REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000721201701397 01 Procedencia Juzgado 37 Penal del Circuito L. 906/04 Procesado Alejandro Pérez Espitia Delito Acto sexual con menor de 14 años Objeto Apelación sentencia Decisión Aclara y confirma Aprobado en acta: 047 Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO POR RESOLVER 1.
El recurso de apelación interpuesto por el defensor de Alejandro Pérez Espitia contra el fallo de 22 de septiembre del 2020, mediante el cual el Juzgado 37 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá condenó al procesado a 144 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
HECHOS 2. Señala el ente acusador que, el 30 de octubre del 2017 Z.N.U.M.1 -de 12 años- se desplazaba con su hermano menor desde su colegio hacia su domicilio, y ocupaba la parte delantera del vehículo de transporte escolar manejado por Alejandro Pérez Espitia. En ese momento, el conductor tocó con su mano las piernas y la vagina de la menor, por encima de la ropa que ella vestía. 3.
Z.N.U.M. recuerda que desde días atrás el referido conductor venía tocando sus piernas, pero ella creía que ello se podría deber a la manipulación de la caja de cambios que separaba el puesto de uno y otro. 1 Conforme lo preceptúa el artículo 47 Código de infancia y adolescencia, el Tribunal se abstendrá anotar el nombre del menor de edad ofendido y cualquier otro dato que permita su identificación, con el fin de proteger su identidad.
Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 4. El 23 de mayo de 2018, ante el Juez 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación2 en contra de Pérez Espitia por varios delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravados porque este hombre «era el conductor de la ruta (…) encargado del cuidado de la menor mientras se transportaba»; de estos comportamientos tratan los artículos 31, 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000, cargos que el imputado no aceptó. 5.
El conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado 37 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá. El 8 de marzo de 20193, ante esa autoridad, el ente acusador formuló acusación en los mismos términos, precisando que los hechos endilgados ocurrieron entre agosto y el 30 de octubre de 2017. 6. El juicio oral se adelantó en sesiones celebradas el 5 de diciembre de 20194 y 13 de marzo de 20205; en esta última diligencia, se anunció que el sentido del fallo sería condenatorio, se dispuso la captura inmediata del procesado y se libró boleta de encarcelación en su contra6.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 7. El 22 de septiembre del 2020 el Juzgado 37 Penal del Circuito con función de Conocimiento de esta ciudad consideró probado más allá de toda duda razonable que durante varios meses del año 2017 Pérez Espitia realizó varios tocamientos de índole libidinoso en las piernas de Z.N.U.M., mientras conducía un vehículo de transporte escolar; para la época, la afectada con la conducta tenía 12 años, hechos que cesaron el 30 de octubre de 2017, cuando este hombre tocó con su mano las extremidades inferiores y la vagina de la menor en esas mismas circunstancias, lo cual la víctima comentó a la mamá al llegar a su domicilio. 2 Registro de audiencia preliminar y acta de diligencia obrante a folio 21 de la carpeta digital. 3 Conforme a pliego de cargos obrante en los folios 22 a 24, registro de la diligencia y acta incorporada en el folio 40 de ese cuaderno. 4 Registro de la diligencia y acta obrante a folios 65 y siguiente de la carpeta 5 Registro de audiencia y acta obrante en el folio 67 de la carpeta digital. 6 Obrante a folio 68 de la carpeta digital. 7 Folio 79 a 94 de la carpeta Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado Valoró que tales acontecimientos se constataron a partir del testimonio de la menor, quien fue precisa y coherente al asegurar que inicialmente pensó que el conductor tocaba sus piernas de forma accidental, cuando manipulaba la palanca de cambios del vehículo; además, le atemorizaba que al narrar lo sucedido la fueran a regañar.
Sin embargo, el 30 de octubre del 2017, mientras ella jugaba con su hermano, el procesado realizó tocamientos sobre sus piernas y su vagina, hasta que Z.N.U.M. le dijo que se detuviera. En esta última ocasión, por la gravedad del asunto entendió el carácter «provocado» de esos sucesos, por tanto, decidió comentarlo con su hermano, de forma inmediata, y con su mamá, al llegar a su casa.
El relato de la víctima fue corroborado con lo dicho en el juicio oral por su hermano H.A.U.M, de 10 años, para ese entonces, quien comentó que el 30 de octubre de 2017 el procesado le dijo a la menor que se sentara al lado suyo, no vio ningún tocamiento porque estaba jugando, pero en ese momento su hermana le informó lo sucedido. En el mismo sentido, esta manifestación incriminatoria se respaldó con la versión ofrecida por D.L.M.U., progenitora de la afectada, quien refirió que, al llegar a su morada, entre sollozos su hija le habló sobre los acontecimientos posiblemente relacionados con conductas libidinosas.
Estimó poco convincentes las exculpaciones postuladas por Pérez Espitia, al no verificar la ocurrencia de algún altercado entre el procesado y la niña capaz de producir en esta última un sentimiento de venganza hacia él; aseguró que si bien la niña acostumbraba a cargar bastantes cosas durante los recorridos, esta circunstancia no impide ni justifica el acaecimiento de los comportamientos reprochados. 8.
Consideró que el agravante enrostrado se actualizó debido al rol de transportador de ruta escolar que ejercía el procesado, el cual concedió una posición de «autoridad que debía respetar» y le permitió a la niña y a sus padres confiar en que este hombre protegería su integridad personal y su formación sexual, empero, él no correspondió a estas percepciones. 9.
Destacó que, a pesar de lo demostrado en la actuación, no hay lugar a emitir una condena por el concurso de actos sexuales reprochado por la fiscalía en Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado la acusación, puesto que durante el juicio oral el ente acusador solamente solicitó declarar la responsabilidad penal de Pérez Espitia por el evento ocurrido el 30 de octubre del 2017.
