REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA SALA CIVIL – FAMILIA Medellín, once de junio de dos mil veinticuatro Proceso: Verbal – Privación de patria potestad Asunto: Sentencia de segunda instancia Ponente: WILMAR JOSÉ FUENTES CEPEDA Sentencia: 36 Demandante: Cristian Camilo Figueroa Soto Demandada: Daniela Andrea Ríos Hurtado Radicado: 05615318400220230028001 Consecutivo Sría.: 0663-2024 Radicado Interno: 0153-2024 ASUNTO A TRATAR La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por la parte demandada frente a la sentencia que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro pronunció el 8 de abril de este año, dentro del proceso verbal de privación de patria potestad instaurado por Cristian Camilo Figueroa Soto contra Daniela Andrea Ríos Hurtado, respecto de sus hijos menores TFR y SFR.1 PRETENSIÓN El demandante solicitó se decrete la privación de la patria potestad que Daniela Andrea Ríos Hurtado ejerce frente a los dos hijos menores, merced a las causales previstas en los numerales 1.° y 2.° del artículo 315 del Código Civil.
HECHOS En el escrito inicial se expusieron los que seguidamente se compendian: 1 No se reproducen los nombres completos de los menores en aras de proteger su privacidad, y dar cumplimiento, igualmente, a mandatos de orden constitucional, legal y jurisprudencial, establecidos para preservar la identidad de niños, niñas y adolescentes. 2 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 1.
Las partes son los padres biológicos de los niños TFR y SFR, de 8 y 5 años de edad, respectivamente, para la fecha de la demanda 2, quienes fueron concebidos en el marco de una relación de hecho intermitente. 2. La relación sentimental de los padres finalizó «hace más de 4 años» y quedó limitada –en hogares separados– a la crianza de los hijos comunes.
La madre tuvo custodia personal de ellos hasta el 19 de marzo de 2021, cuando la pasó de forma voluntaria al padre, «en un acto impulsivo», expresándoles en su lacrimosa presencia «que no volverían a saber de ella». Desde ese entonces, el padre ha velado por los pequeños en su hogar, aunque la madre se ha negado a «formalizar» este asunto. 3.
La madre ha exhibido «comportamientos de inestabilidad emocional» a lo largo de su relación familiar, los cuales desembocaron en ciertas conductas de agresión física, verbal y emocional para con el padre y ambos hijos. TFR le narró a este que «la mamá le pegaba muy fuerte, que le quitaba la ropa para pegarle y que lo hacía sin ninguna razón (llegando incluso a dejar marcas), que le gritaba y le decía que era bruto, burro, ignorante, inútil y mediocre, que lo iba a matar a golpes y cuando se equivocaba en sus tareas arrancaba las hojas de su cuaderno y de manera agresiva le pedía que repitiera la actividad».
SFR acusó una violencia «menos severa», pero en todo caso llegó a tener «cicatrices ocasionadas por ejemplo por un quemón con el mofle de una moto, con un golpe en su cara ocasionado por la tapa de una olla», además de que presenciaba el abuso de su hermano, a tal punto que ella misma estaba desarrollando actitudes de agresividad. 4.
El padre manifestó estos sucesos ante la Comisaría de Familia de Santo Domingo Savio a los pocos días de asumir la custodia de los menores. Pero luego supo que allí mismo obraba una queja en contra suya por «la retención ilegal» de los niños, formulada por la madre, la cual dio lugar al respectivo trámite administrativo para el restablecimiento de sus derechos.
Acumuladas ambas querellas y surtidas las etapas del debate, allí afloraron varios actos violentos, se conminó a la madre «como responsable de la vulneración» y se radicó la custodia en cabeza del progenitor masculino. Esta decisión cobró firmeza el 2 de septiembre de 2021. 5. En dicha resolución se señaló la cuota alimentaria y el régimen de visitas que correspondían a la madre.
Empero, ella nunca satisfizo el pago de los débitos alimenticios ni enderezó su conducta durante las visitas, tanto así que un dictamen terapéutico sugirió la suspensión de los encuentros presenciales con TFR. 6. La madre dejó de tener comunicación con sus hijos desde enero del año antepasado, cuando acudió al colegio de TFR y le produjo «una gran crisis emocional» que hizo lugar a la antedicha recomendación. Tampoco se ha vinculado al proceso terapéutico de los niños ni ha asumido contacto activo frente a ellos, incumpliendo así varios puntos pedagógicos de la orden administrativa. 2 Radicada el 16 de mayo de 2022. 3 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 TRÁMITE Y CONTESTACIÓN 1.
Cumplió al Juzgado Segundo de Familia de Envigado admitir la demanda a la senda del procedimiento verbal, disponiendo la citación del Ministerio Público y de los parientes que debían ser oídos de acuerdo con la ley.3 2. La demandada ofreció una tempestiva contestación, negando los hechos de violencia y abandono que se le enrostraron.
En esto señaló que su inestabilidad emocional –por la cual está en tratamiento psicológico– nunca la llevó a reprender excesivamente a los menores, y que, si disminuyó el contacto con ellos, es porque el demandante se lo ha impedido desde el 7 de noviembre de 2021. De ahí formuló las excepciones de mérito rotuladas «falta de causa para demandar», «inexistencia del abandono por parte de [la demandada]» y «supuesto abandono provocado por la parte demandante».4 3.
El demandante descorrió el traslado de las defensas, para lo cual adujo que los actos violentos venían probados desde la actuación administrativa surtida ante la Comisaría de Familia, y que su apartamiento era total e intencional, a pesar de los esfuerzos conciliadores que reiteradamente le extendió.5 4. Siguió la apertura de la fase oral ante el Juzgado Segundo de Familia de Envigado, autoridad esta que llevó la audiencia inicial hasta recibir el interrogatorio de ambas partes, tras lo cual, en sesión de 14 de junio de 2023, declaró su propia incompetencia para seguir conociendo del asunto y ordenó remitir las actuaciones al reparto de los Juzgados Promiscuos de Familia de Rionegro.6 5.
El Segundo Promiscuo de Familia de dicha localidad avocó conocimiento mediante auto de 26 de julio del mismo año, fijando fecha de audiencia inicial para el 11 de octubre, en la cual se recibieron nuevamente los interrogatorios de ambos extremos, se realizó un pacífico control de legalidad, y se fijó el litigio en que debía probarse alguna de las causales de privación atribuidas a la demandada.7 6.
La audiencia de instrucción y juzgamiento se llevó a efecto en diferentes sesiones de 13 de diciembre, 7 de febrero y 8 de abril. Durante ellas se practicaron los testimonios decretados y se recaudaron las demás pruebas documentales por vía de oficio o de informe psicosocial.8 7. Concluida la etapa probatoria y oídos los alegatos de ambos apoderados en la última sesión, el juez cognoscente emitió sentencia favorable a la pretensión privativa de la patria potestad frente a ambos niños, dejándola radicada en cabeza del demandante, por sendas causales de abandono y maltrato.9 3 Cuaderno de primera instancia, carpeta 004: archivos 03.2 y 04. 4 Ibídem: archivos 07.2, 08.03 y 18 || La parte demandada obtuvo amparo de pobreza. 5 Ibídem: archivo 10.2 6 Ibídem: archivos 34-36 y 39-40 || La remisión se fundamentó en el domicilio privativo de los menores de edad. 7 Cuaderno de primera instancia, carpeta principal: archivos 005 y 012.1. 8 Ibídem: archivos 015 a 049. 9 Ibídem: archivo 050 || La parte considerativa de la sentencia fue adicionada –ahí mismo– a instancias del actor. 4 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA Se sintetizan de la siguiente forma: 1.
La madre demandada confesó haber tomado la decisión unilateral de no cumplir con la cuota alimentaria radicada sobre su cabeza, y que no lo hizo porque simplemente no quiso, admitiendo su incumplimiento sin tapujos, de tal suerte que desamparó a los dos hijos menores en lo más esencial de la crianza, aunque tenía capacidad económica para contribuir a su manutención. 2.
