REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 050016000207201701658 Procedencia Juzgado 23° Penal del Circuito L906.04 Procesado José Antonio Jiménez Becerra Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 y otro Objeto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobado en acta: 024 Bogotá D.C, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO 1.
El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de José Antonio Jiménez Becerra contra la sentencia del 7 de julio de 2020, mediante el cual, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó al procesado como autor de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años en concurso heterogéneo con Actos Sexuales con Menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS 2. En Bogotá, entre octubre de 2012 y enero de 2013, José Antonio Jiménez Becerra trabajó junto a su novia JGG en el inmueble en el que ésta vivía con sus hijos MAPG y TVAG, de 13 y 7 años, respectivamente. Él fabricaba elementos para el hogar, y ella salía a venderlos. 3. En medio de esa dinámica, en múltiples oportunidades, José Antonio, cuando JGG salía a vender los productos fabricados, aprovechaba para tocar de manera libidinosa la vagina, los senos y los glúteos de TVAG.
Incluso, en una oportunidad, le mostró un libro “rojo” con imágenes alusivas a relaciones sexuales mientras le preguntaba si quería hacer eso con él. Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 2 En una ocasión, TVAG se encerró en su habitación buscando huir del asecho de Jiménez Becerra, pero éste entró por la ventana del cuarto, la desnudó y la accedió vía anal con su pene1.
ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 4. El 24 de mayo de 2018, ante el Juez 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de Jiménez Becerra por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años agravado, en concurso con Actos Sexuales con Menor de 14 años agravado (concurso homogéneo y sucesivo) de que tratan los artículos 208, 209, 211 numeral 5, y 31 del C.P., en concordancia con la regla 30 ídem, cargos que no aceptó. 5.
En esos mismos términos fue acusado a instancias del Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad; despacho que presidió el juicio oral, las sesiones se efectuaron el 18 de octubre de 2019, 18 de febrero y 20 de mayo de 2020. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6. El 7 de julio de 2020, el Juzgado 23 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá emitió sentencia de carácter condenatorio en contra de Jiménez Becerra. 7.
Consideró probado que, la niña TVAG, quien tenía 7 años para la época de los hechos, fue víctima de los actos desplegados por el procesado, reconocimiento que hizo aquella al referirse que era el mismo que le hizo daño. Las aseveraciones de la menor mencionaron los tocamientos que le hacía el acusado, en zonas distinguidas como, por encima y por debajo de la ropa, con el agregado de la ocasión en que “intentó meterle un poquito el pene” en el ano, 11 Conforme lo preceptúa el Código de infancia y adolescencia, el Tribunal se abstendrá anotar nombres y cualquier otro dato que permita individualizar a la menor de edad ofendida; lo que incluye, en este caso, direcciones de residencias, el nombre de la ofendida, el de sus familiares y el del procesado.
Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 3 causándole dolor y ardor. De los tocamientos, cuantificados por su referencia a repetidas ocasiones, las liga a las veces que su ascendiente -mamá- salía a trabajar. En la explicación de los hechos, nomina al ejecutor de las conductas como “Toño”, y describe un libro rojo con imágenes de personas teniendo relaciones, que él le mostraba, y a la vez que le preguntaba si quería que le hiciera algo.
Sucesos narrados a la prima, en el mes de diciembre, antes de mudarse a Medellín, información que fuera retransmitida a su tío materno, y éste a su vez se lo dio a conocer a la progenitora de la afectada. YVAG dio las razones del silencio, por el miedo a no ser creíble para su progenitora, unido a la pena (vergüenza) que le causaba. Narrativa en la que inicialmente no se sintió afectada, luego, ante los recuerdos, recordaba los sucesos, y por eso se infligió cortes en las manos; como consecuencia de ello, recibió atención psicológica. 8.
En el fallo se estima que la versión de la víctima fue corroborada con las versiones que le suministró a Ely Johanna Arredondo, psicóloga adscrita al CTI de la fiscalía-; a Clara Elena Chisco, médico adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses2; y a la madre, JGG. 9. Descartó sentimientos de animadversión de TVAG en contra del acusado, que la hubiesen llevado a inculparlo; tampoco advirtió antecedentes de mitomanía, y descartó algún tipo de conflicto entre la familia y el agresor.
Demerita la posibilidad que la menor haya mentido. 10. Al reparo de la defensa, sobre la ausencia de pruebas en respaldo de la teoría del caso de la fiscalía, como señales físicas en el cuerpo de la menor o cortes en las extremidades superiores, responde bajo la razonabilidad del paso del tiempo, al haber transcurrido 5 años entre los hechos y la valoración sexológica, lapso que explica la desaparición de las secuelas, y el proceso de sanación, que pudo ocurrir incluso en un tiempo mucho menor. 11.
