
Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 2 3. Posteriormente, los victimarios se subieron al taxi de placa VDY 870, conducido por Andrés Ernesto Benítez Tiriat, quien los esperó mientras cometían el delito. Fueron interceptados por la comunidad y puestos a disposición de la Policía Nacional.
Fueron recuperados los celulares Huawei LY3 Life y P8 y se incautó una navaja. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 4. El 15 de enero de 2018, ante el Juzgado 25 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá se legalizó la captura de Andrés Ernesto y Camilo Andrés1, la fiscalía les imputó cargos como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado atenuado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y simultáneo con uso de menores de edad en la comisión de un delito previstos en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241-10-11, 268 y 188 D del C.P. Al día siguiente, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en sus domicilios. 5.
La actuación fue adjudicada, por reparto, al Juzgado 22 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Los días 13 de mayo de 2019 y 9 de julio de 2020, se realizaron las audiencias de individualización de pena y la descrita en el canon 447 del Código de Procedimiento Penal. 6. Las víctimas fueron indemnizadas en las siguientes fechas: Marleny Indira Cosme Aguirre, el 12 de mayo de 2019;
Bleidys Dayana Pimienta Pava, el 31 de octubre de 2018; y, Andrés Felipe Cardozo Quintero, en el año 20182. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA3 7. El 16 de octubre de 2020 el Juzgado 22 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, luego de valorar la prueba mínima allegada a estrados, 1 Comoquiera que el tercer capturado era un menor de edad, el procedimiento de éste se rigió bajo el contenido de la Ley 1098 de 2006. 2 En la diligencia del 9 de julio de 2020 se dice que en las carpetas no aparece el soporte de la indemnización efectuada a Cardozo Quintero, pero la fiscal da fe de hablar con éste y de escucharle decir que había sido indemnizando integralmente; a lo cual la juez de primera instancia indica que dicha constancia de la delegada del ente investigador es suficiente para acreditar tal asunto. 3 Folios 1 a 29 de la carpeta 2 Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 3 condenó a Benítez Tiriat y Silva Bohórquez por los delitos imputados, y aceptados por los procesados. 8.
Despachó de manera desfavorable cada una de las observaciones del nuevo defensor de Andrés Ernesto Benítez Tiriat: Niega que exista causal de nulidad por carencia de defensa técnica en la audiencia de formulación de imputación. Constató en el registro de esa diligencia la exposición que el fiscal realizó de los hechos, su adecuación a los tipos penales atribuidos y sus consecuencias.
Destaca en los defensores el ser abogados especializados en derecho penal, idóneos para la representación asignada, y, de otro lado, la manifestación de los procesados de haber entendido todo el procedimiento realizado. Advierte la existencia de prueba mínima en la configuración del delito de Uso de Menores de Edad en la Comisión de un Delito, el registro civil del adolescente da cuenta que, para la fecha de los hechos, le faltaban 4 meses para cumplir la mayoría de edad.
Rechaza que se tratase de un error de tipo, por cuanto la realización de la conducta y sus consecuencias eran voluntarias y entendibles para los condenados, sin que se vislumbre una representación equivocada de la realidad. 9. En consecuencia, condenó a Andrés Ernesto y Camilo Andrés a 138 meses de prisión como coautores de hurto calificado y atenuado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y simultáneo con uso de menores de edad para la comisión de un delito (delito base), previstos en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241-11, 268 y 188 D del Código Penal.
Por la verificación del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, bajo la circunstancia de haber sido capturados en flagrancia, reconoció a los procesados un descuento punitivo del 12.5% de la pena impuesta, para un total de 120.75, conforme al artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. Declaró que era improcedente aplicar por favorabilidad el descuento punitivo del 50% de la pena impuesta de que trata la ley la Ley 1826 de 2017, comoquiera que los delitos cometidos por los encartados no hacen parte de los enlistados dentro de dicho procedimiento abreviado.
Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 4 10. Ordenó el traslado inmediato de Benítez Tiriat de su domicilio al centro penitenciario que el INPEC determine para el cumplimiento de la pena impuesta; en tanto, dado que Silva Bohórquez se encuentra privado de la libertad por un proceso distinto, determinó que una vez cumpla con dicha pena, sea puesto a disposición de esta causa.
Asimismo, la destrucción de la navaja decomisada al momento de la captura de los procesados, y la entrega del vehículo tipo taxi de placa VDY870, a quien acredite ser su legítimo propietario. RECURSO DE APELACIÓN4 11. El defensor de Andrés Ernesto Benítez Tiriat apeló la anterior decisión, «con el fin de que se modifique, la condena y que se verifique alguna nulidad con respecto a violación de garantías fundamentales y se decrete la nulidad respectiva». 11.1.
Sostiene que su asistido fue mal asesorado en la audiencia de formulación de imputación, pues el otrora profesional del derecho que lo asistió en esa diligencia le dijo que lograría que pagara la pena en su domicilio; por esta razón y por no volver a asistirlo en esta causa, la familia del procesado interpuso una queja disciplinaria ante el Consejo Superior de la Judicatura. 11.2.
Argumenta la inocencia de Benítez Tiriat, basa su conclusión en la narración que le hiciese de los hechos que los circunscribe al servicio público prestado a los individuos con el taxi, en el que los esperó a solicitud para trasladarlos nuevamente, luego se le advirtió que se movilizara rápidamente porque eran objeto de un “atraco”. 11.3.