Esta trasgresión de los deberes esenciales y «naturales» que le incumbían como madre, aunada al desapego de los menores hacia ella por falta de contacto físico y emocional, según declararon los testigos, configura un abandono para los efectos del numeral 2.º del artículo 315 del Código Civil. 3. Los actos de violencia ejercidos por la madre sobre la integridad personal de TFR y SFR encuentran plena prueba con la resolución que rubricó la Comisaría Segunda de Familia de Envigado, donde se declaró dicha agresividad, siendo ella tan contundente como para tornar superfluos los demás medios de convicción aquí recaudados.
Esto representa un maltrato de cara al numeral 1.º eiusdem. 4. No se abren paso las excepciones de mérito porque el demandante tenía legitimación en la causa para pedir la privación y, además, cumplió con sus cargas probatorias con respecto de ambas causales aducidas. Asimismo, la opositora no verificó que el abandono fuera provocado por aquél, sino que, antes bien, confesó su propia y unilateral desidia frente a las obligaciones alimentarias. 5.
No hay lugar a costas porque la demandada tiene amparo de pobreza. REPAROS DE APELACIÓN Impugnó la apoderada de la parte demandada, cuya sustentación escrita ante el juez originario deviene suficiente para suplir la falta de pronunciamiento en sede de segunda instancia:10 1. La sentencia pretermitió el precedente aplicable a la privación de la patria potestad por causal de abandono, según el cual éste debe ser absoluto y obedecer al propio querer del padre reprochado, sin que sea suficiente el incumplimiento de ciertas obligaciones parentales en concreto.
Es así que, a lo sumo, sólo cabía una suspensión provisional de la patria potestad (CC, T-953 de 2006). 2. Bien que ambos progenitores incurrieron en actos de maltrato contra sus hijos menores, fue el demandante quien más los lesionó al separarlos de su madre 10 Ibídem: archivos 050 (mins. 50:15 y ss.) y 051 || Esta particularidad fue advertida en la providencia del Magistrado Sustanciador que admitió la alzada; vid. cuaderno de segunda instancia: archivo 0003. 5 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 unilateralmente y restringir el régimen de visitas mucho antes de que la Comisaría de Familia emitiera una decisión definitiva en ese sentido. 3.
No se regularon las visitas en favor de la parte demandada, «toda vez que [ésta] mediante el abogado anterior no lo había solicitado», lo cual no implica que no pueda «tener y afianzar los lazos afectivos con sus hijos» pese al decreto de la privación. POSICIÓN DE LA PARTE NO APELANTE La vocera de la parte demandante descorrió oportunamente el traslado del recurso ante esta Superioridad:11 1.
El abandono de la madre sí es absoluto desde que tomó la determinación de no contribuir a la manutención de sus hijos, pese a tener capacidad, de manera que no es necesaria la completa desaparición física. Además, quedó probado que el alejamiento maternal empezó antes de que la autoridad administrativa decidiera suspender su régimen de visitas, desde el 2021, limitándose a levantarle oposición al otro progenitor «sin estar presente en la vida de sus hijos de alguna manera que realmente represente un significado positivo para ellos». 2.
Las pruebas fueron contundentes y suficientes en comprobar que existió maltrato por parte de la madre, tanto así que sus hermanos indicaron haberla visto desplegar actos de violencia física contra los menores, aunque también «intentaron como estrategia de defensa manifestar hechos de maltrato por parte del [padre]», lo que está ayuno de cualquier evidencia corroborante y, en todo caso, ni siquiera fue alegado dentro de la contestación para justificar la violencia ejercida por aquella. 3.
No es viable consentir a la suspensión de la patria potestad porque están debidamente acreditadas las dos causales de privación, la cual se hace necesaria para dar tranquilidad a los menores y además «aplicar las sanciones que corresponden a la inobservancia de las facultades que el Estado otorgó a la madre». CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Consideró el procurador delegado que la sentencia debía ser revocada por desaplicar la perspectiva de género en el caso de la demandada, específicamente en cuanto hacía a las razones detrás del abandono de los hijos menores.
Aunque era verdad que «las pruebas podrían señalar unos hijos que no quieren ver su madre y una madre que no hace los posibles esfuerzos por luchar [para] estar con sus hijos a primera vista parecería que se da el abandono», debía en todo caso examinarse si esta situación obedecía al querer de la progenitora desde una mirada de género.12 11 Cuaderno de segunda instancia: archivo 0004. 12 En el concepto no se desarrolló este análisis ni se detallaron las razones que, aun aplicando un estándar sensible a la perspectiva de género, conducirían a una revocatoria del fallo apelado || La apoderada de la parte demandante criticó la precariedad argumentativa de la vista fiscal y recalcó que la sentencia también obtuvo fundamento en los actos de maltrato desplegados por la mujer; vid. ibídem, archivos 0006 y 0009. 6 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 CONSIDERACIONES 1.
Presupuestos procesales Verificada en detalle la actuación de ambas instancias, y vista la silenciosa conformidad de las partes al respecto, la Sala no advierte ningún vicio o deficiencia procesal que impida proferir sentencia definitiva (CGP, arts. 136 y 325). 2. Facultad decisoria del Tribunal en segunda instancia Bien que los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso restringen el caso a los puntos de inconformidad del recurso, el Tribunal retiene competencia para considerar íntegramente la decisión que privó a la madre de la patria potestad desplegada sobre los dos hijos menores, habida cuenta del interés superior de los mismos y las facultades oficiosas que otorga el parágrafo primero del artículo 281 eiusdem. 3.
Problema jurídico En razón de los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si se comprobó la estructuración de una o ambas causales de privación de la patria potestad que prevén los numerales 1.° y 2.° del artículo 315 del Código Civil, como sentenció el juez de primera instancia, o si, por el contrario, solamente se constató un incumplimiento parcial de los deberes a cargo de la madre, de suyo insuficiente para acceder a la privación, según lo argüido en el recurso de apelación. Se examinará, adicionalmente, lo relativo a las visitas, que la apelante echa de menos en el fallo censurado. 4.
Marco jurídico 4.1. La patria potestad es el «conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone». Estos derechos se manifiestan en la facultad de administrar los bienes del menor y de representarlo legalmente (C. C., arts. 288 y ss.).
Compete a ambos padres, en principio, el ejercicio conjunto de la patria potestad, siendo esta una figura establecida en favor de los hijos para asegurarles estabilidad y salvaguarda jurídica en el marco de su crianza. Solamente cuando el ejercicio de tales prerrogativas deviene inconveniente o perjudicial para el hijo es que puede suspenderse o suprimirse la patria potestad radicada sobre algún progenitor, según las causales particularmente consagradas por la legislación a tal propósito (ibídem., arts. 310 y 315). 4.2.
Una de tales causales radica en el maltrato del hijo, es decir, el exceso sistemático de la potestad correccional que la ley concede a los padres para vigilar 7 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 la conducta de los menores (ibíd., art. 262). Esto ocurre cuando los padres atentan contra la integridad personal de sus hijos y despliegan «acciones o conductas que [les] causen muerte, sufrimiento físico, sexual o psicológico» (L. 1098/2006, art. 18).
Reza así la definición legal de maltrato infantil (cfr. C. C., art. 28): Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.
Naturalmente, los padres están investidos de una autoridad que les permite reconvenir enérgicamente a sus hijos y dirigir su crianza como mejor lo consideren conveniente (C. Pol., arts. 42 y 68 || C. C., art. 253). Sin embargo, desde vieja data se ha dicho que «para reprender al niño no es necesario causarle daño en su cuerpo o en su alma», y que, por ende, las posibilidades de sanción excluyen «toda forma de violencia física o moral sobre lo menores» (CC, C-371 de 1994 || L. 12/1991, art. 19-1).
Este imperativo de educación pacífica y moderada no ha hecho menos que reforzarse en los tiempos que avanzan, particularmente con la promulgación de la Ley 2089 de 2021, completamente prohibitiva de cualquier tipo de violencia como método de corrección, sanción o disciplina (ibíd., arts. 1-3). Allí mismo se consagró que los menores tenían derecho a obtener una educación desprovista de violencia física, psíquica y emocional (ib., art. 4 || L. 1098/2006, art. 18A).