Descartó la agravación del numeral 5 del artículo 211 del C.P., por basarse la convivencia de José Antonio con la menor o con su madre en una 2 En adelante, INMLCF Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 4 suposición, situación clarificada por estas, en el sentido que se trataba de visitas constantes a la residencia, ya que él moraba en un inmueble diagonal al lugar; además, de la circunstancia temporal, los 3 meses que duró la relación de los adultos, impidió a la falladora entender que el agresor y la víctima hiciesen parte del mismo núcleo familiar, como tampoco le fue evidente que el punible se cometiera en provecho de la confianza depositada por la menor. 12.
En consecuencia, impuso la pena de 160 meses de prisión por los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años (delito base por el que impuso 144 meses), en concurso heterogéneo con Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años en concurso homogéneo y sucesivo (delitos concursales por los que fijó otro tanto de 16 meses). Como pena accesoria, condenó al encartado a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. 13.
Negó a Antonio Becerra la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por prohibición expresa del canon 199 del Código de Infancia y Adolescencia, pues el delito cometido es en contra de la integridad, libertad y formación sexual de un menor. En consecuencia, dispuso la orden de captura en contra de José Antonio Jiménez Becerra, para que cumpla la condena impuesta en el establecimiento carcelario que para tales efectos determine el INPEC.
APELACIÓN 14. El proveído de primera instancia fue apelado por el defensor del procesado, quien solicita al ad quem revocar dicha decisión, y absolver al procesado de los cargos atribuidos. 15. Expone que, si bien la defensa no presentó pruebas, lo cierto es que la carga probatoria está en cabeza de órgano persecutor, conforme al inciso segundo del artículo 7 del C. de P.P., sin que, en su entender, se haya cumplido el umbral exigido por el legislador para emitir sentencia condenatoria.
Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 5 16. Afirma que la a quo basó su decisión en consideraciones alejadas de los parámetros establecidos para la apreciación de la prueba. 16.1 Emitió condena soportada en la entrevista efectuada bajo el método SATAC cuando éste se encuentra en desuso porque los datos que arroja no aportan nada a la investigación; así como las estadísticas del año 2008, apartadas del caso sub examine. 16.2 La versión de los hechos conocida a través de la médica del INMLCF, no debió ser valorada por la juez dado que se trata de prueba de referencia. 17.
Estima que la prueba de cargo tiene vacíos que impiden dar por probada la teoría del caso de la fiscalía, por ejemplo: no se conoció la ubicación ni existencia de la ventana por la cual, supuestamente, el procesado ingresó a la habitación de la niña con el propósito de abusar de la menor, tampoco se dio explicación del por qué la menor de edad se demoró años en revelar los hechos en contra de la expareja sentimental de su mamá (10 de diciembre de 2017).
A propósito de ello, teoriza que las acusaciones de la niña devienen de una identidad de género, pues la denunciante se sintió triste cuando su sobrina Margarita le reveló haber sido violada por el hermano; en este punto señala que hubiese sido valiosa una evaluación psicológica a la menor de edad con el fin de evaluar el estado mental de ésta, así como escuchar en estrados a Margarita y a su abusador. 18.
Califica de errada la conclusión de la sentencia referida a la inexistencia de algún ánimo malintencionado de perjudicar al procesado, pues se basa únicamente en que nunca hubo “groserías” entre unos y otros, en cambió no tuvo en cuenta que la denunciante (expareja del encartado) en procura de una condena aseveró, en el acusado, consumo de drogas, frecuentar “el monte”, asesinar personas y ser miembro de un grupo al margen de la ley; con lo que colige el ánimo de la denunciante en provocar a la administración de justicia con mentiras y falacias. 19.
Considera en contra de la realidad el testimonio de la niña, en temas como: I) haber dicho que “le intentó meter un poquito”, al tiempo de advertir dolor, Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 6 interpretado por la juez, para este tipo de delitos, como penetración total; ii) la aseveración de la víctima sobre los momentos de los atentados a su sexualidad, al salir su progenitora a trabajar; frente a la información de la misma ascendiente al advertir la presencia concurrente de su hijo mayor y de la sobrina, con lo que asegura, aquellos no quedaban a solas, a menos que se tratara de ciertas ocasiones cuando la señora salía muy cerca la casa.
Así determina que, no hay ilación entre los relatos (madre e hija); las contradicciones del testimonio de la menor las reputa entre las versiones que entregó a la juez, con las ofrecidas a sus familiares, a la psicóloga y a la galena del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Advierte la falta de comprobación periférica en la versión de la niña, la estima necesaria ante la manifestación del daño causado y del colapso psicológico aseverado por la ascendiente.
Afirmaciones que dice se encuentran sin respaldo desde el punto de vista psicológico o psiquiátrico. NO RECURRENTES 20. El fiscal, pide al tribunal mantener incólume el fallo de primer grado, basado en el principio de libertad probatoria, rechaza que el ente persecutor deba asumir la carga de llevar a estrados los medios probatorios que su contraparte estima debieron concurrir al juicio, y que hacen parte de su particular teoría del caso.