Considera atípica la conducta respecto a la descripción del artículo 188 en cita, en razón a la falta de instrumentalización del menor de edad en el hecho punible, pues su calidad fue la de coautor, tal cual se le condenó en la justicia penal para adolescentes. Se desconoció, agrega, que el adolescente estaba a 4 meses de cumplir la mayoría de edad, se trataba de un menor con antecedentes por conductas reprochadas penalmente.
No bastaba que se encontrara en el lugar de 4 Folios 38 a 41 de la carpeta 2 Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 5 los hechos ni en su minoría de edad, y se desestimó la posibilidad del error de tipo al considerar que tal individuo era mayor de edad. 11.4.
Sobre la dosificación punitiva elevó dos reproches: 11.4.1 Califica de errado el proceso utilizado de dosificar cada una de las penas, para luego escoger el delito base, no está de acuerdo con que se haya elegido como base el punible de uso de menores de edad en la comisión de un delito, en su lugar estima el del hurto calificado y agravado; entiende que la elección del delito base, conforme lo señala el artículo 31 del C.P., debe realizarse sobre el monto establecido en el estatuto punitivo. 11.4.2 Critica falta de explicación en la sentencia sobre las razones en que se fundamentó para no haber concedido la rebaja del 50% de la pena impuesta, en aplicación favorable de la Ley 1826 de 2017. 12.
El recurso planteado por el procesado Camilo Andrés Silva Bohórquez, se basa en afirmar su desconocimiento sobre la minoría de edad de uno de los protagonistas de los hechos. También se encuentra inconforme con las rebajas aplicadas, pues su expectativa estaba en obtener la diminuente en el 75% de la pena impuesta por los atentados contra el patrimonio económico, y en un descuento equivalente al 50% de la rebaja de la pena por allanamiento a cargos en la primera etapa procesal.
TRASLADO DE NO RECURRENTES 13. Transcurrido el término para manifestarse sobre el recurso de alzada interpuesto por la defensa, los demás sujetos procesales guardaron silencio. CONSIDERACIONES 13. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso de apelación presentado por la defensa técnica de Andrés Ernesto Benítez Tiriat y por el procesado Camilo Andrés Silva Bohórquez acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 20045, pues la solicitud va dirigida 5 “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.
Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 6 contra la sentencia proferida por un juzgado penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial. La decisión debe abordar en primera medida el tema sobre la invalidez de la actuación, planteada por el abogado recurrente De la nulidad por ausencia de defensa técnica 14.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en afirmar que, para reclamar una nulidad procesal se requiere, entre otras cosas; demostrar una correspondencia entre la situación objeto de censura y los motivos previstos por la ley para decretar la invalidación –taxatividad-; sumado a ello, acreditar que tal yerro afecta de ‹‹manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales›› y, que solo podrá ser enmendado mediante la declaratoria de nulidad -trascendencia y residualidad-6. 15.
En punto al tópico propuesto por el apelante basta con decir que, el apelante únicamente se ocupó por decir (o enunciar) que la familia de su prohijado estaba insatisfecha con la asesoría brindada por el abogado que representó los intereses de Benítez Tiriat en las audiencias preliminares, pasando por alto aterrizar esa queja al caso sub judice conforme lo exigen los principio que rigen la nulidad, y exponer en el recurso de apelación por qué la a quo desacierta en la juiciosa y acertada respuesta que en ese mismo punto ofreció en la sentencia de primera instancia; de esto no dijo nada, no atacó los argumentos del a quo. 16.
Aunado a lo anterior, no sobra destacar que si bien la aceptación del ilícito atribuido, ocurrió con la presencia de un abogado de confianza distinto a quien hoy formula el reproche, no puede pregonarse una vulneración al derecho de defensa técnica, puesto que cada profesional del derecho es libre de manejar su propia estrategia defensiva.
Al respecto ha dicho la H. Corte Supremo de Justicia: 6 Sobre los principios que orientan las nulidades: C.S.J., Auto del 26 de febrero de 2014, radicado AP821-2014, 34.767. M.P José Leonidas Bustos Martínez, AP7104 de 25 de octubre de 2017 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 50416, entre otras. Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 7 Tratándose de la nulidad por falta de defensa técnica, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que para la admisibilidad del cargo, no resulta suficiente descalificar la tarea cumplida por otros defensores, pues lo que corresponde al demandante es acreditar las omisiones inexcusables de las cuales surja evidente que dicha garantía fundamental resultó desconocida, aspecto que no logra mostrar el actor en el libelo que se estudia, en tanto su alegato lo sostiene exponiendo la postura que habría asumido de haber sido el abogado del procesado (…) (…) De manera que la simple divergencia de criterios entre el nuevo abogado y quien actuó con antelación no constituye vulneración al derecho a la defensa… (CSJ. 9 Sep. 2020, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.
Rdo. 52121, AP2238-2020). Luego, el Tribunal no encuentra en el profesional del derecho, encargado de la representación judicial del procesado durante la audiencia de imputación, actuación u omisión de la que se desprendan alguna vulneración al derecho de defensa técnica. La discusión planteada queda circunscrita a la disparidad entre abogados sobre la estrategia defensiva, lo cual –como se dijo- por sí misma no conlleva a la nulidad del proceso, como insiste el recurrente.