De suerte que el progenitor que utilice la fuerza física para aleccionar a sus hijos, recurriendo al bruto dolor físico, o bien hiera la dignidad del niño de cualquier manera denigrante, degradante, amenazante, estigmatizadora o cruel, cae en una causal de pérdida de la patria potestad por maltrato, aunque dichos actos no sean reiterativos ni pongan en peligro la vida o salud mental del sujeto pasivo.
Sobre este particular, la Corte Constitucional tiene firmemente dicho: En el nuevo contexto constitucional, el derecho y el deber que tienen los padres para corregir al hijo menor, si bien deriva de la autoridad que aquellos ejercen sobre éste, y es indispensable para la estabilidad de la familia, para el logro de los fines que les corresponden, y es inherente a la función educativa que a los progenitores se les confía, 'la patria potestad no puede traducirse en decisiones que violenten o transgredan los derechos fundamentales del menor, de hecho por ejemplo, en aras de educar y corregir al hijo el padre no puede maltratarlo y agredirlo sin atentar contra sus derechos fundamentales a la integridad personal y a la dignidad; tampoco puede el titular de la patria potestad tomar decisiones que afecten a sus hijos, contrarias o nugatorias de su condición de ser dotado de una relativa autonomía, salvo que con ellas el menor ponga en peligro su propia vida.
(…) En efecto, el sistema de valores y principios que enmarcan nuestra Constitución, y que atienden a la prevalencia de los derechos del niño y por tanto a su interés superior, así como a garantizar su desarrollo armónico e integral, imponen claras limitaciones al ejercicio del deber de educación y a la facultad de corrección que detentan los padres sobre sus hijos menores, por lo que resulta ajustado a la Constitución que el legislador consagre como causal para que 8 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 un juez decrete la emancipación del hijo menor y con ello se produzca la pérdida de la patria potestad, el maltrato del hijo cualquiera que el sea.
Sin embargo, también a la luz de la Constitución resulta inaceptable, que frente a situaciones de maltrato de los menores, el decreto judicial de emancipación del hijo y la consiguiente pérdida de la patria potestad del causante del mismo esté supeditado a que dicho maltrato se de en forma habitual, y aún más, a que sea necesario que tal maltrato llegue a un extremo de violencia tal que ponga en peligro la vida del menor o le cause grave daño. (…) En tal medida, si la causal para que un juez decrete la emancipación del menor es solamente el maltrato del hijo, le corresponderá al juez de conocimiento respectivo valorar en cada caso las circunstancias que rodean al menor afectado, para efectos de determinar si amerita decretar la pérdida de la patria potestad del padre o padres que incurren en tales conductas.13 Razonamiento que recientemente sostuvo al declarar la inexequibilidad de las nuevas condiciones de privación introducidas por la Ley 2089 de 2021: Conforme a lo anterior, cabe resaltar que, hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 2089 de 2021, el ordenamiento no exigía que el castigo físico o los tratos crueles, humillantes o degradantes fuesen reiterados o afectaran la salud mental de las niñas, niños y adolescentes para que las autoridades adoptaran medidas de protección que resultaran en la pérdida de la custodia o de la patria potestad, o en la emancipación judicial.
Como se indicó en la sentencia C-1003 de 2007, “corresponderá al juez de conocimiento respectivo valorar en cada caso las circunstancias que rodean al menor afectado, para efectos de determinar si amerita decretar la pérdida de la patria potestad del padre o padres que incurren en tales conductas”. (…) De otra parte, para la Sala los enunciados acusados suponen que no todo castigo físico o trato cruel, humillante constituye maltrato, ni amerita la procedencia de medidas de protección previstas en el Código de la Infancia y Adolescencia y en el Código Civil.
Es decir, según tales disposiciones, cuando la agresión no es repetitiva, ni afecta la salud de las niñas, niños y adolescentes que la sufren, no proceden los mecanismos con que cuenta el Estado para salvaguardar los derechos de estos últimos. Esta postura, en lugar de censurar todos los actos de maltrato, termina legitimando aquellos que, según la expresión demandada, no revisten trascendencia. Esto contradice abiertamente las normas superiores que prohíben cualquier forma de violencia de los niñas, niños y adolescentes -arts. 12, 42 y 44 de la Constitución, 7 del PIDCP, 5 de la DUDH, 5.2 de la CADH, y 24.3 y 37.a de la CADH- sin distinción en cuanto a si esta es singular, plural, grave o leve, y con ello, los derechos de las niñas, niños y adolescentes a la vida, salud e integridad -art. 44 ídem-.14 Así las cosas, el uso de castigos físicos o tratos crueles por parte del padre puede conducir a la privación de su patria potestad, claro, siempre que ello resulte necesario en el caso concreto para materializar el interés superior del menor. 4.3.
Otra diferente opera por el abandono del hijo, entendido éste como un incumplimiento entero y absoluto de los deberes que la ley manda a cada padre respecto de su hijo, o sea, una completa desconexión vivencial entre el progenitor ausente y el procreado que debe hacer su vida por aparte. 13 CC, C-1003 de 2007. 14 CC, C-066 de 2022 (citas internas en el original). 9 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 En efecto, es menester que el alejamiento sea absoluto porque la privación de la potestad parental es una de las medidas más drásticas que señala el cuerpo jurídico para sancionar al padre desatento, y es, por línea de principio, una medida desaconsejable cuando existe esperanza de mejoría o hay otras menos definitivas para llamarlo al orden, pues se trata, a la postre, de cercenar unas facultades que fueron diseñadas en beneficio del que aún no puede valerse por sí mismo.
Así está expuesto en la añeja jurisprudencia de la Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia: …[E]n verdad, el incumplimiento de los deberes de padre, grave e injustificado no conduce por sí a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues para ello se requiere que dicho incumplimiento se derive del abandono del hijo, circunstancia ésta prevista en el artículo 315-2 del C. C. como causa de una u otra.
En el presente caso, dadas las particularidades que lo rodean, se concluyó en el aquel incumplimiento como causa de separación, pues la situación de enfrentamiento conyugal que de hecho separó a los esposos le dieron origen, más no se puede concluir, por lo mismo, que el demandado ha abandonado -por su querer- al hijo.15 La cual defendió vigorosamente en una posterior instancia de tutela contra decisión judicial que privó la patria potestad de un progenitor, pese a que no había prueba de un abandono total y absoluto de los deberes parentales: Olvidó el juzgador ad quem que ni siquiera el incumplimiento injustificado de los deberes de padre, conduce per se a la privación de la patria potestad, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que obedezca a su propio querer.
Así lo destacó esta Corporación en sentencia del 22 de mayo de 1987, al decir que “…". No se trata, entonces de predicar un juicio de valor, de más o menos, sobre la responsabilidad que le atañe al padre, ni de establecer cuánto aportó para la educación y bienestar material de la infante, sino de comprobar, de manera irrefutable que éste se desentendió totalmente de estos menesteres; por consiguiente, si como afirmaron los testigos, en algunas oportunidades el accionante dejó a su hija bajo el cuidado de sus abuelos o que ocasionalmente la recibía del colegio el celador, le incumbía al juzgador examinar si esos hechos verdaderamente implicaban un total abandono de los deberes filiales del allí demandado; inclusive, valga la pena destacarlo, tales circunstancias miradas con otra óptica, en verdad razonable, podrían estimarse de una manera muy distinta a la que coligió el sentenciador, máxime si se articularan con otras pruebas, como la certificación del colegio del 21 de septiembre de 2005.16 Postura esta que la Corte Constitucional ha considerado ser coherente con las exigencias superiores del ordenamiento jurídico: La posición de la Corte Suprema no desconoce el interés superior del menor.
En efecto, uno de los factores que es necesario tener en cuenta para evaluar correctamente en que consiste este interés, es la defensa conjunta de todos los derechos que asisten al menor uno de los cuales, como se verá en el fundamento siguiente de esta decisión, es el derecho a mantener contacto y lazos de afecto con sus padres y el derecho de estos al debido proceso.