El representante de víctimas guardó silencio. CONSIDERACIONES 21. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensa técnica comoquiera que se trata de un fallo emitido por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. P.P. Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 7 Vale destacar que al procesado se le condenó en primera instancia por múltiples delitos de Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años y por el ilícito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años, los cuales disponen:
ARTICULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.
Los cuales son concordantes con el canon 212 de la misma obra:
ARTICULO 212. ACCESO CARNAL. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto. No está de más señalar que: «El elemento característico del acceso carnal, diferente al del acto sexual, es, entonces, la penetración de la cavidad anatómica vaginal, anal u oral —del miembro viril, de otra parte, del cuerpo humano u otro objeto en los dos primeros casos, y el pene exclusivamente en el último—, en el entendido de que el miembro, la parte del cuerpo del agente, o el objeto comprometido en la conducta, se emplea de forma penetrante o de manera sucedánea a la penetración sexual».
(CSJ, SP3989-2017, Rdo.: 44441). 22. Al revisar el material probatorio aducido legalmente al proceso para ser valorado, se destaca la singularidad de los medios de conocimiento de naturaleza testimonial, para lo que se hará referencia a lo signado por la alta corporación de cierre en la jurisdicción penal ordinaria, entre otros, sobre el testigo único y el testimonio de la víctima.
Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 8 22.1 Con relación al primero de los temas, se ha explicado que el grado de veracidad otorgado a un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de la ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato con los datos objetivos comprobables3. 22.2 Ahora, para determinar si se cometió el delito y quiénes son sus responsables, se debe examinar el testimonio de la persona ofendida con ayuda de ciertas pautas que permitan calificar si es creíble o no4: a) [q]ue no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último; b) que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) la persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones.
(CSJ SP, 7 Sep. 2005, Rad. 18455). Al respecto, en reciente oportunidad la alta corporación destacó: Ahora bien, la Sala ha subrayado que en el ámbito de los delitos sexuales, concurren especiales situaciones que resultan trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381 ibídem, debiéndose destacar la clandestinidad que suele rodear esa clase de conductas, que generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas «directas», lo cual no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de donde objetivamente pueda inferirse que los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron tal y como los relata la víctima, resultando de especial importancia, para lograr la corroboración de la versión 3 Al respecto C.S.J. sentencia de 1º de julio de 2009 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Rdo. 26869 4 C.S.J. AP6454 de 22 de octubre de 2014 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 42.885 Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 9 rendida fuera del juicio, el acopio medios de conocimiento que en el derecho español se ha acuñado con el término «corroboración periférica», para referirse a «cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado5;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual6; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros»7. (CSJ, 2 Sep. 2020, M.P. patricia Salazar Cuéllar, Rdo.: 50587, SP3274-2020). 23.
Dadas las particularidades del caso, agréguese, que la condición que pueda o no ostentar determinado testigo (por ejemplo; que se trate de un familiar o amigo de uno de los interesados en las resultas del proceso, de un menor de edad, un delincuente, la víctima, etc.) no lo vicia automáticamente de incredibilidad o le otorga veracidad; incluso, «dentro de la libre apreciación probatoria el juez goza de autonomía para otorgar valor suasorio a determinados aspectos de un medio concreto de conocimiento y para negárselo a otros del mismo instrumento (…)8». 24.
También sea oportuno señalar que el sistema de enjuiciamiento criminal vigente no demanda una tarifa probatoria soportada en la pluralidad de pruebas –o de testimonios directos-; “de manera que la sentencia condenatoria, bien puede soportarse en la declaración de un solo testigo, siempre que lleve al convencimiento judicial, más allá de toda duda razonable, sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del implicado”9. 25.
Criterios que serán analizados a continuación. 5 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 6 Ídem. 7 CSJ SP-3332-2016, 16 mar. 2016, rad. 43866. 8 C.S.J. SP6700-2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 40.105 9 C.S.J. 27 Ago. 2019, M.P. Eyder Patiño Cabrera, Rdo. 53.939, AP3647-2019. Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 10 Ocurrencia de los hechos y responsabilidad del procesado 26.
En el caso sub judice se tienen dos teorías: de un lado, la fiscalía asegura que desde finales del año 2012 hasta enero de 2013 Jiménez Becerra atentó contra la sexualidad de la menor de edad TVAG bajo las circunstancias en que fue acusado: múltiples actos sexuales y un acceso carnal; del otro, la defensa sostiene que las acusaciones que pesan en contra de su prohijado son el producto de la invención de TVAG a causa de la conversación que tuvo con una prima en el año 2017, en la que la última reveló haber sido víctima de delitos sexuales por su propio hermano, afirma que TVAG se solidarizó con el dolor de su familiar.
Vale destacar que la hipótesis alternativa de la defensa requiere de estándares de conocimiento distintos a los de la fiscalía: pues el ente acusador debe acreditar su teoría en grado de certeza (racional) o más allá de duda razonable, en tanto que la defensa le basta con demostrar que la hipótesis alternativa es verdaderamente plausible, creando incertidumbre racional no superable con el material probatorio aportado.