En consecuencia, el cargo –genéricamente- señalado por el apelante, no tiene vocación de prosperar. Ahora, se revisará la idoneidad del recurso de alzada en los casos cuya terminación anticipada a través de sentencia condenatoria corresponde al trámite que se surte una vez se verifica el allanamiento a cargos de los procesados. Legitimidad para apelar de quien decide terminar el proceso mediante allanamiento a cargos 17.
El carácter consensuado de los mecanismos de terminación anticipada contemplados en la Ley 906 de 2004 y las sentencias que emanan de ellos, impiden a la defensa (técnica y material) debatir la imputación fáctica y jurídica que el encartado libremente admitió de manera incondicional, para así, dar por terminado el proceso ordinario de manera anticipada a cambio de ciertos beneficios de los que Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 8 se hace acreedor; claro está, siempre y cuando se garantice el respeto inamovible a las garantías procesales y constitucionales.
Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia expresó que «cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible acepta su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación (CSJ SP, 20 oct. 2005, rad. 24026).
Tal postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, según el cual, la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea»7. En este orden, en principio, al procesado ni a la defensa le es dable discutir los «aspectos probatorios referidos a los cargos atribuidos y expresamente aceptados, que involucran el delito imputado, así como sus circunstancias específicas y genéricas de comisión»; sin embargo, esta regla no es absoluta, pues tal restricción de ninguna manera impide plantear la violación de garantías fundamentales.
Así, tratándose de terminaciones del proceso por vía de preacuerdos «las verificaciones que corresponden a los jueces para la emisión de una condena anticipada, ha señalado la Sala (CSJ SP2073-2020, 24 jun. Rad. 52227), que incluye, además de la existencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad, como lo dispone el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la constatación, entre otras cosas, de que la Fiscalía sujeta su actuación a la Constitución Política, a las normas que regulan los preacuerdos en la Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación.» 8 18.
Bajo el anterior criterio jurisprudencial consolidado, una vez advertida la legitimidad del acto de aceptación de cargos, a favor del principio de inocencia, basta verificar sobre la existencia de prueba mínima en respaldo de los hechos imputados y de la responsabilidad de los vinculados a la actuación penal, para 7 C.S.J. rad. 45918. 5 de agosto de 2015.
MP: Eyder Patiño Cabrera 8 C.S.J. sala penal, SP2295-2020. Radicado 50659 Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 9 marginar cualquier debate del orden probatorio, puesto que las prebendas punitivas a favor de quienes se acogen a este tipo de terminaciones anticipadas, no pueden ser retrotraídas, únicamente con la pretensión particular de mejorar la teoría del caso, controvertir la prueba o aportar nuevo material, puesto que a ese escenario, precisamente, es al que renuncia como parte del acuerdo y sus beneficios, premisas necesarias para un debido proceso que se basa en la seguridad jurídica y en la preclusividad de la actuación. De ese talante es la pretensión que hoy esgrime el apelante, con la que margina el juicio que sí procedería en esta fase, cuando se ha emitido una sentencia condenatoria precedida de un allanamiento, es decir, de centrar su discusión en la inexistencia de prueba mínima de la que se coligiera la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal enrostradas en los cargos.
Al contrario, propio del debate al que se renunció, postula una nueva tesis, desde la perspectiva de la defensa, como lo es el desconocimiento sobre la minoría de edad de uno de los involucrados en la comisión delictiva, o la ajenidad de Benítez Tiriat al desconocer quiénes eran los otros individuos que lo acompañaban el día de la captura, ni lo que pretendían ese día. 19.
Distinto curso podría tener la revisión sobre la atipicidad de una de las conductas, comoquiera que de corroborarse tal situación, esta afectaría las garantías fundamentales. En efecto, uno de los reparos del recurrente en cuanto a la atipicidad de la conducta frente al ilícito referido de Uso de Menores de Edad en la Comisión un Delito, puesto que no es un tema en el que se discuta su demostración superando toda duda razonable (nivel de conocimiento exigido para la condena por la vía ordinaria) sino en su reproche punitivo conforme a los postulados dogmáticos con los que se determina tal adecuación en la medida en que, un juicio negativo llevaría a la declaratoria de atipicidad y por ende a la absolución. Aun así, tampoco le asiste razón al reprochar la adecuación que se hizo conforme al tipo penal descrito en el artículo 188 D del C.P., pues la tesis de la condena no se aparta de las consideraciones que sobre el tema ha realizado el Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 10 tribunal de cierre en esta especialidad, lo que se podría resumir en el siguiente aserto: «implica que así el niño obre voluntariamente, quien intervenga con él en la comisión de un delito se hace acreedor a la sanción prevista en el precepto penal»9.
En todo caso, al respecto, vale la pena traer, en extenso, las siguientes consideraciones de la H. Corte Suprema de Justicia: En efecto, allí se describen tres grupos de conductas alternativas, a saber: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar de manera directa a un menor de 18 años a cometer delitos; (ii) promover el que otros utilicen, constriñan o induzcan al menor con tal propósito; y (iii) participar de cualquier modo en alguna de esas acciones.