En este sentido, no sobra mencionar que para casos en los cuales no se ha producido el abandono pero sin embargo existe un incumplimiento de los deberes de uno de los padres, existen 15 CSJ, SC, sent. 22 may. 1987. 16 CSJ, STC, sent. 25 may. 2006. 10 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 remedios menos drásticos que ordenar la pérdida de la patria potestad, como ordenar, de oficio, en el mismo proceso verbal, la suspensión de este derecho (art. 310 C.C.) o la custodia a favor del otro padre y, en casos como el presente, conceder consecuentemente el permiso de salida del país y fijar el régimen de visitas que el juez considere conveniente para la menor en atención a las condiciones de sus padres y a los derechos fundamentales de esta.
(…) En el presente caso, como ya se mencionó, existen múltiples pruebas sobre el incumplimiento de los deberes del padre. Pero no existen sin embargo pruebas que permitan razonablemente concluir que se produjo un abandono absoluto en los términos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. (…) De conformidad con los fundamentos anteriores de esta providencia, parece claro que la protección integral del conjunto de derechos fundamentales de la menor no exigía privar al padre absolutamente de la patria potestad.
Una ponderación más adecuada de los derechos en conflicto – como el derecho del padre y de su hija a mantener contacto para fortalecer los lazos afectivos y, del otro lado, el derecho de la menor a gozar de una mejor y más estable y afectuosa calidad de vida – hubiera podido conducir a una decisión judicial menos radical, como la de permitir que la madre permaneciera con su hija en territorio español pero fijando un régimen de visitas que aunque menos asiduo de lo que fuera deseable garantice el contacto de la menor con su padre sin poner en riesgo los derechos de aquella.17 Aunque desde la academia18 y los estrados judiciales se ha reprochado la continuada aplicación de este criterio absolutista, invocando a tal efecto anteriores precedentes de la Corte Suprema en que se deducía el abandono por la defectiva observancia del débito alimenticio19, este Tribunal ha sido de la opinión que debe prevalecer la intelección del intérprete más autorizado en aras de proyectar unidad conceptual sobre la causal de abandono, la cual, itérese, merita un entendimiento restrictivo al representar la drástica escisión de la célula familiar: Dicha providencia de la Corte Constitucional, que terminó por revocar lo resuelto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para otorgarle plenos efectos a lo definido por la Sala de Casación Civil, desde entonces ha servido como regla utilizable para otros casos sucesivos, en forma persuasiva o vinculante; y ciertamente, susceptible de ser universalizada para ser aplicada como criterio de decisión, dando identidad jurídica y unidad conceptual sobre el término “abandono” a la luz de su significancia en el numeral 2° del artículo 315 del Código Civil, por lo cual no es cierto que la juez de instancia hubiese desatendido caprichosamente el precedente existente para desatar el caso concreto, en tanto, por el contrario, a través de un efectivo ejercicio de subsunción de los hechos y la norma aplicable sobre el particular, ofreció una solución que garantizaba, de un lado, la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas frente a la ley, y de otro, la consistencia del ordenamiento jurídico.
(…) Es así que en el presente asunto, y como con acierto lo concluyó la juzgadora de instancia, existen múltiples pruebas sobre el incumplimiento de los deberes parentales a cargo del señor José Argemiro Arenas Urrego en relación con sus obligaciones alimentarias pero no existen demostraciones fácticas que permitan razonadamente colegir que se produjo un abandono 17 CC, T-953 de 2006. 18 Vid.
CHACÓN LUNA, Pablo Andres. El abandono absoluto del hijo como causal de privación de la patria potestad en el ordenamiento jurídico colombiano. Artículo no publicado. Repositorio Unilibre. Consultado aquí. 19 CSJ, SC, sent. 23 ene. 1990. 11 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 absoluto acorde a las características ofrecidas por la jurisprudencia que arriba se expuso, por lo que se confirmará la sentencia enrostrada.20 Colegido todo en un mismo punto, se concluye que la privación de la patria potestad no puede predicase sobre el mero incumplimiento de los deberes que la ley impone al padre, por más grave que sea, sino que debe verificarse el abandono absoluto y entero del descendiente de acuerdo con el riguroso estándar probatorio fijado por la jurisprudencia de la Corte Suprema y la Corte Constitucional.21 5.
Acervo probatorio (i) Aparece en los respectivos registros civiles de nacimiento que las partes son los progenitores de los menores TFR y SFR. Aquél nació el 7 de junio de 2013 y ésta el 19 de abril de 2017.22 (ii) Existió un acuerdo de conciliación entre los padres ante la Comisaría de Familia de Sabaneta, fechado el 21 de noviembre de 2019, por el cual convinieron que la custodia de los menores fuera compartida con un régimen de visitas a cargo del varón, quedando la madre con el cuidado personal en su vivienda, como venía haciéndose voluntariamente para ese entonces.23 (iii) A la demanda se acompañó el plenario administrativo de la verificación de derechos que se adelantó ante la Comisaría de Familia de Sabaneta, iniciando con una denuncia que efectuó la demandante el 8 de abril de 2021 por la supuesta retención ilegal de los niños por el padre, quien «los debía entregar el día 22 de marzo en horas de la noche, pero se negó a hacerlo, manifestando que él no iba a permitir más maltrato hacia los niños y que ya se iba a quedar con ellos definitivamente».
De allí siguió la apertura del respectivo trámite administrativo, advirtiéndose que también se había arrimado otra querella –esta vez contra la madre– por actos de violencia intrafamiliar frente a los menores, ya que «le dijo al niño que un día de estos lo iba a matar a golpes» y la niña refirió que no gustaba de estar con ella porque «pega muy duro».
(iv) En valoración psicológica y emocional del 20 de abril de 2021, el equipo profesional de la Comisaría recomendó que el cuidado de los niños fuera otorgado al progenitor, «puesto que el caso de violencia que ejerce la señora Daniel (sic) en contra de sus hijos es repetitivo» y era prudente «propiciar espacios, bajo supervisión, que les permitan a los niños reforzar el vínculo afectivo con su madre y restablecer la confianza hacia ella».
Para llegar a dicha recomendación se tuvo en cuenta la entrevista de los niños, quienes «informaron que su madre de vez en cuando les pegaba con la mano» y que ahora estaban satisfechos de vivir con su padre porque «su mamá les estaba pegando y gritando mucho [cuando vivían con ella]». En vista de ese concepto, en auto n.° 229 de 21 de abril del mismo año se dispuso «amonestar y conminar» a la aquí opositora «para [que] no vuelva 20 TSA, SC-F, sent. 17 ene. 2024, rad. n.° 2019-00240-01, M. P. Darío Ignacio Estrada Sanín. 21 Criterio que ha sido avalado como razonable en tiempos recientes; vid.
STC16390-2021 y STC7892-2021. 22 Cuaderno de primera instancia, carpeta 004: archivo 03.2, págs. 25-26. 23 Ibídem: págs. 32-36. 12 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 a maltratar a sus hijos (…) cuando comparta con ellos», además se le consignó la custodia y los cuidados personales al padre mientras ella recibía un «curso pedagógico» y se ventilaba todo el proceso de restablecimiento de derechos.
Allí se precisó que los «niños en ningún momento podrán estar solo (sic) con la madre» durante sus visitas.24 (v) Hay pantallazos de una conversación de WhatsApp entre ambos padres que señalan –y así lo entendió la Comisaría– que la madre sí entregó los cuidados personales de los niños voluntariamente, pues ésta le indicó al progenitor que «[a] las 5pm le entrego útiles escolares y nada más; [a]unque ni eso debería entregar pues usted es el que debe solucionar».
Además, allí se hizo una expresa referencia al acuerdo entre los padres sobre dicho tópico. Es por ello que la orden provisional también incluyó que la madre debía entregarle al padre «toda la ropa» de los niños.25 También obran otras imágenes –del 24 de marzo de 2021 a 7 de enero de 2022– en que la madre solicita a su contraparte que la deje ver y contactar a las creaturas.26 (vi) También milita una videograbación de otra conversación sostenida por el mismo medio de comunicación instantánea, donde el padre tomó una fotografía de la pantorrilla de TFR con una marca de porrazo impresa sobre la piel.