Sobre este tema, la H. Corte Suprema de Justicia ha enseñado que el procesado “comparece al juicio oral amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de duda razonable. Sin ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible” (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175, entre otras)10.” Inexistencia de circunstancias que llevasen a inventar hechos en contra del procesado 27.
No existe una sola prueba de la que se desprenda, si quiera de manera indiciaria, que de la relación del procesado con TVAG, o su mamá JGG hubiese 10 SP 529572019, radicado 55651 de 4 de diciembre de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 11 nacido un propósito arbitrario de parte de estas últimas en perjudicar los intereses de aquel, incluso, al punto de someter a la menor de edad a los procedimientos propios de un proceso penal con la única finalidad de ver al acusado privado de la libertad.
Por el contrario, se conoció que la relación entre unos y otros no fue superior a tres meses, hasta cuando JGG cambió su domicilio de Bogotá a Cartagena; desde entonces –comienzos del año 2013-, se desconoce algún tipo de acercamiento, o trato entre unos y otros, hasta diciembre de 2017, cuando TVAG lo acusó de múltiples atentados sexuales.
También vale recalcar que quien decidió terminar con la relación sentimental fue JGG, puesto que, según ella, él era consumidor de drogas y pertenecía a grupos al margen de la ley. Hasta el día en que TVAG reveló lo sucedido, para JGG fue tan efímera o intrascendente la relación sentimental que sostuvo con José Antonio que cuando su hija le comentó de los abusos sexuales sufridos a manos del exnovio, la progenitora lo relacionó con otro hombre, vínculo con una duración de 6 años, por lo que valió la aclaración de la preadolescente en señalar que se trataba de “Toño”, el acusado.
Así, no se vislumbra en TVAG o en su mamá JGG algún ánimo de faltar deliberadamente a la verdad o perjudicar de manera arbitraria o caprichosa al procesado. Ocurrencia de los hechos 28. Tras lo dicho, en este caso se tiene que los hechos atribuidos al procesado se conocieron a raíz de lo declarado por la propia víctima. TVAG (de 14 años para la época de su intervención en el juicio oral) señaló que recuerda a José Antonio porque él le hizo daño, pues cuando ella tenía 7 años, “siempre” que su mamá salía a trabajar le tocaba, por encima y debajo de la ropa, su vagina, senos y glúteos; incluso, una vez entró a su cuarto para quitarse la ropa, misma acción que hizo con ella, la acostó, él se hizo “casi encima” de ella Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 12 e “intentó meterle un poquito el pene” en el ano, por lo cual ella sintió “dolor” y “ardor”.
Sobre las circunstancias en las que se rodeaba tales narraciones, TVAG puntualiza que su progenitora vendía productos de aseo que “Toño” fabricaba en el inmueble en el que ellas vivían. Explicó que José Antonio residía diagonal a su casa, pero permanecía y dormía casi siempre en el inmueble en el que ella vivía. Al regresar al relato sobre la conducta que desplegaba el procesado evocó los momentos en los que le mostró las imágenes de un libro rojo de pornografía, se lo leyó y, bajo ese contexto, le preguntó si quería que le “hiciera algo”.
En cuanto al delito de acceso carnal con menor de 14 años, del reproche del censor en cuanto a estimar contradictoria la afirmación sobre el hecho del intento de introducción del miembro viril con la expresión “un poquito” y aseverar la sensación de dolor, la sala no evidencia ese encuentro dentro de la narración que haga del hecho algo irreal o imposible.
Lo primero que se advierte es la afirmación de quien, ya adolescente -al momento del testimonio- logra expresar sus recuerdos bajo la interpretación de lo vivido a los 7 años, que se acompasa entre sí, pues se describe un acto físico proveniente de un adulto hacia una persona de tan escasa edad, para la realización de una actividad libidinosa de contacto, truncada, no por la repulsión de la niña sino por la imperfección del acto originario (introducir), al parecer debido a una resistencia natural (intento), lo que hace más probable que allí radique la sensación de dolor, aseverado en estrados.
Frente a esta afirmación, la a quo consideró, con acierto, que la doctrina y la jurisprudencia han enseñado que para la configuración de este delito no se necesita de la penetración total del miembro viril y que la descripción ofrecida por la víctima permite entender que, en efecto, hubo una penetración –así fuese mínima- en la cavidad anal de la declarante; sin que el apelante haya controvertido puntualmente esta consideración de parte de la a quo.
Al respecto se lee de la sentencia de primera instancia: Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 13 Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha estudiado el momento en que se perfecciona el verbo rector acceder en varias providencias. En el radicado SP666-2017, al hablar sobre la penetración vaginal, pidió se diferencie entre la desfloración y el acto en cuestión, pues, aunque se exige el comienzo del acto, “por mínimo que sea”, el intento no será considerado una tentativa.