En consecuencia, condenó al procesado a 144 meses de prisión por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años Agravado, según los artículos 209 y 211-2., así como la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 10. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, atendiendo la prohibición expresa que prevé la norma 199 del Código de Infancia y Adolescencia, por tanto, dispuso que Pérez Espitia debía cumplir la sanción en el centro de reclusión que, para esos efectos, le asigne el INPEC.
APELACION8 11. El defensor solicita al ad quem revocar la anterior decisión, para, en su lugar, absolver a su prohijado. Como sustento de esta petición indicó que el debate oral dejó serias dudas en cuanto a la posibilidad de ocurrencia de los tocamientos y su carácter libidinoso, pues se demostró que durante la ejecución de las rutas escolares, el procesado transportaba a una tutora y a numerosos estudiantes, entre ellos el hermano de la víctima, quien se sentaba a su lado, por tanto, ellos tenían la posibilidad de advertir los comportamientos lascivos y reportarlos, además, de acreditarse que efectivamente Pérez Espitia realizó ciertos contactos sobre la humanidad de Z.N.U.M., las que pudieron obedecer a los movimientos naturales, necesariamente vinculados al manejo de la palanca de cambios del vehículo que él conducía, pues el 30 de octubre en mención, este hombre le llamó la atención a la niña por su comportamiento que le impedía maniobrar el automotor de forma adecuada.
Sostiene que la experiencia muestra que, en la mayoría de los abusos de este tipo, el agresor sexual busca actuar en la clandestinidad y no ante la vista de tantas personas como se mencionó en el relato de Z.N.U.M., asimismo, las 8 Escrito obrante a folio 97 a 107 de la carpeta digital. Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado víctimas de esta clase de vejámenes acostumbran a denunciarlos de forma inmediata a su ocurrencia, pero en el asunto bajo examen esto no ocurrió. Por otra parte, destaca que la fiscalía no trajo al juicio un dictamen psicológico que diera cuenta de la afectación mental que los hechos le causaron a la menor, razón por la cual, el juzgado fallador no tenía elementos de juicio suficientes para encontrar acreditado tal perjuicio. 12.
De no prosperar su primera pretensión, solicita eliminar el agravante enrostrado, ya que no se demostró que Pérez Espitia ejerciera alguna autoridad para la comisión del punible. El material probatorio allegado mostró que la víctima y su hermano viajaban al lado del conductor por órdenes de la monitora, y ese 30 de octubre de 2017 ella se ubicó contigua al procesado por petición de los menores.
En el mismo orden, subraya que, conforme a lo narrado por la niña, mientras ocurrieron los tocamientos de esta última calenda, ella estaba distraída jugando con su hermano; tal situación evidencia que tampoco existía confianza entre Pérez Espitia y, mucho menos, que esta fraternidad fuera usada como parte del modus operandi. 13. Finalmente, alega que la condición de ser conductor del vehículo de transporte escolar y el rol que ocupaba dentro del contexto social que rodeó los hechos fueron tenidos en cuenta como hechos indicadores de la ocurrencia del injusto y la culpabilidad del acusado, por consiguiente, tales aspectos no podían usarse de nuevo para valorar la circunstancia de agravación endilgada, pues dicho ejercicio hermenéutico vulneraría la prohibición de doble juzgamiento del mismo hecho (non bis in ídem). 14.
Durante el traslado que prevé el canon 179 del C. de P.P., modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los no recurrentes guardaron silencio. CONSIDERACIONES 15. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensa comoquiera que se trata de un fallo emitido por un juez penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilita el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004 y el canon 91 de la Ley 1395 de 2010 que Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado modificó la regla 179 del C. de P.P., por tal razón, analizará el recurso interpuesto reservando su conocimiento a los asuntos controvertidos con la alzada y respetando la prohibición de desmejora de la situación del apelante único (art. 204 ibid.)9.
Delimitación de la discusión 16. Durante aproximadamente un año hasta el 30 de octubre de 2017, los hermanos H.M. salían de su colegio entre 2:15 y 2:30 (máximo 2:45) de la tarde, abordaban su ruta, la cual era conducida por Alejandro Pérez y llegaban a su casa en un lapso de 10 minutos, aproximadamente. A su vez, el procesado enseñó que el referido medio de transporte era una Splinter de caja mecánica, de pacha (doble rueda atrás) “más o menos grande”, contiene unas 5 o 6 filas de pasajeros, la primer fila es la del conductor: está el asiento de este, a su lado se ubica la palanca de cambios la cual tiene una oscilación de 10 a 15 centímetros, luego hay, al lado de ella dos puestos más; estima que entre la ventana de la derecha y la de la izquierda hay unos dos metros y que entre su puesto y el del medio hay unos 30 centímetros (entre ellos la palanca de cambios).
Entre esa primera fila y la siguiente hay aproximadamente un metro, la monitora se sienta en el puesto de la derecha de la izquierda de esa fila; al lado de la puerta, diagonal al asiento del conductor y detrás de los dos puestos restantes de la primera fila. De ahí para atrás se encuentran las demás filas de puestos. En esa misma dinámica, el 30 de octubre de esa anualidad los hermanos U.M. se sentaron en la parte de adelante del automotor, para ser transportados por Alejandro Pérez desde el claustro educativo hasta su residencia. Así, fue que de izquierda a derecha se ubicaron en la primera fila del rodante: i) el procesado al volante, separados por la palanca de cambios, ii) la menor Z.N. y su hermano H.A. a la ventana; en tanto, Luz Andrea Rico Garzón como ayudante de la ruta, se 9 CSJ.