La madre respondió con una nota de voz, diciendo «y sí, eso fue un correazo que le pegué, y quién lo está omitiendo, nadie lo está negando, al igual que (…) [se corta]».27 (vii) Recaudadas las pruebas del caso, entre las cuales se recibieron varios testimonios corroborantes del maltrato denunciado por el padre28, la Comisaría de Familia estimó, en resolución n.° 085-2021 del 12 de agosto, que sí había existido violencia contra los niños y declaró la vulneración de sus derechos a la integridad personal, manteniendo como medida permanente la amonestación y conminación antes realizada a la madre.
En dicho acto administrativo se sostuvo la custodia en cabeza del padre, quedando la madre a cargo de una cuota alimentaria apreciada en $500.00029 y sometida a un régimen de visitas cada 15 días, «en sitio público bajo la supervisión del [padre] o de quien éste delegue, pues, los niños en ningún momento podrán estar solos con la madre».
Además, se ordenó a la infractora que asistiera a un curso pedagógico sobre los derechos de la niñez; y los niños, por su parte, que siguieran bajo atención psicológica, vinculando «en lo posible» a la madre, a fines de que ésta «supere la forma de reprender a sus hijos». Contra esta decisión se propuso recurso de reposición por parte de la progenitora, únicamente en lo que hacía a la posibilidad de llamar diariamente a sus hijos por vía telefónica, la cual fue concedida mediante la Resolución n.° 090-2021 del 27 de agosto.30 (viii) Consta en el mismo dosier administrativo que el demandante denunció el incumplimiento de lo ordenado ante la Comisaría de Familia.
Por un lado, señaló 24 Ibídem: págs. 164-178. 25 Ibídem: págs. 149-154 (pantallazos parciales) || Cuaderno principal de primera instancia: archivos 10.3 a 10.8. 26 Ibídem: archivo 08.05. 27 Ibídem: archivo 10.05 || Esta nota de voz es parcial y se corta con la videograbación (0:18 segundos). 28 Carolina Arenas Ruiz, Laura Ximena Deossa Pineda y Girleza Soto Vidal. 29 Ajustable cada año según el IPC.
Además, debía dar tres mudas anuales de ropa por valor de $200.000. 30 Cuaderno de primera instancia, carpeta 004: archivo 03.2, págs. 350-370. 13 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 en memorial del 10 de noviembre del mismo año que la madre no había efectuado ningún aporte por concepto de alimentos ni se había hecho parte en los procesos terapéuticos de los menores.
Por otro lado, en memorial del 17 de diciembre pidió suspender el régimen de visitas debido al alejamiento de la madre y su renuencia para concurrir al proceso terapéutico, pues en la historia clínica se dejó anotación de «un niño [TFR] que es etiquetado de manera negativa, que es nombrado como “hiperactivo, problemático, irrespetuoso, que todo lo hace mal” (…) de forma sensible expresa que está mal que lo traten de esa manera (…) finalizando con “mi mamá me dice todo eso” (…) en la sesión pasada dio cuenta de cierto espacio de compartir, señalando que disfrutó del encuentro familiar pero no del encuentro con la madre».
Además, en otro informe de evolución calendado en 13 de diciembre, se recomendó que las autoridades competentes comprobaran «las condiciones en las que se presentan los encuentros con la madre, teniendo en cuenta los relatos hechos por la familia y, con mayor importancia, por el niño, siendo claro que (…) se han presentado diferentes expresiones en las que se ha considerado la continuidad de un presunto maltrato infantil», y se reiteró la importancia de que la madre recibiera asesoría sobre la psicoeducación del niño, «ya que [TFR] NO PUEDE continuar recibiendo actos, palabras o interacciones que accedan al maltrato como recurso en cualquiera de sus manifestaciones».31 (ix) La Comisaría Tercera de Familia de Envigado –a la cual se le remitieron las actuaciones por el cambio de domicilio de los menores de edad– efectuó visita a la vivienda del padre tras recibir una queja de la progenitora, según la cual «desde el 7 de noviembre del año 2021 no ve a sus hijos ni se le permite hablar con ellos, que esa vez que compartió con ellos se presentó una dificultad con la abuela paterna de los niños», además que no sabía «que sus hijos ya no vivían en Sabaneta» puesto que el padre no le había informado oportunamente el traslado.
Poco después, el 25 de enero de 2022, una neuropsicológica infantil, Dra. María Margarita Yepes Isaza, advirtió que TFR tenía «serias dificultades en relación con sentirse querido, amado, seguro y acompañado» en razón de su «historia de maltrato físico de varias maneras por parte de su madre durante 8 años» en cuidado de ésta, por lo que «no aconsejo bajo ninguna circunstancia que [TFR] se exponga al riesgo del maltrato o el recuerdo de este teniendo más visitas físicas con su madre porque es evidente el retroceso que ello le genera», en tanto su crianza aún se caracterizó por ser «maltratadora y abusiva», siendo el diagnóstico «más que válido».
Después de practicar las pruebas que se estimaron conducentes, la Comisaría accedió a suspender las visitas presenciales en cabeza de la progenitora por reputarlas un peligro para los niños, mediante un acto administrativo del 8 de noviembre de 2022, el cual estuvo precedido por un informe de piscología en el que se conceptuó que los encuentros con la madre profundizaba «las afectaciones psicológicas y emocionales relacionadas con hechos de maltratos físicos, verbales y psicológicos [que se encuentran] ampliamente descritos en las historias clínicas y referenciados por los menores de edad a los médicos tratantes», algo que se debía –en parte– a la «naturaleza ambivalente y lesiva del vínculo con la madre» y al incumplimiento de ésta frente a su deber de asistir a curso pedagógico y asumir un rol activo en el proceso terapéutico de los menores.32 (x) Con respecto de la dificultad con la abuela paterna a que aludió la parte opositora, se adjuntó un acta (parcial) de la audiencia ante la Inspección de Policía 31 Ibídem: págs. 375-445. 32 Ibídem: págs. 450 y ss. || archivo 10.2, págs. 7 y ss. 14 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 de Sabaneta, donde quedó registrada la versión de ambas señoras sobre la pelea ocurrida a las afueras del colegio de TFR el 26 de enero de 2022, cuando la madre se acercó al lugar «porque hacía más de 2 meses no me lo permitían ver» y fue repulsada por la abuela porque «ella no se puede acercar a los hijos por maltrato».
La cosa terminó en cachetadas, golpes y agarradas de pelo, a tenor de lo declarado.33 (xi) Obra una orden de protección en favor de la madre con fecha del 28 de mayo de 2018, dada «en caso de volver a ser agredida física, verbal y/o psicológicamente por parte de la señora (sic) CRISTIÁN CAMILO FIGUEROA SOTO». Esta orden se sustentó «en el artículo 2.° de la Ley 575/2000 y el Art. 204 del Decreto 1355/70».
Asimismo, aparece que la madre denunció penalmente a la contraparte por «ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad»; de ello sólo consta un oficio de la Fiscalía en el que comunica estar adelantando la «indagación», fechado el 1 de diciembre de 2022.34 (xii) Se adjuntó el pantallazo de un correo remitido por el área de Educación Continua de la Universidad Javeriana, en el que se indica que la madre se inscribió en un curso virtual de «crianza y educación consciente» con una intensidad horaria de dieciocho horas desde el 13 de septiembre hasta el 18 de octubre de 2023.35 (xiii) En el informe realizado por el asistente social del despacho de primera instancia, a partir de visita efectuada el 8 de marzo de 2024, se hizo una valoración sociofamiliar de los dos hijos menores.
TFR expresó que «desea vivir con su progenitor y su mamá (madre social [o sea pareja del padre]) (…) por el contrario, respecto a su progenitora no desea verla ni hablar con ella no la considera una persona de su familia ni es significativa en su vida». SFR manifestó que «Daniela no me hace enojar, pero no la quiero ver ni hablar con ella; porque ella me trató mal y me daba golpes con la mano».
De los dos menores fue TFR quien utilizó las expresiones más fuertes, indicando que vive feliz «pero lo sería más si no tuviera que ver a esa señora (DANIELA PROGENITORA)», pues se la llevaba con ella «mal [porque] ella me quería matar a mí y a SFR, si llorábamos nos pegaba, no nos llevaba al Colegio, si no comíamos también nos pegaba (…) la última video llamada de Daniela fue este año un martes, miércoles o jueves no recuerda bien yo le dije a Daniela que te calles [que] estoy hablando con SFR (…) [cuando] SFR estaba hablando con Daniela, cogió el celular y le dijo que “no vuelva a llamar a esta casa; no te puedes aparecer así y deja de llamarnos”».