Lo más importante de esta posición jurisprudencial es que, en los eventos en que no ocurra la penetración total (entendida esta como el pleno acceso del miembro del sujeto activo en la cavidad anal, vaginal o bucal de la víctima), sino que la acción sea parcial, esta situación no derivará en una tentativa, sino en la efectiva consumación del delito, siempre y cuando el acto haya iniciado.
Entonces: en este caso resulta de suma importancia considerar la descripción que la niña hizo del evento de abuso sexual. Ella dijo que estaba acostada, que JOSÉ ANTONIO ingresó por la ventana de su cuarto, se desnudó, le quitó la ropa a ella y después intentó penetrarla por el ano. Sin embargo, la niña también precisó que este acto le generó dolor; de hecho, cuando fue entrevistada por el CTI, dijo que ella había sentido como si la estuvieran quemando por dentro.
Lo cierto es que un mero tocamiento no sería consistente con la sensación negativa descrita por TV. Este cuestionamiento no pudo ser abordado de manera directa con la perito de Medicina Legal, pues fue hasta el juicio oral que la niña hizo alusión a la palabra intento, sin embargo, se sabe que el ano es elástico y que no tendría sentido que cualquier tipo de tocamiento en esta zona resultara en una percepción de dolor, mucho menos de la magnitud anotada por la víctima.
En esas condiciones, sería posible explicar la descripción de la menor a través de su propio entendimiento de lo que es el acceso carnal. Si alguien piensa que el acceso solo seda cuando el miembro ingresa de manera plena a la cavidad del sujeto pasivo, la interrupción del evento (por el Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 14 escape de la víctima o, por ejemplo, por la imposibilidad física de ingresar al año) sería razonable considerar que esa persona describiría el acto como intento de acceso.
Frente a esos argumentos, para alegar el cargo que pesa en contra del procesado por el delito de Acceso Carnal con Menor de 14 Años, no bastaba con que el apelante sustentara de manera genérica que, en su entender, la menor de edad se contradecía en su dicho, era necesario atacar los argumentos jurisprudenciales y de apreciación probatoria a los que hizo referencia la juez de primera instancia, por ejemplo, argumentar por qué la conclusión de la a quo no se ajustaba a la realidad fáctica, a la jurisprudencia o no compaginable con sus conclusiones.
Comprobación periférica, circunstancias que hacen más o menos probables los hechos revelados por la víctima 29. El relato de la menor de edad no se encuentra acéfalo, cuenta con otras pruebas que dan solidez, coherencia y concordancia a su versión. 29.1 Ubicación en el tiempo y espacio. JGG11 –madre de la víctima- enseñó que entre octubre de 2012 y enero de 2013 José Antonio Jiménez Becerra permanecía a diario en su casa, por la relación sentimental vigente para ese lapso, y por ser el sitio usado para la fabricación de utensilios de aseo, que la testigo salía a vender.
Ubicación temporo- espacial, que se adecúa con la edad y el inmueble referido por la menor, para el momento de los atentados que sufrió. 29.2 Oportunidad para delinquir. TVAG no es la única que dice que se quedaba a solas con José Antonio Jiménez Becerra, JGG –mamá de aquella- deja claro que el procesado contó con el tiempo y la facilidad, para atentar en contra de la sexualidad de aquella, pues: i.) 11 Sesión de 18 de octubre de 2019, audio 2, registro: 22:30.
Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 15 TVAG permanecía en la casa debido a que para esa fecha no estaba estudiando debido al cambio reciente de domicilio (antes vivían en Funza); ii.) el encartado permanecía en esa casa porque era su lugar trabajo; y, iii.) la declarante salía a diario a vender los productos fabricados por el procesado.
La condición de soledad en la que se encontraba la víctima de los actos que hoy se reprochan, escenario propicio para evadir cualquier sorprendimiento al momento de su ejecución, no se logra desvanecer ni crear duda insalvable, como lo pretende el defensor recurrente, con la probabilidad de que en algunas ocasiones la menor contara con la presencia de su hermano, o que se trasladase a la casa de la prima, en la medida que, de acuerdo al interrogatorio de la fiscalía, JGG responde, sobre quién cuidaba a su hija cuando ella salía –tras un breve silencio y con voz entrecortada- fue: “nadie”; sin que desconociese que en algunas oportunidades se dio el acompañamiento o el traslado ya referidos.