SP7343-2017, rad. 47065. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado ubicó en la segunda fila, como ya se describió, al lado de la puerta de salida de atrás, detrás de los hermanos U.M. y diagonal al encartado. El resto de las sillas estaba ocupado por alumnos de distintos grados del plantel escolar.
Estos hechos no fueron refutados en sede de segunda instancia. Tesis del litigio 17. A partir de esas premisas, se tejieron dos teorías del caso: de una lado, la fiscalía que acusa al encartado de tocar las piernas y la vagina de la niña durante el pluricitado trayecto, mientras el vehículo se encontraba en movimiento, lo que se adecuaría al tipo penal descrito en los artículos 209 y 211-2 del C.P., en los que se penaliza a quien valiéndose de la confianza o autoridad realiza actos de índole libidinoso diversos al acceso carnal sobre una persona menor a 14 años de edad; del otro, la defensa manifiesta que se trató de un tocamiento sin finalidad libidinosa, ocasionado por un movimiento circunstancial relacionado con la manipulación de la palanca de cambios del automotor, al poner en marcha el rodante, a lo que suma el hecho de que ese día el procesado le llamó la atención a la niña por su comportamiento que le impedía maniobrar el automotor de forma adecuada.
Se debe destacar que, la hipótesis alternativa de la defensa requiere de estándares de conocimiento distintos a los de la fiscalía, pues el ente acusador debe acreditar su teoría en grado de certeza (racional) o más allá de duda razonable, en tanto que la defensa le basta con demostrar que la hipótesis alternativa es verdaderamente plausible, creando incertidumbre racional no superable con el material probatorio aportado.
Sobre este tema, la H. Corte Suprema de Justicia ha enseñado que el procesado «comparece al juicio oral amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de duda razonable. Sin ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible” (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175, entre otras)10». 18.
De las teorías del caso a las que se ha hecho mención (Supra 17), el juez de primer grado acogió la de la fiscalía, por lo que la defensa alega -en sede de segunda instancia- que la conclusión del a quo contiene tres yerros, con los cuales, en su entender, debe revocarse su decisión para, en su lugar, absolver su asistido: i) La niña tenía motivos para acusar al procesado, pues ese 30 de octubre de 2017, el acusado la regañó para que se sentara bien en su puesto, ii) el supuesto abuso se dio en un escenario con la presencia de una pluralidad de personas, pese a que este tipo de delitos se dan en la clandestinidad y, iii) la prueba de cargo carece de experticia que dé fe de la afectación que la joven tuvo con ocasión a los hechos. 19.
Para la sala, del análisis conjunto de la prueba se concluye que ninguno de los reproches propuestos por el apelante tiene vocación de prosperar, porque: 19.1 No existía rencilla entre el procesado y Z.N.U.M., tampoco la hubo el 30 de octubre de 2017 El encartado narra que ese 30 de octubre de 2017, Z.N.U.M. ingresó al automotor bastante eufórica y «llena de cosas» ya que se celebraba un evento en el colegio, se sentó a la derecha del conductor y a la izquierda de su hermano, en ese momento, él (Pérez Espitia) le solicitó que se «acomodara bien» o de lo contrario no arrancaría la ruta y, ante la renuencia mostrada por la menor, debió reiterar esta directriz en voz alta, manipular la palanca de cambios con fuerza en dirección hacia la parte trasera del vehículo y «correr» a la niña mediante esa maniobra.
No obstante, esa voz de autoridad (como lo dijo el propio encartado), ese llamado al orden no fue percibido por la ayudante de la ruta ni por el hermano de la menor de edad, pese a que en ese momento se encontraban en la escena recreada. 10 SP 529572019, radicado 55651 de 4 de diciembre de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado Desde luego que la sola presencia de estos últimos en la escena de los hechos no deslegitima lo dicho por Pérez Espitia, pero dentro del mismo contexto por él narrado, sí se entiende como más probable que, de haber existido ese llamado de atención, los otros dos testigos lo hubiesen advertido, en la medida en que, como él mismo lo dice, el rodante estaba a punto de arrancar, lo que supone que todos su pasajeros -en especial su propia compañera de trabajo- se encontrase en su asiento (diagonal al conductor y detrás de los hermanos U.M.) prestos al arranque del rodante, de donde bien pudo percibir ese fuerte llamado de atención del que habla Alejando Pérez Espitia.
También vale sumar que de existir un ánimo revanchista, arbitrario, mal intencionado o mentiroso de parte de Z.N.U.M., lo más probable no hubiese sido que lo dirigiese en perjuicio del conductor de la ruta, sino de Luz Andrea Rico Garzón, a quien en estrados se le escuchó decir que varias veces le llamó la atención a la alumna por llegar tarde al punto de salida del rodante.
Esa misma declarante atestigua que Z.N.U.M. no hablaba con el conductor, niega cualquier problema o desavenencia entre ellos. A lo que cabe sumar que Z.M.U.M. califica su relación con el procesado como “buena”, no lo veía como “una amenaza” o “algo malo”, H.A.U.M. dice que se la llevaba “normal”, “bien” con Alejandro. Así, la discusión sobre si existieron tales desavenencias o fricciones, y la trascendencia de estas para que se suscitara una denuncia falaz, no logra tampoco un refuerzo periférico en los terceros que fueron observadores del ambiente que existía entre el acusado y la menor denunciante al interior del transporte escolar.
Al contrario, H.A.U.M. -hermano de la menor- y la monitora Rico Garzón, testificaron sobre la relación cordial existente entre procesado y víctima, sin que hayan visto un deterioro en la misma, lo que da a entender que de haberse dado el impase que advierte en encartado no tenía la relevancia suficiente para enemistar a los testigos de cargo frente a Pérez Espitia.