A esto adujo que su animadversión se debía a la violencia de su madre, «porque es muy violenta; “ella un día cogió un cuchillo cuando yo tenía como seis años y se iba a cortar las manos, tuve que ir donde el vigilante para que la calmara || Yo antes vivía muy mal en la casa de la abuela Luz Dary [materna] quien me defendía cuando Daniela nos pegaba con una correa (…) ella es una persona muy violenta y no quiero estar con ella».
Por su parte, SFR dijo que la madre «era muy grosera, antes nos pegaba con la mano, ella siempre me llama y le digo que no quiero hablar y le cuelgo, ella es muy grosera, nos pegaba con la chancla». Ambos indicaron estar bien conviviendo con su padre y su pareja, Laura Ximena, a quien señalaron como una madre, sin hacer distinciones de crianza ni consanguinidad.36 33 Ibídem: archivo 08.07 || La abuela reconoció haber sido la primera en llevar la pelea a lo físico. 34 Ibídem: archivos 08.06 y 38 || SPOA n.° 052666000203202250382 (aún aparece activo en la consulta). 35 Cuaderno principal de primera instancia: archivo 010. 36 Cuaderno principal de primera instancia: archivos 044-045. 15 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 (xiv) A partir de lo anterior, el profesional conceptuó que existía una relación materno-filial «muy traumática con pensamientos distorsionados a causa de resultados de experiencias pasadas (traumas o patrones de pensamiento aprendidos, tristeza, rabia, miedo, ira, angustia y ansiedad).
También se evidencian pensamientos intrusivos, pensamientos que no se quieren tener imágenes que causan mucha angustia, miedo o molestar, pueden llegar a ser violentos y agresivos». De ahí expuso que TFR fue enfático en decir que no quiere tener ninguna forma de contacto con la madre biológica; y que SFR la respeta pero no la considera como la persona más importante de su existir, prefiriendo «vivir con su padre, su madre social y [por lo demás] no desea visitar la madre ni recibir llamadas».37 (xv) A este cuaderno principal se anexó el expediente del proceso ejecutivo que el padre emprendió contra la madre en pos de las cuotas alimentarias dejadas de pagar (rad. n.° 05266-31-10-002-2022-00182-00).
Allí milita proveído de seguir adelante con la ejecución por falta de excepciones, fechado el 5 de junio de 2023; posteriormente, el crédito quedó liquidado en un monto de $18.175.903,15; el cual comporta las cuotas adeudadas desde el 12 de agosto de 2021.38 (xvi) En declaración de renta remitida por la DIAN se lee que la demandada tenía ingresos ligeramente superiores al salario mínimo para el año de 2021.39 (xvii) Cristian Camilo Figueroa Soto, el acá demandante, declaró en sendos interrogatorios que la demandada siempre se exhibió como una persona agresiva y de difíciles tratos, además de ser una madre descuidada, tanto así que los niños empezaron a llegar con marcas en su cuerpo y con relatos de abuso físico y verbal proveniente de aquella, al parecer, a causa de ciertos fracasos académicos, razón por la cual tomó la decisión de incoar un proceso administrativo ante la Comisaría con el fin de alejarlos de esos actos de maltrato.
En ello hizo una extensa narración de los hechos aducidos en la demanda y el plenario administrativo, resaltando que la mayoría de los actos de maltrato fueron efectuados sobre la humanidad de TFR en presencia de SFR, quien, en consecuencia, empezó a imitar tales actitudes de agresividad y violencia verbal. Sobre las visitas, anotó que la madre «sí fue a muchas visitas», aunque faltaba a otras y llegaba tarde a muchas; en tiempos recientes dijo que las visitas presenciales estaban suspendidas por orden la Comisaría y que no hacía uso de las visitas telefónicas desde hacía mucho tiempo.
En lo que respecta al presunto abandono, explicó que este era económico por el impago de las cuotas alimenticias; psicoafectivo y psicológico, pues no los ha acompañado en el trámite terapéutico ordenado por la Comisaría de Familia. Más adelante, expresó que su «intención no era cortar el contacto de [la madre] con sus hijos, [sino que] ella asista a terapias para superar sus inconsistencias emocionales», aclarando que la madre sí se ha tratado de acercar en ciertos momentos, y hasta la ha invitado –por WhatsApp– a eventos especiales de los menores, pero que su conducta ha sido inconstante, además de que no los llama ni trata de comunicarse con ellos de manera permanente. 37 Ibídem || Ninguna parte se pronunció durante el traslado de este concepto psicosocial. 38 Cuaderno de primera instancia, carpeta 036: archivos 06.1, 07, 16, 38 y 42. 39 Cuaderno principal de primera instancia: archivos 037 y 038. 16 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 (xviii) Daniela Andrea Ríos Hurtado, la acá demandada, declaró en sendos interrogatorios que el padre ejerció constante presión psicológica para sacar a los hijos de su cuidado, a lo cual accedió temporalmente, situación que luego se tornó permanente ante la negativa del padre para devolverlos.
Señaló que desde marzo del 2021, el padre le ha impedido sistemáticamente el acceso y el contacto frente a los menores de edad. Reconoció que no ha pagado la cuota alimentaria fijada en contra suya por la Comisaría de Familia, y que sí había castigado y reprendido a los hijos como cualquier otra madre, aunque manifestó estar recibiendo consejo profesional por psicología para mejorar su estabilidad emocional.
También criticó al adversario por mantenerla en la oscuridad sobre las situaciones que se iban presentando en el proceso de los menores, y que no tuvo una oportunidad plena de defenderse ante la Comisaría de Familia por falta de asesoramiento. Negó enérgicamente haber ejercido violencia psicológica frente a sus hijos o haberlos denigrado con los apelativos denunciados por el padre, a quien acusó también de ser excesivamente severo y brusco en el tratamiento, en ello señaló que llegó al punto de agredirla físicamente cuando aún convivían juntos como padres.
(xix) Erika Ríos Hurtado, hermana de la demandada, testimonió que ambos padres fueron rigurosos con sus sobrinos en el contexto de su relación sentimental quebrantada, aunque precisó que, desde entonces, el padre los tiene alejados sin darles ninguna oportunidad de interactuar con ellos. Notó que su hermana no está entregando actualmente cuota alimentaria mientras persiste la negativa del padre en dejarle ver a sus hijos, a los que ella no ve desde una disputa a las afueras del colegio del hijo TFR, aunque por ahora está «haciendo un ahorro».
Sobre su contacto con sus sobrinos señaló que no los veía presencialmente –fuera de cámara– hace tres o cuatro años, a causa de las restricciones impuestas por el padre. En relación con la corrección de dicho menor, señaló que el padre «lo corregía, lo metía a la ducha con agua fría y mejor dicho lo cascaba», y que eso lo ha hecho precisamente para evitar que los niños interactuaran con la familia materna.
Sobre su hermana reiteró que también era muy estricta en la educación de los niños, y que, en general, les pegó «palmadas», y que tanto ella como Cristián «cometieron muchos errores», los cuales vio cuando vivían juntos como pareja en Sabaneta; aclaró que «pegar embarca muchas cosas, porque un maltrato ya es algo muy excesivo, porque sí hablamos así entonces Cristian también lo hacía».
En este punto explanó que los hijos se veían «mal» o infelices con ambos padres, aunque de ahí criticó al varón por llevárselos unilateralmente, pero clarificó que no sabía de ninguna orden de autoridad al respecto. En lo que hacía a los intentos de contacto con los hijos, señaló que su hermana siempre ha tratad de comunicarse, incluso cuando el padre no contesta las llamadas, acudiendo por ejemplo a los servicios de mensajería de una PlayStation que tiene el niño TFR.40 (xx) Juan Esteban Ríos Hurtado, hermano de la demandada, notó respecto del maltrato que «abarcaba muchas cosas» y que la madre sí reprendía a sus sobrinos como cuando a él mismo lo reprendían más joven; «pues sí, como cualquier otra mamá reprende, pero no maltrata».