Examen al que debe hacerle la glosa en lo que fuera de su conocimiento directo y personal, a lo que sucedía en su ausencia, al conocerse que las actividades atinentes a sus labores fuera de casa las realizaba entre las 9:00 de la mañana y 12:00 o 2:00 de la tarde. De manera que, incluso con los posibles momentos en los que pudiese estar en el recinto MAPG -hermano de la menor-, no hace del relato que incrimina a Jiménez Becerra, algo inverosímil, si se tiene en cuenta los siguientes elementos de juicio: i) La edad del hermano de la víctima era de máximo 13 años12, condición etaria que lo aleja de ser un individuo al que se le pudiese exigir o imponer la responsabilidad de atender y supervisar a su congénere, menos pretender que dedicase ese tipo de atención todo el tiempo de su estadía en el lugar. ii) La soledad a la que se hace alusión tiene una explicación;
José Antonio se había ganado la confianza de JGG, no de otra manera se explica el constituirse en el único adulto con el que, diariamente, dejaba a sus hijos menores de edad, 12 Si en cuenta se tiene que en estrados su mamá dijo que, para el día de su intervención en el juicio oral, la menor víctima tenía 14 años de edad, su hermana LNGA 17 y su hermano MAPG 20.
Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 16 una cotidianidad que seguramente se transmitió a todos los que allí habitaban sin que generara un motivo especial de atención para hacer seguimiento a los actos y desempeño del procesado en ausencia de la ascendiente, posiblemente con la confianza que daba el que fungía como socio y novio de esta. 29.3 No cabe duda de que lo ideal es que quien conoce de un suceso criminal de esta índole, lo denuncie lo antes posible, lo que no hace que la tardanza en acudir a la administración de justicia, por sí sola, haga menos probables los hechos.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho: De otro lado, frente a la regla que el ad quem construyó para reprochar la mora en la denuncia, según la cual, cuando se trata de delitos sexuales “las pautas sociales ordinarias” determinan que la respectiva queja se formule lo antes posible, es imperioso resaltar que esta Corporación ha tenido oportunidad de señalar que en delitos de la especie analizada, construcciones axiomáticas como la propuesta carecen de las exigencias de generalidad y alta probabilidad para ser tenidas como normas de experiencia válidas13.
En efecto, es que precisamente raciocinios de esa estirpe son contrarios a la experiencia, dado que en esos casos suele ocurrir lo contrario, es decir, que la víctima o sus representantes legales, cuando es menor de edad (como en este caso), se abstienen de acudir a la autoridad por temor al agresor, o a la revictimización que implica todo el trámite penal, o por el escarnio o menosprecio que suele generar el suceso en los círculos familiares y en la comunidad a la que pertenecen, como en efecto los progenitores de la ofendida justificaron en los dos últimos aspectos el tiempo que tardaron en presentar la demanda penal.
(C.S.J. SP2714-2018, Rad. 42599, así como, CSJ 13 Mar 2019, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo. 53.781). 13 Cfr. CSJ SP15378-2016, 26 oct. 2016, rad. 35864. Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 17 Además, la alta corporación considera que no existe una máxima de la experiencia14 que certifique cuál es la reacción habitual de un menor que ha sido víctima de abuso sexual, ante la ocurrencia de hechos similares en su entorno familiar, pues todos los niños, niñas o adolescentes no desarrollan su capacidad cognitiva al mismo tiempo, ni mucho menos, toman consciencia de su autodeterminación sexual o reproductiva a la par; igualmente, el contexto temporal, académico, familiar, o social puede posibilitar que unas personas comprendan estas circunstancias o muestren secuelas psicológicas relacionadas con un abuso sexual antes que otras, dependiendo de los estímulos que cada una reciba en los medios donde se mueva15.
En el caso sub judice la menor aseguró que se abstuvo de revelar los hechos de los que venía siendo víctima entre octubre de 2012 y enero de 2013, porque pensó que no le creerían. Para la sala este argumento es comprensible en la medida en que las acusaciones de la menor irían en contra del entonces compañero sentimental y socio de su mamá, se trataba de una niña de escasos 7 años de edad, desescolarizada para el momento de los hechos, que se veía expuesta a estar a diario y durante varias horas con su victimario porque su mamá tenía que salir a trabajar, entonces, ¿cómo exigirle un razonamiento distinto?, indudablemente, la inmadurez e inocencia propia de su edad, el contexto en el que se dieron los hechos y la figura que representaba “Toño” hacen comprensible el silencio que guardó TVAG hasta que en el año 2017, con más edad y comprensión de lo sucedido optó por revelar tales vejámenes en una conversación que tuvo con una prima.
Sea oportuno señalar que, aun cuando el apelante echa de menos pruebas como el atestar de la prima de TVAG, del supuesto abusador sexual de dicha prima, y de un experticio tendiente a conocer el estado mental de TVAG, lo cierto es que en el sistema procesal penal patrio impera el principio de libertad 14 CSJ, AP6550-2016. Rad. 46364, 28 sep. de 2016.
MP: Luis Antonio Hernández Barbosa 15 AP6270-2015. Rad. 45697, 28 de octubre de 2015. MP José Luis Barceló Camacho y SP4329-2019. Rad. 50825, 09 de octubre de 2019. MP: Eyder Patiño Cabrera Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 18 probatoria16, en consecuencia, no se exige un estándar probatorio ni la incorporación de un elemento de juicio específico para acreditar ciertos hechos, por tanto, en el caso bajo examen, la prueba de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad del acusado no requiere necesariamente de los medios de conocimiento reclamados por la defensa, para ser demostrado.