En ese orden de ideas, por sí solo, el dicho del procesado respecto al llamado de atención que pudo hacer a la menor de edad antes de poner en Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado marcha el vehículo, de manera alguna siembra en la sala alguna duda razonable sobre la real ocurrencia del hecho revelado por Z.N.U.M. 19.2 El comportamiento del procesado fue producto de un acto progresivo, premeditado y sigiloso.
Es cierto que esta clase de delitos ocurren casi siempre en un ámbito de clandestinidad, de donde devendría acertada la apreciación propuesta por el apelante en el entendido de que es poco probable que su asistido procediera a tocar la vagina de la joven de 12 años, en presencia tanto del hermano de esta, la ayudante de la ruta y una pluralidad de estudiantes dentro del colectivo escolar, exponiéndose no solo a que alguna persona lo viera sino a que la víctima denunciase el hecho de manera inmediata, gritara, se opusiera airadamente, etc.; no obstante, mal se haría en ver de manera aislada ese hecho del 30 de octubre de 2017.
Esa misma niña (de 12 años para la fecha del suceso y de 14 para su intervención en estrados) responde el razonable cuestionamiento del apelante. Z.N.U.M.11 explicó en estrados que cuando se iba en la parte de adelante del rodante en el trayecto que del colegio conducía a su casa, Alejandro Pérez Espitia le tocaba las piernas por encima de la ropa en varias ocasiones, no obstante, que ella creyó que tales contactos se ejecutaban de forma accidental, pensaba que «estaba la palanca de los cambios y la bajaba y me tocaba y no se daba cuenta», pero el 30 de octubre de 2017 comprendió que tales tocamientos «era(n) como provocado(s)».
La víctima contextualiza que no comentó lo sucedido antes del 30 de octubre de 2017, pues sentía miedo de que la «juzgaran» o la «regañaran». El contexto permite entender los temores y prejuicios de la pequeña, pues carecía de una sindicación directa, se trataba de la palabra de ella (una niña) contra la de él (un adulto), de hecho, con toda la sinceridad del caso, ella misma acepta que dudaba de si se traba o no de movimientos intencionados ¿acaso se 11 Registro de audio de la diligencia de 5 de diciembre de 2019, rec: 26:45-42:00.
Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado debía esperar un comportamiento distinto de parte de la joven de 12 años? No, o acaso ¿qué regla de la lógica o de la experiencia le es reprochable a las dudas, actitud y silencio asumido por Z.N.U.M.? No obstante, ese 30 de octubre de 2017 las dudas de la menor fueron despejadas por el propio victimario, pues le quedó claro, como también al a quo y la sala, que ya no se trataba de la simple manipulación de la palanca de cambios, pues ese día, en vista del silencio de anteriores oportunidades, Alejandro Pérez Espitia toco con su mano (como de costumbre) las piernas de la menor, pero no contento con ello, subió esta mano hasta posarla en la vagina de la niña, en donde la mantuvo por unos segundos hasta que ella le dijo que eso no se hacía. Este evento fue revelado en estrados así: Pues yo venía jugando en el carro con mi hermano, con un juego que mi hermano traía y de un momento a otro, pues me empezó a tocar las piernas y empezó a subir la mano y yo pues, a mí se me hizo raro, cuando fue que me tocó la vagina y yo le dije que no y que parara y, pues ahí quitó la mano12.
La víctima también especificó que los contactos fueron por encima de la ropa y estima que ese tocamiento de su órgano sexual duró “por ahí 30 segundos”. Como ya se dijo en esta providencia, la sola presencia de estos últimos en la escena de los hechos no deslegitima la real ocurrencia de los hechos, debido a que el contexto descrito por la niña, ahora de 14 años, se hace más probable que, de haber existido esta situación, su hermano y la colaboradora de la ruta no lo hayan podido advertir, en la medida en que: i) Según Z.N.U.M. la maniobra del acusado fue silenciosa y rápida, no superior, según se desprende de su dicho, a 30 segundos. ii) Desde su asiento, Luz Andrea Rico Garzón podía ver tanto al procesado como a los hermanos U.M., pero también es cierto que ella era la encargada de custodiar a todos los demás estudiantes que iban como pasajeros, los cuales en su mayoría iban ubicados del asiento de ella hacia atrás, por lo que ella misma 12 Sesión de 5 de diciembre de 2021, registro: 35:34 -35:57 Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado dice que en la ruta ella también “se paraba y miraba tanto adelante como… (fue interrumpida en su declaración por la fiscalía, estaba en contrainterrogatorio)” iii) H.A.U.M. teoriza que el tocamiento a su hermana fue cuando él se agachó a guardar el juego que llevaba consigo: “Adivina Quién”, pero su hermana, deja claro que fue mientras ellos dos jugaban, por lo que es lógico entender que en ese momento el niño H.A.U.M. tenía su atención puesta en el referido juego; no en su hermana y menos en el conductor. iv) El video de la declaración de Pérez Espitia permite ver que éste recuerda que la niña solía llevar su maleta en las piernas de ella, lo cual, puede explicar la imposibilidad para que H.A.U.M –de 10 años- se percatara de lo que sucedía más allá de la maleta de su hermana, en su línea vertical, entre el conductor de la ruta y su hermana.