Como se observa, en el primero de los mencionados grupos se reprime a quien materialmente realiza uno o varios de los verbos rectores allí previstos. En el segundo a quien hace que terceras personas sean las que despliegan sobre el menor alguno de los concretos comportamientos en él referidos, esto es, utilizar, constreñir o inducir. Y en el tercero a quien determina a otros a inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al menor de edad o les presta alguna contribución en su realización. En relación con el primero de esos grupos, cabe anotar que allí la norma establece una especie del ilícito de constreñimiento para delinquir previsto en el artículo 184 del Código Penal, en cuanto la acción recae no sobre cualquier persona sino sobre un sujeto calificado (menor de 18 años).
Claro que el tipo penal del artículo 188 D contiene una mayor riqueza descriptiva, pues su configuración se presenta no sólo por constreñir sino también por inducir, facilitar, utilizar, promover o instrumentalizar. Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre con el constreñimiento para delinquir, que es un tipo penal subsidiario, pues se comete siempre que la conducta “no constituya delito sancionado con pena mayor”, el punible de uso de menores de edad es de carácter autónomo, de manera que puede concurrir perfectamente con el delito fin, es decir, que si alguien ejecuta sobre el infante o adolescente los actos de inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar, pero además interviene en el ilícito realizado por éste incurrirá en las dos infracciones penales.
(…) 9 CSJ, 2 Nov 2016, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo: 44931 (SP15870-2016). Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 11 Y frente al tercero de los grupos en mención, caben dos precisiones. En primer lugar, en la medida en que en él se reprimen todos los casos de determinación posibles, el precepto acusa falta de técnica legislativa, pues el segundo de los grupos de conductas allí previstos –indiscutibles casos de instigación- queda comprendido perfectamente en el tercero, luego resultaba innecesaria su consagración. La disposición, adicionalmente, termina dando a los cómplices el mismo tratamiento punitivo que se dispensa a los autores.
Ahora bien, los tres grupos de conductas a que se viene haciendo alusión, como se deriva del anterior análisis, giran en torno a seis verbos rectores (inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar) y la realización de cualquiera de ellos conduce a la consumación del punible. Sin embargo, no todos comportan el mismo contenido estructural, pues cuatro de ellos (inducir, facilitar, constreñir y promover) representan tipos de mera conducta, es decir, no requieren la concreción del resultado (la comisión del delito por parte del menor) para su consumación; basta con que se induzca, facilite, constriña o promueva al infante o adolescente a la realización de un comportamiento punible, sin importar si el propósito perseguido se obtiene.
Esos cuatro casos, sin duda, corresponden a la figura de la participación criminal a título de determinación. Sin embargo, por voluntad del legislador que los erigió en tipos de mera conducta, en ellos no opera el principio de accesoriedad, conforme al cual para que se presente la participación es necesaria la autoría. Por tanto, el punible contemplado en el artículo 188 D del Código Penal se consuma así el menor de edad objeto de la inducción, facilitación, constreñimiento o promoción, por cualquier circunstancia, no concurra a la realización de la conducta delictiva.
(…) En cambio, los verbos utilizar e instrumentalizar suponen tipos de resultado. Ciertamente, no se concibe el uso o manipulación si el menor no da inicio, al menos, a la ejecución del delito fin, es decir que, en esos eventos, la consumación de la conducta prevista en el artículo 188 D del estatuto punitivo depende de que la ilicitud que constituye el propósito al cual se refiere esa disposición (como sería, en el presente caso, el hurto) alcance, al menos, el grado de tentativa.
Ahora bien, aun cuando la mayoría de los verbos rectores contemplados en el pluricitado artículo 188 D suponen que el menor actúa contra su voluntad, así no ocurre en todos ellos y, particularmente, en relación con la acción de facilitar. Su significado, Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 12 conforme al diccionario Enciclopédico Larousse, es “hacer fácil o posible una cosa”.
Sobre esa expresión, incluida en el tipo penal de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años contemplado en el artículo 219 A del Código Penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009, la Sala en CSJ SP. 14 agos. 2012, rad. 39160 entendió que se refiere a quienes actúan como intermediarios de las personas que buscan obtener favores sexuales con menores de edad.
Si, por tanto, facilitar implica posibilitar a otro cumplir la tarea que se propone, es claro que el facilitador o intermediario, para desarrollar su función, no tiene por qué estar sometido a la voluntad del beneficiario de su acción. Por esa razón, es perfectamente factible que se configure el tipo penal de uso de menores de edad para la comisión de delitos aun cuando el niño sea quien haya convencido al adulto a perpetrar la ilicitud, porque en ese caso este último simplemente habrá facilitado a aquél el cumplimiento de su cometido, no otro que vulnerar la ley penal.
Recuérdese, al respecto, que todos los menores de dieciocho (18) años de edad gozan, sin excepción, de protección especial, entre otras razones, en virtud de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que les impide, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009, tener capacidad para obligarse estrictamente en decisiones que generen efectos jurídicos.
Por tanto, así como la voluntad expresada por ellos para incorporarse a organizaciones armadas ilegales no puede ser considerada un motivo de atipicidad en favor de quienes realizan la labor de reclutamiento, conforme también lo expresó el fallo de constitucionalidad citado, de la misma manera tampoco reviste ese efecto el consentimiento que presten los menores para cometer un delito10.
Lo dicho, es suficiente para denegar este tópico como base para revocar la decisión atacada, lo que permite avanzar en el análisis del proceso de dosificación punitiva, otros de los temas del disenso. Dosificación punitiva 10 CSJ, 2 Nov 2016, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo: 44931 (SP15870-2016). Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 13 20.