Precisó que las correcciones de la madre se efectuaban 40 Cuaderno principal de primera instancia: archivo 015.01, mins. 36:00-1:18:35. 17 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 con regaños verbales o «unas palmadas», y que lo presenció de lado y lado, puesto que el otro progenitor también «lo metía [a TFR] en una ducha de agua fría y lo cascaba».
Luego señaló que el padre no deja interactuar con los niños desde 2021, aunque su madre (la abuela materna) retuvo un contacto esporádico con los menores por medios digitales, con resultados mixtos, dependiendo de la disposición del padre, pues éste les negaba a los hijos hablar con su familia materna. Vuelto al tema del maltrato, anotó que la madre sí reprendía físicamente a los hijos con la mano, algo que en su parecer parecía razonable, siempre que no se dejaran morados o no se volviera algo de todos los días.41 (xxi) Carolina Arenas Ruíz, médica pediatra, refirió conocer a ambos niños como pacientes suyos.
Declaró que en una consulta vio señales de maltrato sobre el menor TFR, quien, al preguntarle sobre el origen de la lesión, adujo que lo había golpeado la madre. Sobre SFR señaló que nunca advirtió un golpe. Desde ahí dijo que ambos menores han estado en buen estado de salud a lo largo de las últimas atenciones médicas, usualmente en compañía del padre, pues la madre no se ha contactado con ella desde el año de 2021.42 (xxii) Laura Ximena Deossa Pineda, compañera permanente del actor, notó actos de maltrato físico por parte de la madre demandada sobre la humanidad de los hijos.
En ello realizó una larga narración sobre lo que observó en los menores desde el año de 2018, cuando comenzó su relación con Cristian, enfatizando que la demandada siempre se comportó como una madre despreocupada. Relató dos episodios de violencia, uno de 2019, en que TFR bajó llorando porque la madre lo amenazó con matarlo a golpes; y otro en 2021, cuando le pegó un fuerte correazo en la pierna, además de denigrarlo por unos fracasos académicos, diciéndole que era un bruto, un burro o un mediocre.
En lo que hace a la manutención de los hijos menores, expresó que el padre velaba por todos los gastos.43 (xxiii) Nataly Andrea y Lina Milena Deossa Pineda, hermanas de la pareja del demandante que declaró previamente, corroboraron en buena parte lo dicho por aquella, indicando que el padre velaba por la manutención de ambos hijos. Sobre los actos violentos atribuidos a la madre, adujeron que no los observaron directamente, sino que presenciaron ciertos morados en sus rostros y los oyeron decir que la madre les pegaba y gritaba con frecuencia.44 (xxiv) Dahiana Figueroa Soto y Girlesa de las Misericoridas Soto Vidal, ésta madre y aquella hermana del demandante, reiteraron en toda su extensión fáctica lo que fuera declarado por el antedicho familiar.
Señalaron que él tenía el cuidado personal y económico de los menores, con una completa separación de la madre 41 Ibídem: mins. 1:45.00-2:22:20. 42 Ibídem: mins. 1:26:30-1:42:30. 43 Ibìdem: mins. 2:25:00-3:30:00. 44 Ibìdem: archivo 027, mins. 0:10:00-1:32:30. 18 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 demandada frente a los mismos, después de que la Comisaría de Familia hubiera conceptuado sobre los actos de maltrato físico y psicológico.45 (xxv) José Oscar Castañeda Arango, conocido de la parte demandada, dijo que vio ciertas agresiones «por parte de la familia» del «esposo» contra dicha señora en espacio público, utilizándose fuertes palabras.
También aludió al otro episodio de violencia entre la madre y la abuela paterna a la salida del colegio. A lo largo de su declaración explicó no tener mucho conocimiento acerca de las dinámicas familiares de los niños involucrados, pues conoció a la demandada cuando esta era novia de su propio hijo, desde 2019 a 2022. Con todo, señaló que TFR y SFR vivieron con ellos para ese momento y que nunca supo de ninguna forma de maltrato físico por parte de la madre.
Precisó que sólo los vio en persona en dos ocasiones, ya que él vivía habitualmente por fuera de la ciudad.46 (xxvi) Daniela María Molina Cortines, psicóloga, explicó que la demandada ha acudido a sus servicios para buscar ayuda en sus problemas familiares y lograr mejoría en habilidades parentales. Señaló que ella ha adquirido herramientas para abordar más eficazmente la crianza de sus hijos.
Explicó –a partir de sus sesiones profesionales– que la demandada sí trata de mantener contacto telefónico con sus hijos, pero que ellos se resisten, especialmente TFR, pues era muy difícil preservar unos vínculos afectivos a distancia y sin visitas presenciales. Aunque en un previo momento ella dijo padecer de depresión y ansiedad, tras trabajar en su inteligencia emocional, la psicóloga notó que, a su juicio, presentemente no ostentaba ningún diagnóstico que impidiera tener contacto con los menores.
Sobre este tópico anotó que el hecho de que los hijos tengan recuerdos negativos y manifiesten en cierto momento no querer ver a la madre, no significa que no puedan reestablecerse los vínculos afectivos en una oportunidad posterior, si se da la oportunidad.47 6. Caso concreto 6.1. La sentencia de primera instancia fundó su decreto de privación en dos causales separadas, a saber: (i) el abandono de los menores, el cual se tuvo como probado a partir del obstinado incumplimiento de la madre en el pago de las cuotas alimenticias; y (ii) el maltrato de los mismos, verificado desde el acto administrativo que reprochó a la madre por haber conculcado su integridad personal.
La orilla impugnante considera que la providencia erró al aplicar la sanción más drástica frente a un abandono que no es absoluto, y que, en todo caso, puede ser remediado con otras figuras menos implacables, como la suspensión, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre este tema. Algo similar argumentó someramente el delegado del Ministerio Público, resaltando que la cuestión debía ser examinada bajo el prisma de la perspectiva de género. 45 Ibídem: mins. 1:35:00-3:25:00. 46 Ibídem: mins. 3:40:00-4:00:00. 47 Ibídem: archive 049, mins. 0:10:00-1:50:00. 19 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 6.2.
En lo que respecta a la causal de abandono, sobre la cual se enfocaron casi todas las baterías impugnativas, la Sala descubre que la sentencia de primera instancia se alejó injustificadamente del precedente vigente al deducir la deserción maternal de una renuencia a contribuir en la mantención económica. La grave y generalizada inobservancia de los deberes parentales por parte de la aquí demandada quedó plenamente comprobada con la carpeta del proceso coactivo por alimentos, así como con su propia confesión, señaladores de que ella declinó del pago de las cuotas sin ninguna motivación atendible.
En esto coinciden las declaraciones del demandante, de su compañera permanente y los hermanos de la opositora, entre otras, en las cuales se explanó que el padre estaba velando económicamente por ambos menores bajo su cuidado personal. También viene atestiguado –y es apenas lógico– que la madre se distanció física y emocionalmente de los niños después de que su custodia pasase al padre como resultado de la decisión de la Comisaría de Familia, y más aún, cuando cesó su régimen de visitas presenciales por mandato de la misma autoridad.
Tan es así que no hay prueba alguna de que se haya vinculado al proceso terapéutico de los menores o siquiera haya asistido al curso pedagógico obligatorio que se le impuso como imperativo certificable dentro de cierto plazo (vid. ibíd. § vii-ix). Sin embargo, pese a los graves incumplimientos de la progenitora, subsiste una comunicación esporádica por senda telefónica –la única restante– que impide predicar el abandono total y absoluto que exige la jurisprudencia para declarar una medida de irreparable pérdida, desde hace tiempo distanciada del precedente que centraba sus ojos en el débito alimentario (vid. supra marco jurídico § 4.3).
Mírese cómo la madre visitó físicamente a los hijos hasta que su adversario tomó la decisión unilateral –sin aguardar la posición administrativa– de suspender tales actos de presencia maternal, siguiendo en ello la recomendación del médico tratante frente a TFR. Consta que la madre protestó enérgicamente esa imposición parcializada, y hasta se agarró a golpes con la abuela paterna, cuando se presentó motu proprio en el colegio del niño (vid. supra acervo probatorio § v / ix-x).