En consecuencia, el comportamiento del procesado fue producto de un acto progresivo, premeditado y sigiloso, que venía desarrollando desde días atrás. 19.3 Libertad probatoria: la fiscalía recurrió a otro tipo de pruebas distintas a la científica, para acreditar la afectación concomitante de los hechos Efectivamente, como afirma el recurrente, el ente investigador no aportó a la actuación prueba científica que evidenciara la aplicabilidad de reglas o principios universales en la valoración de la afectación psicológica que pudo experimentar la menor, pero no por ello, puede afirmarse que el caso sub examine carece de prueba en este aspecto.
Por boca de Luz Andrea Rico Garzón (colaboradora de la ruta) se conoció que los hermanos U.M. llegaron al transporte escolar “contentos, felices” y “llevaban varias cosas” y al bajarse del vehículo no se despidieron lo cual era habitual en ellos. Sostiene que no vio a la niña llorar cuando se bajó del rodante. No obstante, al bajarse, en ese escaso interregno entre la ruta y el apartamento de los hermanos U.H. la víctima, ya fuera del escenario del abuso, ad- portas de su casa, sin la presencia del conductor, de los demás estudiantes y de la Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado ayudante del procesado, la víctima con llanto comentó a su hermano lo que le acababa de suceder.
Al llegar a casa, la mamá del par de infantes los saluda, ve a Z.M. triste, se sienta a llorar, pese a preguntarle el porqué de su llanto, su hija no le dice, pero “lloraba y lloraba” hasta que su hermano H.A. le dice a la niña “cuéntale a mi mamá”, por lo que ésta procede a revelar lo que acababa de padecer. La declarante refiere que su hija es alegre, que suele llegar contenta del colegio y se indispone cuando tiene un contratiempo, pero ese día la notó “temblando y pálida”, “muy afectada”.
Además, desde ese entonces, la niña muestra «miedo de estar con hombres sola o en algo que puedan afectar su integridad» y, a raíz de estos sucesos, inició un tratamiento psicológico. Así, es evidente que algo fuera de lo cotidiano o de los problemas propios de la menor de edad sucedió en ella entre el corto (en tiempo) trayecto que hay entre el colegio y la casa de los hermanos U.M. (aproximadamente 10 minutos de un lugar a otro): no fue un regaño de parte del conductor pues, más allá de lo que dice el mismo interesado, no se tiene registro de ello; tampoco fue un llamado de atención de parte de la monitora de la ruta, pues estaba acostumbrada a ello, además que se recuerda que subía al bus feliz y se ponía a jugar; tampoco fue un contratiempo normal, pues su mamá, esta vez, la vio descompuesta: pálida, temblorosa, nerviosa, y con llanto.
Así las cosas, la sala considera que los actos de tipo sexual desplegados por el enrostrado causaron en la menor un impacto emocional que solo le fue posible exteriorizar una vez se vio lejos del alcance de su victimario, tras salir de la esfera de dominio de él y del contexto en el que se dieron los hechos, al llegar a su morada, bajo la seguridad que le brindaba su hogar, o por lo menos estar lejos de su agresor, dejó ver, ante su hermano y su mamá, el llanto y la congoja que provocó la experiencia que acababa de padecer.
Estas circunstancias, hacen más probable lo dicho por Z.N. a su hermano menor H.A. tan pronto se bajó de la ruta y replicado a su mamá apenas llegó a su hogar. Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado 20. En síntesis, los hechos atribuidos al procesado fueron demostrados por el ente acusador a partir de las revelaciones que de ellos hizo la propia víctima en concordancia con las pruebas que hicieron más probable dicho atestar; en tanto que, la defensa planteó una tesis alternativa acéfala de elementos de los que se desprendiese vocación de prosperidad para derruir en lo esencial la sentencia proferida por el a quo.
En consecuencia, se debe confirmar el fallo de primer grado, en lo que fue materia de apelación, respecto a la ocurrencia del hecho. Principio de congruencia y juzgamiento sobre la configuración del agravante 21. El artículo 448 ídem advierte que el procesado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se solicite condena, tales prerrogativas materializan el principio de congruencia13.
En ese sentido, de acuerdo con el canon 287 del C. de P.P., durante la imputación de cargos, la fiscalía debe delimitar de forma precisa los sucesos en los que se apoya (hipótesis fáctica) para establecer consonancia plena con los presupuestos de las normas que determinan la infracción del ámbito penal (calificación jurídica). El conocimiento progresivo de tales hechos marcará el desarrollo de la actuación, servirá de base para estructurar la tesis de cargo postulada en la acusación, la estrategia de defensa que decida emprender el enrostrado durante las diligencias y el conocimiento del asunto que motiva la actuación penal.
Esta exigencia no se satisface con la simple enunciación de la descripción típica contenida en el Código Penal, de los elementos materiales probatorios o con lectura de la información legalmente obtenida durante la formulación de cargos, como una remembranza de la etapa investigativa, pues se requiere realmente dar a conocer, como resultado de la actividad de persecución penal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que, según la fiscalía, estructuran el tipo penal enrostrado 13 CSJ, SP, 28 de noviembre de 2007, rad. 27518, reiterada en: SP, 30 oct. 2008, rad. 29872;
SP, 5 sep. 2012, rad. 39799; CSJ, SP, 7 mar. 2013, rad. 36467, AP4284-2014 de 30 de julio de 2014, rad: 38.142, entre otras. Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado -tema de prueba-, bajo la interpretación que esa entidad le da a los distintos elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que sirvió de base para la formulación de imputación o de acusación (según el grado de entendimiento exigido en cada etapa), pues estos hacen parte de las actividades de persecución del delito y no reemplazan la conducta criminal auscultada, de la cual la defensa espera tener claridad para cumplir con su encargo procesal14.