En el caso sub judice el juez individualizó las penas asignadas a cada uno de los delitos atribuidos a los acusados; es decir, por cada uno de los tres Hurtos Calificados, Agravados, con la Atenuación específica, y el del Uso de Menores de Edad en la Comisión de un Delito. El delito de Hurto Calificado de que trata el inciso segundo del artículo 240 del C.P., por la violencia sobre las personas, establece una pena de 8 a 16 años de prisión, o lo que es lo mismo, de 96 a 192 meses; los cuales aumentados de la mitad a las tres cuartas partes conforme a las causales de agravación previstas en los numerales 10 y 11 del canon 241 ídem, arrojan un rango de 144 a 336 meses11; pero, como se reconoció la causal de atenuación prevista en la regla 268 del C.P. esos extremos punitivos han de disminuirse de una tercera parte a la mitad, para un total de 72 a 229 meses12.
Al no concurrir circunstancias de mayor ni menor punibilidad (arts. 55 y 58 ídem), seleccionó como cuarto de movilidad el primero, de 72 a 110 meses; con la determinación final de asignar 72 meses de prisión. Dado que las víctimas fueron indemnizadas «poco antes de emitir la sentencia», el a quo reconoció a los procesados una diminuente del 50% de la pena, para una sanción de 36 meses de prisión, para cada uno de los tres delitos contra el patrimonio económico. 21.
En la dosificación individual del ilícito de Uso de Menor de Edad en la Comisión de Delitos, tuvo en cuenta lo previsto en el canon 188D, en el que se dispone una pena de prisión de 120 a 240 meses. Al no concurrir circunstancias de mayor ni menor punibilidad (arts. 55 y 58 ídem), se ubicó en el primer cuarto de movilidad, de 120 a 150 meses; para determinar que la pena a asignar sería de 120 meses de prisión. 22.
Al establecer como delito base el de Uso de Menor de Edad en la Comisión de Delitos, y el incremento por los delitos concursales de hurto, impuso la pena de 11 Conforme al numeral cuarto del artículo 60 del C.P. 12 Conforme al numeral quinto del artículo 60 del C.P. Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 14 138 meses de prisión, discriminados así: 120 meses por el ilícito primero (base), más 6 meses por cada uno de los tres atentados contra el patrimonio económico.
Finalmente, por el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación y dado que fueron capturados en flagrancia, reconoció a los procesados un descuento punitivo del 12.5% de la pena impuesta, para un total de 120.75 (o lo que es lo mismo: 120 meses y 22 días de prisión) conforme al artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.
Determinó que no procedía el descuento punitivo equivalente al 50% de la pena impuesta de que trata la ley la Ley 1826 de 2017, en virtud que a la luz del principio de favorabilidad, en tal norma no se regula el mismo supuesto de hecho, en la medida que los delitos cometidos por los encartados no hacen parte de los enlistados dentro de dicho procedimiento abreviado. 23.
Con respecto a la mencionada dosificación punitiva, son tres los reproches genéricos advertidos en los escritos de apelación, i) el monto en la diminuente punitiva del canon 269 del C.P.; ii) la determinación del delito base del concurso de conductas punibles; y, iii) el descuento punitivo por concepto del allanamiento a cargos efectuado desde la audiencia de formulación de imputación. Reproches que no están llamados a prosperar, por las siguientes razones: 23.1 La rebaja por reparación prevista en el artículo 269 del C.P., del 50% al 75% de la pena impuesta debe responder a un criterio discrecional reglado, impuesto al juez, y bajo las circunstancias del caso concreto, basado a su vez en soportes objetivos y razonables.
La indemnización, figura dispuesta como requisito para la concesión de este descuento, es una consecuencia jurídica con ocasión a la comisión de un delito, desarrolla el derecho que les asiste a las víctimas de ser resarcidas en los perjuicios ocasionados y en el restablecimiento de los derechos afectados. Cuando tal efecto es asumido por iniciativa y voluntad del victimario, deviene con tal conducta procesal una rebaja de la pena a imponer, y se salda la obligación económica cuya fuente es el delito.
Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 15 El espíritu de la norma que arriba se reseña, no es otro que el de cumplir y hacer cumplir la reparación del daño causado con la infracción al bien jurídico del patrimonio económico, análisis que se independiza de los medios y circunstancias a través de los cuales ello se haga efectivo.
Al decidir sobre el efecto concreto de la rebaja por indemnización, el juzgador se abstrae de cualquier juicio de valor sobre la intencionalidad de su proveedor; es decir, «sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley13».
Luego no existe complejidad en concluir que la rebaja de que trata el canon 269 del C.P., será mayor mientras la indemnización de la víctima se haga más cercana a la comisión de los hechos; de contera, será menor siempre que se aleje de la comisión u omisión de la conducta punible. Es por ello que, la Juez de primer grado reconoció una rebaja de pena del 50% en atención a que la indemnización se produjo «poco antes de emitir la sentencia» y no del 70%, como Camilo Andrés dice que esperaba, sin controvertir ni determinar en qué consistía el desacierto del criterio expuesto por la a quo, más allá de su íntimo querer. 23.2 Conforme al artículo 31 del C.P14 y a la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, cuando el proceso penal se sigue por el concurso de delitos, primero se debe calcular -dosificar- la sanción que correspondería según su naturaleza a cada una de ellos individualmente considerados, su objetivo, tener como base para la tasación final, aquel que establezca la pena más grave15.