Asimismo, el censor reprocha a la fiscalía no haber llevado a estrados algún tipo de prueba de la ventana por la que el procesado entró a la habitación de la menor de edad para accederla carnalmente, para ver si en efecto existía tal ventana y si por ella podía entrar su asistido; pero esa tarifa legal que pretende hacer valer el recurrente no fue necesaria para que la administración de justicia creyese en el relato de TVAG cuando lo cierto es que su relato y las demás pruebas que giran en torno a él permitieron dar cuenta de la real ocurrencia de los hechos, sin que se atacara por la defensa, más allá de los actuales argumentos del recurso, con elementos de persuasión de los que se desprendiera que la descripción del inmueble o de uno de los escenarios del crimen investigado, no correspondía a la realidad. 29.5 Para finalizar este acápite, el defensor del encartado cuestiona la revelación de los hechos, al provenir de una charla entre TVAG y su prima M. en el año 2017, en la que ésta última le revela los abusos sexuales en su contra atribuidos a un familiar, hechos a partir de los cuales teoriza que las acusaciones de la hoy víctima en contra de su prohijado no corresponden a la realidad, sino que devienen del dolor que le causó lo que escuchó de parte de su prima.
Tanto la a quo como el defensor, al momento de valorar el hecho y sus consecuencias, se marginan del soporte probatorio de sus conclusiones, en cuanto a que haya sido la conversación con su consanguínea colateral -prima-, relacionada a vejámenes del mismo tipo, los que activaron la necesidad en la afectada de suministrar la información sobre los atentados a su integridad y 16 CSJ, AP1527-2015.Rad. 45468 y 25 de marzo de 2015;
SP103-2020. Rad. 55595, 22 de enero de 2020; SP154-2020. Rad. 29 de enero 2020, entre otras. Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 19 formación sexual. Falencia que no altera el hecho demostrado a través de la víctima. El defensor se abstrae en el fundamento que tiene sobre la supuesta asunción de un hecho ajeno a la vivencia personal de TVAG, y se queda en una simple afirmación desde su particular modo de pensar, con lo que también deja incólume la mencionada conversación, premisa fáctica del fallido argumento.
Tampoco fue afortunada la respuesta que la a quo dio al defensor, al usar un informe forense de INMLCF, aseverando que, para el año 2018 se atendieron 26.065 casos por presunto abuso sexual, de los cuales más del 87% corresponden a análisis realizados sobre personas menores de edad, de donde se tiene que, por lo menos, 22.000 niños, niñas y adolescentes fueron víctimas de violencia de esta naturaleza; por lo que la juez de primera instancia concluye que: “no sería extraño pensar que, en una misma familia, dos niños podrían haber estado expuestos al abuso sexual.
Es estadísticamente viable, dado el número de casos que anualmente se reportan, pero más allá de eso- el que sea posible impide que la conducta de ambas situaciones pueda ser valorada con un aspecto que afecte la credibilidad de TV como testigo de cargo”. La sala debe advertir que el mencionado informe no se podía estimar como prueba por el a quo, situación que será corregida en esta instancia, al constituirse no solo en una ramificación de la prueba de oficio no admitida en el sistema procesal penal vigente, sino en la constitución del conocimiento privado del juez del que se marginó a las partes.
Para explicar esta determinación, es oportuno enunciar: i) En el sistema de carácter adversarial que orienta el proceso penal, las partes cuentan con facultades de investigación y recolección de pruebas, a fin de favorecer su respectiva teoría del caso; igualmente, tienen la potestad de solicitar los medios de conocimiento que pretenden hacer valer en el juicio oral; todo esto, bajo los principios de igualdad de armas y contradicción contenidos en los artículos 4 y 15 de la Ley 906 de 2004.
Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 20 ii) El artículo 361 de la Ley 906 de 2004 dispone que “en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. iii) Si bien los hechos notorios no necesitan de prueba, estos se definen como aquellos que “por ser cierto[s], público[s], ampliamente conocido[s] y sabido[s] por el juez y el común de los ciudadanos en un tiempo y espacio local, regional o nacional determinado, no requiere para su acreditación de prueba por voluntad del legislador (notoria non egent probatione), en cuanto se trata de una realidad objetiva que los funcionarios judiciales deben reconocer, admitir y ponderar en conjunto con las pruebas obrantes en la actuación, salvo que su estructuración no se satisfaga a plenitud”17. iv) El conocimiento privado del juez “no es conocido por la generalidad de la ciudadanía, de modo que carece de notoriedad y por ello, no cuenta con el especial tratamiento legislativo de tenérsele como demostrado sin necesidad de un medio probatorio que lo acredite18”. v) El juez y las partes son peritos en derecho, de ahí que les sea permitido traer a colación leyes, jurisprudencia y doctrina, sin que ello requiera del trámite propio de una prueba.