Además, dicha claridad, precisión y univocidad que debe caracterizar a los hechos jurídicamente relevantes, conlleva a que el ente acusador se abstenga de endilgar hipótesis fácticas vagas o ambiguos y tampoco «cargos alternativos»15, es decir, sucesos a partir de los cuales puedan inferirse múltiples hipótesis disyuntivas o excluyentes entre sí, ya que esta situación genera una incertidumbre sobre los cargos endilgados inadmisible, la cual dificultaría tanto las labores de defensa, como el conocimiento que la judicatura deberá impartir sobre ellos.
Al respecto, resulta pertinente acotar que, de acuerdo con lo contemplado en el numeral segundo del canon 211 del C.P., las penas establecidas para el delito de actos sexuales con menor de 14 años se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando «(…) El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza».
A su turno, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE), la palabra autoridad hace referencia; i) a una «potestad, facultad o legitimidad»; ii) a aquel «poder que gobierna o ejerce el mando» o; iii) dicho «prestigio y crédito que se reconoce a una persona o institución por su legitimidad o por su calidad y competencia en alguna materia», mientras que el concepto de confianza tiene que ver, entre otras cosas, con un(a); «i) esperanza firme que se tiene de alguien o algo; ii) seguridad que alguien tiene en sí mismo o, iii) familiaridad o libertad excesiva». 14 Ib. 15 CSJ SP2042-2019, jun. 5, rad. 51007, SP5400-2019, dic. 10, rad. 50748 y SP3329-2020, Rad. 5290, 9 de sept. 2020.
Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado Agréguese que el verbo cuidar tiene, entre otras, las siguientes acepciones: i) poner diligencia, atención y solicitud en la ejecución de algo; ii) asistir, guardar, conservar y; iii) Vivir con advertencia respecto de algo.
Como se puede ver, la autoridad se distingue por ser una potestad o poder que se inspira o se ejerce sobre algo, mientras que la confianza, principalmente, es una percepción o creencia relacionada con que algo va a suceder de determinada manera o alguien va a actuar de cierta forma. Ambos términos pueden concurrir, es decir, es posible que quien confía en algo o en alguien, otorgue en razón a esa esperanza, cierta autoridad en esa cosa o en esa persona, sin embargo, no siempre estas situaciones ocurren simultáneamente, pues pueden constituir causales alternativas de agravación16.
Por tanto, con el fin de presentar de la forma más precisa los hechos jurídicamente relevantes que motivan la imputación o acusación del agravante previsto en el numeral segundo del mencionado artículo 211, la fiscalía deberá expresar las condiciones o sucesos que permiten asegurar que el autor de la conducta punible, en virtud de cierto rol social, familiar o personal específico, gozaba de una autoridad en relación con la víctima o que esta última entregó sobre él una confianza; en el evento en que el responsable fuera objeto de una potestad sobre la persona afectada y a su vez esta última esperara de él cierta conducta o comportamiento, el ente acusador deberá precisar las circunstancias que lo llevaron a tal inferencia. 22.
Revisado el asunto sujeto a examen se encontró que durante la audiencia de formulación de imputación la delegada fiscal leyó (en voz alta y en extenso) varios apartes de los elementos materiales de los que infirió la ocurrencia de los delitos contemplados en los artículos 31, 209 y 211.2 del C.P., aun cuando el proceder del ente investigador no es el más adecuado, al menos, se logró entender que desde agosto de 2017 Z.N.U.M. se sentaba en la parte delantera del rodante al lado de la silla del conductor, ocupada por el procesado, situación que aprovechó para ejecutar los tocamientos. 16 SP3141-2020, rad. 54108, 19 de ago. 2020 Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado Como acto de comunicación de los hechos jurídicamente relevantes que configuraban el agravante previsto en el referido canon 211.2, la funcionaria se limitó a leer dicha normativa y, sumado a ello, le indicó al imputado: «se establece que usted era el conductor de la ruta y era el encargado del cuidado de la menor mientras se transportaba del colegio hacia su casa y por esto se le imputa esta circunstancia de agravación punitiva».
El 8 de marzo de 201917, ante esa autoridad judicial, la fiscalía formuló acusación en los mismos términos. Por su parte, en el fallo recurrido el a quo consideró que el agravante regulado por el artículo 211.2 se actualizó debido a la posición de transportador de ruta escolar que ejercía el procesado, el cual concedió una posición de «autoridad que debía respetar» y le permitió a la niña y a sus padres «confiar» en que este hombre protegería su integridad personal y su formación sexual.
Sobre este punto, la colegiatura encuentra que, pese a que la hipótesis fáctica enrostrada durante la imputación fue comunicada con cierta vaguedad, es dable afirmar que la fiscalía asumió, y así lo comunicó, que en virtud de la posición de conductor ostentada por Pérez Espitia, la menor le «encarg(ó) el cuidado» de su integridad, es decir, esperaba que él protegiera, velara o hiciera respetar su sanidad o bienestar, frente a cualquier amenaza, como muestra de ello, durante los alegatos de apertura esa entidad mencionó que el agravante estaba motivado por la confianza que el procesado despertaba en la niña. Por consiguiente, el fallador debía estudiar si con ocasión a los sucesos materia de juzgamiento se logró advertir que L.N.U.V. confió su confort o bienestar al acusado, pues únicamente podía motivar una condena por dicho agravante soportado en tales circunstancias.
Ello no quiere decir que la teoría del caso que presentan las partes en los alegatos de apertura del juicio determine las circunstancias sobre las cuales puede recaer la condena, no obstante, en el asunto bajo examen tal argumentación sirve 17 Conforme a pliego de cargos obrante en los folios 22 a 24, registro de la diligencia y acta incorporada en el folio 40 de ese cuaderno. Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado como ejemplo de la interpretación que la fiscalía le dio a los hechos con los que, desde la imputación, entendió acreditado al agravante.