No sucede en todos los casos, como pretende el apelante, que la pena individualizada más grave -ejercicio del juez en cada caso- deba coincidir con el delito más grave16 -consideración abstracta y general del legislador-, lo que se 13 C.S.J. sentencia de 13 de febrero de 2003, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, rad. 15613 14 Artículo 31.
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. 15 C.S.J. sentencia de 16 de marzo de 2005, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Rdo. 21.296 16 C.S.J providencia de 2 de julio de 1985 M.P. Alfonso Reyes Echandía, decisión reiterada el 15 de diciembre de 1994 M.P. Juan Manuel Torres Fresneda Rdo. 8.616 Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 16 explica en las consideraciones que cada caso presentan desde su particularidad, entre otros, debido a los “allanamiento(s) y fenómenos postdelictuales (…)” lo que explica que la selección final no sea “la sanción más grave abstractamente fijada por el legislador, sino la más grave una vez individualizada por el juzgador (…)17”.
Así, el delito base en el concurso de conductas punibles es aquel que fije la pena mayor después de individualizar cada una de ellas, procedimiento que incluye tanto circunstancias concomitantes a los delitos como las posteriores a ellos. En ese orden, fue acertado el procedimiento efectuado por la a quo para establecer el Uso de Menor de Edad para la Comisión de un Delito, como aquella disposición que infringieron los procesados a la que se establecería la pena más grave, diferenciación en la que solo se tiene en cuenta el monto asignado pues la naturaleza de las sanciones por los delitos concursales es la misma, la prisión. Obtenido el delito base, se ha de sumar otro tanto, conforme a los parámetros del precitado artículo 31 del estatuto punitivo. 23.3 Sobre la aplicación del principio de favorabilidad, en lo que tiene que ver con la rebaja aplicable por la aceptación de cargos (allanamiento), que extraña el apelante, se debe tomar distancia a partir que su esencia, el que una misma situación se gobierne por dos normas aplicables, para conceder la de mayor beneficio a los intereses del procesado, no se actualiza en el caso bajo examen.
Veamos: La norma en estudio corresponde al artículo 53918 adicionado a la Ley 906 de 2004, por medio del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, es decir, vigente para la fecha en que ocurrieron los delitos contra el patrimonio económico y contra la autonomía personal, con lo que se excluiría de inicio, el tener que acudir a tal 17 Al respecto, leer Dosificación Judicial de la Pena, Nelson Saray Botero, Editoria LEYER, 2009, Pag, 168 y C.S.J. sentencia de 15 de mayo de 2003, M.P. Herman Galán Castellanos Rdo. 15.619; en idéntico sentido: en las sentencias CSJ SP, 7 oct. 1998, rad. 10987, CSJ SP, 10 jul. 2001, rad. 12740, CSJ SP, 25 mar. 2004, rad. 18654, y CSJ Sala Penal, 30 abr. 2014, rad. 41350, C.S.J. AP2170-2015 de 29 de abril de 2015 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 45.493.
CSJ, 30 Abr 2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 41350 18 Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena.
En ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447.
El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. Parágrafo. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito.
Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 17 principio (favorabilidad), pues no entra en conflicto con otra norma, basta únicamente la verificación si tiene correspondencia con el supuesto de hecho que precede la consecuencia jurídica reclamada. Revisión que trae resultados adversos a tal pretensión, comoquiera que los delitos por los que fueron acusados los procesados no se encuentran incluidos en el procedimiento penal abreviado (base de tal reforma y adición normativa), de manera que, como bien se hizo por el a quo, la causa debía proseguir con la ritualidad del procedimiento penal ordinario, ritualidad que no tuvo ningún reparo por los apelantes.
Procedimiento que diferencia las rebajas por aceptación de cargos consagradas en el artículo 539, pues son única y exclusivamente sobre aquellas conductas que siguen la ritualidad del procedimiento abreviado (artículo 534), la corte de cierre al respecto determinó, «frente a conductas delictivas distintas de las enlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017…»19 De manera concreta, la misma corporación consideró que la Ley 1826 de 2017 «hace inaplicable las disposiciones de la 906 de 2004 que riñan con el procedimiento especial abreviado que debe seguirse en relación con los delitos citados expresamente en ella, de modo que las situaciones favorables creadas no aplican para los que deben tramitarse por el procedimiento ordinario.»20 En consecuencia, «el beneficio punitivo contemplado en la citada ley, procede por favorabilidad para aquellos asuntos rituados bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004 por los delitos enunciados en el artículo 10 de la Ley 1826 de 2017, cuyas actuaciones se encontraran en trámite a la fecha en que entró a regir o concluidas con sentencia en firme, “salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”21»22.
Así, la conducta atribuida a los acusados está integrada en una sola, calificada como Hurto Agravado, descrita en el artículo 241 del C.P., numeral 11, conducta 19 ídem 20 C.S.J. sentencia de 14 Ago 2019, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. 51776 (SP3383-2019) 21 Ley 1098 de 2006, art. 199.7. 22 C.S.J. sentencia de 14 Ago 2019, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. 51776 (SP3383-2019) Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 18 punible que no hace parte de la lista de delitos querellables en el canon 74 CPP, a los que se aplica el proceso abreviado determinante en la rebaja incoada por el defensor en la apelación, procedimiento que tampoco corresponde para las investigaciones del delito de Uso de Menor de Edad para la Comisión de un Delito del artículo 188D ídem.