También se ha de destacar que “no puede confundirse el «conocimiento privado del juez» entendido como la percepción de los hechos que interesan al proceso adquirido por el juzgador de manera directa al margen de la actuación procesal, con la sana crítica o persuasión racional, que es la actividad lógico mental a través del cual se llega al conocimiento a partir de las pruebas acopiadas en el proceso19”.
Así, el informe forense de INMLCF tuvo la calidad de prueba de oficio, al ser introducido por la a quo como soporte de valoración probatoria, sin que tuviese la calidad de fuente de derecho: legal, doctrinaria o jurisprudencial, o un hecho notorio. Simplemente se trató del conocimiento privado de la a quo. 17 CSJ sentencia de 12 de mayo de 2010 Rdo. 29799 M.P. María del Rosario González Muñoz, providencia reiterada en sentencia de 27 de abril de 2011 Rdo. 34547 M.P. María del Rosario González Muñoz; 5 de junio de 2014 SP7135 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 356113; sentencia de 213 de septiembre de 2015 SP12969 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 44595, entre otras. 18 Ídem 19 CSJ. 7 Nov 2018, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Rdo.: 52232, AP4924-2018 Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 21 Persistencia en la incriminación 30. Como se pudo apreciar en los párrafos anteriores, la colegiatura no tuvo en cuenta las versiones de los hechos libidinosos conocidos en el debate oral a través de quienes no les consta (psicóloga del CTI, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, progenitora de la víctima), ya que no basta que ontológicamente se cuente con los contenedores de las manifestaciones realizadas por fuera del juicio, así se aporten al debate probatorio o se proyecten durante el juicio oral, pues su apreciación solo puede ser avalada una vez se agote el debido proceso, se provoque y se logre la admisión excepcional de la prueba de referencia o testimonio adjunto, bajo los raseros que la ley y la jurisprudencia han establecido; o simplemente, autorizar su uso con efecto limitado para refrescar memoria o impugnar credibilidad, en todo caso sin que, en ninguna de las dos, se pueda admitir como prueba20.
Así las cosas, además del discurso argumentativo en el que se concluye la suficiencia demostrativa de los testimonios de la menor, se debe agregar que no existe prueba de la que se desprenda que TVAG cambiara su versión de manera medular durante la actuación. Conclusión 31. En conclusión, los hechos atribuidos al procesado fueron demostrados por el ente acusador a partir de las revelaciones que de ellos hizo la propia víctima, sin que para alcanzar tal grado de conocimiento –más allá de duda razonable- fuese 20 Al respecto, C.S.J. sentencia de 5 Dic 2018 M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 51.889 SP5391-2018;
SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950; 11 Jul 2018, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 50.637 (SP2709-2018); SP14844-2015 de 28 de octubre de 2015 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44056; 11 Jul 2018, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 50.637 (SP2709-2018); SP1664-2018 de 16 de mayo de 2018 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 48284; 13 de marzo de 2019 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo. 47.140 (SP791-2019); 17 Jul 2019, M.P. Eyder Patiño Cabrera (Rdo.49.509);
SP5225-2019 de 4 de diciembre de 2019 (Rad. 55.651) Patricia Salazar Cuéllar y CSJ, 20 May 2020, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya (Rdo. 52045); 2 Sep. 2020, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, Rdo. 50587, SP3275-2020. Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 22 necesario acudir a las pruebas que la defensa echó de menos, quien, a su vez, planteó una tesis alternativa acéfala de elementos de los que se desprendiese la posibilidad de que fuese verdaderamente plausible.
En ese orden se conoció que, en Bogotá, entre octubre de 2012 y enero de 2013, en repetidas ocasiones José Antonio Jiménez Becerra tocó de manera libidinosa la vagina, los senos y los glúteos de TVAG, de 7 años; lo cual se adecúa al tipo penal descrito en la regla 209 del C.P. Además, que, en una de esas oportunidades, durante ese interregno, la pequeña TVAG se encerró en su habitación buscando huir del asecho de Jiménez Becerra, pero éste entró por la ventana del cuarto, la desnudó y la accedió vía anal con su pene; comportamiento que se reprocha por el legislador en el artículo 208 ídem.
Estos abusos se dieron en el plano de la relación sentimental que por esa época existió entre José Antonio y JGG –mamá de la ofendida- y de la labor a la que se dedicaban ellos, la cual obligaba al primero de ellos a permanecer en el inmueble en el que vivía la víctima y a JGG a salir a diario a ofrecer y vender los productos de aseo que él elaboraba.
Así, se ha de confirmar el fallo de primer grado, en lo que fue materia de apelación, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen, en lo que fue materia de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Radicado: 2017-01658-01 Procesado: José Antonio Jiménez Becerra Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro 23 Tercero. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segundo grado.
Notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ PSB