Ahora, en su alzada el defensor asegura que no es posible aseverar que, en el marco de los sucesos que son objeto de controversia, la menor «tuviera» alguna confianza o fraternidad con el chofer, pues en su narración incriminatoria señaló que el 30 de octubre de 2017, cuando Pérez Espitia tocó sus piernas y vagina, ella se encontraba «distraída» y tenía su vista puesta en el juego en el que participaba junto a su hermano, por tanto, el agresor no se valió de alguna familiaridad para cometer los actos lascivos.
Al analizar el material probatorio allegado a la actuación se coligió (en el acápite anterior) que, independientemente de quién tuvo la iniciativa de que los hermanos U.M. se fueran en los puestos contiguos al del conductor18, lo cierto es que la víctima Z.N. (al igual que su hermano H.A.) se encontraba desprevenida, pues para ese momento se divertía con el juguete de H.A. Tal situación denota que la víctima, al igual que su pariente, depositaban en los responsables de su transporte el cuidado de su bienestar o de su destino y, especialmente, dicha fiabilidad recaía en el conductor, pues esperaban que los llevara a su casa sanos y salvos, tanto así que descuidaban el trayecto seguido por el automotor y cualquier otra fuente de peligro para ellos.
Particularmente, en un inicio L.N.U.M. desatendió la posible amenaza que podía representar los tocamientos realizados por el acusado con la excusa de la manipulación de la palanca, pues tenía la seguridad de que tales maniobras obedecían a aquellas labores que este hombre necesariamente debía realizar para transportarla a su destino, a causa de su papel como chofer.
Además, tal y como reconoció el acusado, en la medida de las circunstancias, él procuraba por proveerles comodidad a los estudiantes, por esto trataba de sostener una convivencia amena durante los recorridos y le permitía a quienes ocupaban las sillas delanteras del rodante, «poner la música» que ellos prefirieran, de manera que, es previsible que a raíz de ello el conductor provocara 18 Los hermanos U.M. aseguran que la colaboradora del conductor fue quien les ordenó sentarse en ese lugar, mientras que esta última y el procesado sostienen que dicho par de estudiantes fueron los de ubicarse en esos puestos.
Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado en los alumnos una sensación de confort que reforzaba la confianza que ellos le entregaban para que los llevara a su destino en un contexto de bienestar. Así, se concluye que la imagen del conductor escolar y la relación que la menor sostenía con él, con ocasión al servicio de transporte, infundía en ella una expectativa de bienestar, lo que explica el motivo por el cual, asegura en estrados que ella no lo veía como “una amenaza” o “algo malo”.
Por consiguiente, los reproches postulados por el apelante no tienen vocación de prosperidad. Sin embargo, se aclarará que el agravante endilgado procede únicamente por la confianza que la víctima depositó en Pérez Espitia, por su condición de conductor de su ruta escolar. 23. Finalmente, con todo y la generalidad con la que el apelante sostiene que la pena impuesta a su asistido vulnera el principio de non bis in ídem, pues, en su entender, se le castigó dos veces por su condición de conductor del bus escolar; basta con decir que el a quo partió del mínimo permitido para el delito atribuido al procesado: Conforme los lineamientos de las reglas establecidas en los cánones 55, 58, 60 y 61 del C.P., fijó que el mandato 209 del C.P. prevé una pena de 108 a 156 meses de prisión, la cual aumentó a causa del agravante establecido en el numeral 2º del artículo 211 ib., para un rango de 144 a 234 meses de prisión, luego, partió del cuarto mínimo ante (144 a 166 meses y 15 días de prisión), de donde impuso el mínimo permitido por la ley, esto es 144 meses de prisión. Cualquier pena inferior hubiese atentado contra el principio de legalidad.
Dicho en otras palabras, estando avalado por el inciso tres del canon 61 del estatuto punitivo (individualización de la pena), la administración de justicia estimó que las particularidades de este caso no eran merecedoras de imposición de la pena superior a la mínima establecida para quien realiza actos de índole libidinoso diversos al acceso carnal sobre una persona menor a 14 años (Art. 209) agravada por la confianza que la víctima depositó en su agresor (Art. 211.2). 24.
En ese orden de ideas, se ha de confirmar la decisión de primera instancia en lo que fue materia de apelación. Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado Observaciones finales 25. Al margen de lo dicho, aun cuando la apelación no tiene vocación de prosperar y con el único propósito de compartir o unificar criterios, la sala ha de detenerse en los siguientes aspectos: 25.1 Las preguntas complementarias del Juez no son objeto de contrainterrogatorio de las partes19.
Según el canon 397 del C. de P.P., una vez terminada la intervención de los litigantes, el Juez y el Ministerio Público pueden formular preguntas complementarias a los deponentes20, siempre que ello no sustituya el rol funcional del fiscal o la defensa. Se trata de una facultad que solo se puede ejercer cuando termine el interrogatorio de los litigantes (partes) lo cual resulta apenas comprensible dado que son ellos -sujetos en contienda jurídica- los dueños de sus teorías del caso y, en consecuencia, «las interesadas en aducir al juicio la información que las soporte y las que están obligadas a introducirla21».
Además, por tratarse de preguntas complementarias, sólo pueden girar en torno a los puntos abordados en el interrogatorio y contrainterrogatorio. Luego, si una de las partes ofrece una prueba y, por estrategia, negligencia u olvido entre otras, no extracta de ella información que resulte relevante para su teoría del caso; «ella no puede ser solventada con la intervención del juez o del Ministerio Público mediante un interrogatorio que, desbordando el límite impuesto por los demás temas abordados por las partes, pretenda aducir información que conozca el testigo pero que no haya sido aportada22» De llegar a excederse en esta tarea, “la parte afectada estaría legitimada para cuestionar la imparcialidad del juzgador por el irrespeto de los límites impuestos por la ley a un interrogatorio de tal índole23”.