Bajo tales consideraciones, la rebaja correspondiente al allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, con la circunstancia de la captura en flagrancia, es la correspondiente a la establecida en el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, lo que le fuera comunicados a los imputados en las respectivas diligencias. Precisión final 24.
Del sustrato fáctico se tiene que, en el mismo contexto de tiempo, lugar y modalidad, Andrés Ernesto Benítez Tiriat y Camilo Andrés Silva Bohórquez se apropiaron de bienes de tres pasajeros: a Bleidys Dayana Pimienta Pava un celular marca Huawei LY3 life valorado en $360.000 y su bolso avaluado en $30.000); a Marleny Indira Cosme Aguirre un celular marca Lenovo valorado en $450.000 y;, a Andrés Felipe Cardozo Quintero un celular marca Huawey P8, $45.000 correspondientes a lo que devengó de trabajo durante ese día y $20.000 más que llevaba consigo.
Sin embargo, la pluralidad de víctimas afectadas con una misma situación fáctica multiplica e individualiza la comisión de delitos (concurso de conductas punibles) solamente cuando el bien jurídico lesionado o puesto en peligro es de aquellos considerados como personalísimos, como la vida, la libertad sexual, el honor; puesto que si las conductas recae sobre bienes como los patrimoniales, el número de titulares no necesariamente conlleva a una multiplicidad de ilicitudes.
Al respecto ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia: Se ha considerado que existe una única conducta no solamente cuando ésta óntica y jurídicamente es una sola, sino también cuando se presenta la realización de actos que constituyen una expresión de aquélla, afectan un mismo bien jurídico no personalísimo y sus manifestaciones por razón del tiempo, espacio, modo y cantidad Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 19 corresponden a la consumación de la misma forma de obrar, en la que subjetivamente no hay una fractura que desligue un acto de otro, la acción o el conjunto de actos se tratan como unidad ilícita porque corresponden a una única conducta jurídica.
Resulta de la esencia para que se dé un único delito, la unidad de conducta expresada por una acción o actos que reúnen las connotaciones de la conducta típica y que exista un único designio o propósito criminal. Cuando el bien jurídico tutelado corresponde a los de naturaleza personalísima, como la vida, la integridad física o sexual, cada agresión a ese interés protegido constituye una ilicitud penal.
En tanto que cuando son personales, como el patrimonio económico, o impersonales, como los de carácter institucional, si el plan o el mismo designio criminoso es predicable de las circunstancias específicas, se gestará una unidad de acción delictiva (si la conducta es una sola) o habrá delito continuado (si hay pluralidad de conductas).
La pluralidad delictiva en el concurso de delitos se obtiene con una unidad o pluralidad de conductas, de acción u omisión; en los casos de concurso ideal no hay solución de continuidad (las conductas son materialmente inseparables), la situación opuesta se presenta en los casos de concurso real. Los resultados jurídicos son independientes y separables, en la pluralidad de adecuaciones típicas no opera el principio de aplicación exclusiva de una de ellas.
El propósito criminal y la lesión al bien jurídico para cada ilicitud no son únicos, son escindibles y reiterados en cada una de las conductas realizadas. (CSJ, 6 Mar 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier, Rdo. 51951, SP679-2019). A su turno, Reyes Echandía, en su libro La Tipicidad, página 63, al explicar el tipo penal por el número del sujeto pasivo, sostiene: «En algunos casos, sin embargo, la pluralidad de titulares del bien jurídico afectado no genera concurso; tal ocurre cuando alguien sustrae cosa mueble que pertenece a varias personas en común y proindiviso pues que la exigencia del tipo en cuestión se limita a la ajenidad de la cosa, sin que importe que su propietario sea una persona o una pluralidad de ellas…» Para una mejor comprensión sobre las características que se han de tener en cuenta al identificar cuándo se está ante una sola acción reprochable penalmente, a pesar de la existencia de una pluralidad tanto de actos ejecutivos como de sujetos Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 20 pasivos, es oportuno traer a colación la sentencia de 3 de diciembre de 1996, radicación 8874, en la que la H. Corte Suprema de Justicia –no obstante que su estudio versaba sobre el delito de estafa—, allí precisó: Trátase, por tanto, en casos como este, de una acción única con pluralidad de actos ejecutivos, que de suyo excluye la posibilidad del delito continuado, que por definición exige una pluralidad de conductas.
Lo que sucede es que al recaer cada uno de los actos ejecutivos que la conforman en diversas personas, esto no significa que se trate de acciones independientes con relevancia jurídico penal, sino que estos son actos ejecutivos de la conducta integralmente considerada, que como única, tipifica una sola acción delictiva con pluralidad de sujetos pasivos, pues no en pocas ocasiones exige la puesta en marcha de una multiplicidad de actos dependientes de los medios utilizados, que naturalística y jurídicamente se tornan en necesarios para que la acción final defraudadora pueda consumarse.
Y, esto porque el considerar cada inducción en error como una acción autónoma y no como un acto integrante de la acción final propuesta por el defraudador, implica desconocer que la pluralidad de medios ideados y puestos en ejecución tienen como objetivo no el de estafar a una sola persona, sino a la pluralidad anticipadamente prevista y mutar esta voluntad para anteponerle una simple causalidad material, agotada en la obtención de cada una de las cantidades de dinero integradoras de la suma total que se pretende obtener por el estafador y para lo cual ha puesto en marcha los medios que ha creído idóneos para lograrlo, es nada menos que crear por parte del juzgador su propia conducta desconociendo la que realizó el autor del delito, con la impunidad que un tal proceder generaría en la práctica cuando se trate de cuantías menores tipificables como contravenciones”.
Igual línea de solución se aporta por el profesor Alberto Suárez Sánchez, en el título V –CONCURSO DE DELITOS- de su obra Delitos contra el Patrimonio Económico, al distinguir entre el concurso efectivo (A) y el concurso aparente (B); en el primero de ellos, trata los temas relacionados con el delito continuado (1), el delito masa (2) y formas de concurso (3); en el segundo, desarrolla los temas relacionados con los principios de especialidad (a), consunción (b) y subsidiaridad o accesoriedad.
Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 21 Para el caso que ocupa la atención de la sala, en el subtítulo correspondiente a “Formas de concurso”, se lee que “el concurso de delitos puede ser real o material, y formal o ideal, dado que puede configurarse cuando una misma acción u omisión se subsume de modo simultáneo en dos o más tipos penales que no se excluyen entre sí (concurso ideal), o cuando una o varias acciones u omisiones realizadas por el mismo sujeto agente sin dolo global infringen plurales preceptos de la ley penal o varias veces la misma disposición (concurso real)”.
A renglón seguido, el referido profesor señala que son requisitos del concurso de delitos los siguientes: a. Unidad de sujeto activo. Los hechos punibles deben ser realizados por la misma persona, con independencia de que en cada acción cuente con la participación de otros. b. Unidad o pluralidad de comportamientos. Puede ejecutarse una sola acción u omisión (simultaneidad) o varias de ellas (Sucesividad).
En este último evento debe haber solución de continuidad, de lo contrario no habría concurso; como en el caso del asaltante de un vehículo que despoja de los bienes a los pasajeros, en el cual solo hay un hurto cuya cuantía es el valor total de los objetos materia de apoderamiento y no una pluralidad de hurtos por el hecho de que exista una pluralidad de sujetos pasivos, pues hay unidad de delito; el concurso podría desnaturalizar al delito al convertir cada daño patrimonial en contravención, en el evento de que exista el tan necesario Estatuto de Contravenciones, o dar lugar a la circunstancia de atenuación punitiva descrita por el artículo 268 C.P.; por tanto, se trata de delito único con pluralidad de sujetos pasivos.
(Negrilla y resaltados propios del Tribunal). c. Pluralidad de adecuación en uno o diversos tipos penales. La única o plural acción puede subsumirse en varios tipos penales al mismo tiempo (ejemplo, la explosión de una boba mata a varias personas y causa plurales daños a bienes), o en tipos penales distintos en momentos diversos (el sujeto hurta y luego mata), o en un mismo tipo penal al mismo tiempo (la explosión de la bomba solo causa destrozos patrimoniales en perjuicio de varias víctimas), o en el mismo tipo penal en momentos diversos (el ladrón hoy hurta y mañana hace lo mismo).
(Subrayado por el tribunal). Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 22 Entonces, de ninguna manera el número plural de actos equivale a igual número de conductas. Una única acción puede estar integrada por un acto o un número múltiple de actos, que es lo que ocurre en este caso, lo que da lugar a un único delito.
En el presente caso, es clara la identificación de una unidad en el comportamiento ilícito, en la medida que ocurrió en un mismo momento en el que cada acción ejecutó el punible de hurto, entendido bajo el mismo designio criminal en el que concurrió la afectación de todos los bienes jurídicos afectados (patrimonio económico) de los distintos sujetos pasivos.
El propósito, como ingrediente subjetivo del tipo penal, era uno sólo: aprovecharse en beneficio propio del despojo patrimonial que recaía en una pluralidad de víctimas que se encontraban en el interior del bus abordado, lo que no es igual a un concurso de reatos de hurto, como se adecuó el comportamiento por la fiscalía y se acogió por la juez de instancia. No obstante, el tribunal no puede readecuar esa situación fáctica, porque ello no conllevaría a un resultado distinto que perjudicar los intereses de los procesados en condición de únicos apelantes, pues al tratarse de una única conducta criminal, el valor de los objetos no hubiese sido inferior a un salario mínimo legal mensual vigente (como mal lo calificó la fiscalía al entender que fueron 3 hurtos) sino de $1.305.000, lo que descartaría la posibilidad de acceder al descuento de que trata el canon 268 del C.P.23 Dicho en otros términos, el delito de hurto no partiría de 72 a 224 meses como se lee en la sentencia de primera instancia, sino de 144 a 336 meses de prisión. Bajo esta observación de índole dogmático se ha de confirmar la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de apelación. DECISIÓN 23Para el año 2018 (fecha de los hechos) el salario mínimo legal mensual vigente era de $781.242 https://actualicese.com/salario-minimo/. 19/01/21 6:10 de la tarde Radicado: 2018-00582-01 Procesado: Andrés Ernesto Benítez Tiriat y otro Delito: Hurto calificado y agravado tentado y otros 23 En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de apelación. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Desígnese al magistrado ponente para la lectura de la sentencia de segunda instancia. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE (Con ausencia justificada) FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER hsb