Lo dicho para destacar que la sala no tuvo en cuenta ninguna de las respuestas de los deponentes que devino de los cuestionamientos del a quo o de 19 Para tales efectos resulta oportuno traer a colación: Urbano Martínez, José Joaquín, La nueva Estructura probatoria del Proceso Penal. Ediciones Nueva Jurídica: Segunda Edición, marzo de 2012.
Pag. 296 a 298 20 Al respecto, AP1645 de 30 de marzo de 2016 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 46712 21 Para tales efectos resulta oportuno traer a colación: Urbano Martínez, José Joaquín, La nueva Estructura probatoria del Proceso Penal. Ediciones Nueva Jurídica: Segunda Edición, marzo de 2012. Pag. 296 a 298 22 Ídem 23 Ídem Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado la representante de la sociedad que no fueran propiamente “complementarios”; además, del supuesto traslado a las partes de las preguntas de ellos, lo cual no resulta del todo acertado conforme a lo que se ha dicho párrafos atrás. 25.2 También vale señalar que, como se pudo apreciar en los anteriores párrafos, la sala no tuvo en cuenta las versiones de los hechos libidinosos conocidos en el debate oral a través de quienes no les consta (mamá y hermano de la víctima e, investigadora del CTI).
No basta que ontológicamente se cuente con los contenedores de las manifestaciones realizadas por fuera del juicio, así se aporten al debate probatorio, su apreciación solo es avalada una vez se agote el debido proceso, se provoque y se logre la admisión excepcional de la prueba de referencia, bajo los raseros que la ley y la jurisprudencia han establecido; o, simplemente, se autorice su uso con efecto limitado para refrescar memoria o impugnar credibilidad, en todo caso sin que, en ninguna de las dos, se pueda admitir como prueba24. 25.3 Finalmente, el a quo dio por probados los actos de índole libidinoso anteriores al 30 de octubre de 2017, no obstante, se abstuvo de condenar a Alejando Pérez por la ocurrencia de ello, debido a que la fiscalía únicamente pidió condena por un solo delito (el de la data señalada).
En ese sentido, es preciso destacar que el ejercicio valorativo del conocimiento vertido al juicio oral corresponde a una obligación concentrada en la judicatura, derivada de su facultad legal de dirimir el asunto de debate, el rol procesal de las partes es allanar progresivamente el camino con una propuesta o postulación que permita abordar la controversia que se cierra con los alegatos conclusivos, por tal razón, conforme a lo dispuesto en los artículos 446 y 448 de la Ley 906 de 2004, dichas argumentaciones de clausura pueden catalogarse como simples solicitudes que no determinan el sentido ni las consideraciones de la decisión que el fallador deberá adoptar25. 24 Al respecto, CSJ Penal: SP2709-2018, 11 Jul. 2018, Patricia Salazar Cuéllar, Rdo. 50637.
SP1664-2018, 16 May. 2018, Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 48284. SP606, 25 Ene. 2017, Patricia Salazar Cuéllar, Rdo. 44950. SP14844-2015, 28 oct. 2015, Patricia Salazar Cuéllar, Rdo. 44056. SP4179-2018, 26 Sep. 2018, José Francisco Acuña Vizcaya y SP5295-2019, 4 Dic 2019, Patricia Salazar Cuéllar, Rdo. 55651; SP4191-2020, 28 Oct 2020, Rdo: 56209, entre otras 25 Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia precisó: (…) si la voluntad manifestada por la Fiscalía en los alegatos conclusivos es que se absuelva al acusado y la misma necesariamente ata al juez a una decisión en tal sentido, en primer lugar, aquélla no sería un simple acto de postulación sino una decisión y, en segundo Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado Por consiguiente, al advertir el acaecimiento de múltiples actos de contenido sexual, el a quo debió: primero, conforme a lo ha enseñado en la jurisprudencia: tener en cuenta tales conductas al momento de tasar la pena impuesta, no obstante, como se anunció la colegiatura no corregirá tal yerro, con el fin de no desmejorar la condición de procesado, como apelante único (art. 204 ibid.)26; y/o, segundo, explicar por qué se apartaba del criterio que en este tema tiene la H. Corte Suprema de Justicia. 26.
Conforme a lo dicho, por secretaría envíese copia de esta decisión al despacho de primer grado, esto es, al Juzgado 37 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esta ciudad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de 22 de septiembre del 2020, proferida por el Juzgado 37 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá, en los aspectos que fue materia de apelación, con la aclaración que los actos sexuales endilgados a Alejando Pérez Espitia, ocurridos el 30 de octubre de 2017, contra la integridad y formación sexual de Z.N.U.M. se entiende agravado, únicamente, por la confianza que la víctima entregó al agresor, en virtud de su posición de conductor de la ruta escolar que la transportaba en las tardes de su colegio a su residencia durante esa anualidad.
Segundo. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación. Tercero. Por Secretaría de la sala, envíese copia de esta providencia al titular del juzgado de primera instancia, esto es, al Juzgado 37 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esta ciudad. lugar, el “fallo” absolutorio consecuente no constituiría una verdadera providencia judicial sino un acto de refrendación de la discrecionalidad de la parte acusadora (CSJ, 25 May 2016, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, SP6808-2016). 26 CSJ.
SP7343-2017, rad. 47065. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación: 2017-01397 01 Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado Cuarto. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segundo grado. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