Cierto es que la Comisaría de Familia terminó ratificando la suspensión del régimen presencial de visitas por considerarlo un peligro para la estabilidad de sus hijos menores (vid. ibíd.), lo cual, a la postre, recortó en alto grado las posibilidades reales de contacto materno, quedando éste limitado a las llamadas telefónicas que reconoció la autoridad administrativa en sede de reposición. Tales enlaces se han preservado en el tiempo posterior a la demanda de forma esporádica y con ciertos periodos de interrupción, según lo declaró el mismo demandante, y siguen siendo objeto de conocimiento por parte de TFR –hostil– y de SFR –ambivalente– para la época en que se llevó a cabo la visita psicosocial (vid. ibíd. § vii / xiii-xiv).
De esta manera, la mujer sí ha conservado el estrecho contacto que le dejó disponible la decisión administrativa, y aunque se han venido enfiando los vínculos 20 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 afectivos con los pequeños, firmemente anclados al hogar paternal, ello no resulta enteramente achacable a su desidia o falta de fervor, sino que es la consecuencia natural de una prolongada custodia uniparental sin régimen de visitas.
Para llegar a la anterior conclusión no es necesario recurrir a la perspectiva especializada de género, sugerida por el delegado del Ministerio Público sin mayor argumentación, pues tal ha sido el precedente horizontal de esta Sala en el caso de hombres que sólo retienen un contacto telefónico con sus hijos Mírese particularmente que, según el sólido relato de la madre, secundado en toda su extensión fáctica por los testimonios de la bisabuela y abuela maternas como únicas parientes oídas en audiencia, el padre tomó la decisión voluntaria de «desaparecerse» como retaliación frente a las condiciones que aquella propuso para seguir viendo a la hija después de ese episodio violento del cumpleaños, unas que exhibían buena mesura, ante lo cual respondió radicalmente, separándose –sin tratar de reglamentar las visitas– por el amplio espacio de tres o cuatro años, hasta que procuró reestablecer contacto con llamadas esporádicas.
Es decir que no hay un abandono total, según lo visto, mas sí una ausencia que tiende a ser completa en la amplia mayoría de las esferas vitales en que viene creciendo la menor, por fuera de las ocasionales llamadas, «si se tiene en cuenta que además existe contra el demandado el indicio consistente en no haber comparecido al proceso» a pesar «de haber sido emplazad[o] en legal forma».48 En unos términos similares se han expresado otros Tribunales en segunda instanci, siendo un ejemplo, entre varios, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, que ante casos de incumplimiento en la manutención de los hijos por parte del progenitor masculino ha dicho: Y, aunque es indiscutible que el señor Edison Alexis no ha cumplido debidamente con la obligación alimentaria para con su hija, así como tampoco ha contribuido justamente para la manutención de la misma, situación que llevó a que la madre no solo elevara denuncia por inasistencia alimentaria ante la Fiscalía General de la Nación, de la cual no se desconoce su resultado, sino también a instaurar en contra de él proceso ejecutivo de alimentos que cursa ante Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Medellín, conducta que, como se dijo atrás, no deja de ser reprochable, dicha situación ni siquiera podría servir de base para imponerle la sanción que se persigue en esta demanda, si en cuenta se tiene no solo que aquí se demostró que él si ha contribuido, aunque no con la constancia y proporción debida, para la manutención de la menor de edad, y que la privación de la patria potestad no está instituida para cuando se demuestra un incumplimiento parcial de los deberes parentales, en tanto que el legislador ha dispuesto diversos instrumentos administrativos y judiciales para conseguir su tutela, sin tener que imponer una sanción de tanta magnitud como es la que constituye el objeto de este proceso, a los que, incluso la demandante ya acudido.49 Fluye de lo referido que la supresión de la patria potestad no podía basarse sobre un alejamiento que no era absoluto ni total, muy a pesar, reitérese, del grave incumplimiento materno en múltiples esferas vivenciales de sus hijos, para lo cual subsisten otras medidas menos drásticas (cfr. CC, T-953 de 2006). 48 TSA, SC-F, sent. 22 abr. 2024, rad. n.ª 2021-00062-01, M. P. Wilmar José Fuentes Cepeda (subrayas añadidas). 49 TSM, SF, 30 ago. 2021, rad. n.° 2018-00324-01, M. P. Edinson Antonio Múnera García (subrayas añadidas). 21 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 6.3.
Respecto de la causal de maltrato que también fue sostenida en el fallo impugnado, y que, valga anotar, no fue seriamente desmenuzada, sea por la parte apelante, sea por el delegado del Ministerio Público, se advierte que sí hay prueba suficiente sobre los actos de violencia atribuidos a la madre. En las entrevistas y declaraciones que se instruyeron ante la Comisaría de Familia aflora de bulto que la madre desbordó su facultad correctiva al usar fuertes castigos físicos contra los niños, quienes declararon –cada cual a su modo– haber recibido golpes, como ante la Dra. Carolina Arenas Ruiz, cuando se encontró una evidente lesión percutiva (equimosis) en la pierna de TFR, menor este que además refirió sufrir expresiones denigrantes (vid. supra acervo probatorio § iv y vii).
La demandada reconoció –tanto aquí como en la Comisaría– que sí castigó físicamente a sus hijos, aunque negó la intensidad que se le atribuía en las dichas entrevistas o en las querellas del adversario.50 En todo caso, dentro del expediente milita una nota de voz suya en la cual admite que sí le propinó a TFR un correazo tan fuerte como para imprimirle ostensible moretón (vid. ibíd. § v-vi / xxi).51 Más declaraciones de maltrato persisten en las valoraciones realizadas con posterioridad al mandato administrativo (vid. ib. § viii-ix) y durante el curso de este proceso judicial (vid. ib. § xiii) como prueba oficiosa, mostrándose consistentes los niños en señalar que la madre tornaba a los golpes y otras sórdidas amenazas de violencia física –usando los verbos «matar» y «calviar»– para aleccionarlos.
Todos los testigos52, además, son concordantes respecto de la violencia desplegada por la madre frente a sus hijos. Incluso los hermanos de la demandada dijeron haberla visto usar medios físicos en la crianza de sus sobrinos, agregando en puridad que el progenitor también lo hacía al forzarlos a tomar una ducha gélida como castigo por ciertas faltas.
No obstante la aparente plausibilidad de estos dos testimonios, la Sala no halla mérito en ellos: (i) porque no hay ninguna prueba que lo corrobore, máxime cuando ninguno de los niños acusó maltrato por vía paternal; (ii) porque la contestación no le enrostró actos de violencia a la parte demandante ni fundó una excepción en tal sentido; y (iii) porque ambos hermanos incurrieron en sospecha por excesiva meticulosidad ante cada insinuación de acto airado imputable a la madre, pues, aunque no lo negaban, le restaban importancia comparativa y aludían espontáneamente a los tratos del otro guardián.53 Agréguese a esto que los supuestos excesos del padre no podrían justificar los reiterativos episodios de violencia que cometió la madre, cuyos nocivos efectos quedaron ampliamente documentados; y si bien es verdad que aquél abusó de su posición al cercenarle unilateralmente las visitas, igual es cierto que eso respondió 50 Ante la Comisaría de Familia, la madre aludió a su propia «inestabilidad emocional» y señaló que empleaba los correctivos acostumbrados por la generalidad de las madres. 51 La autoría de esta grabación no fue puesta en duda. 52 Exceptuado José Oscar Castañeda Cataño. 53 Este tercer punto inspira mucha más desconfianza en conexión con el segundo, pues la más interesada en notar actos recíprocos de violencia sería, naturalmente, la misma progenitora. 22 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 al peligro justificado de que la presencia materna saboteara el avance terapéutico de TFR frente a los traumas generados por el maltrato, riesgo que, en últimas, fue aceptado por la Comisaría de Familia al suspender el régimen de visitas presencial en cabeza de la madre (vid. ib. § viii-ix).
Aquí reviste particular relevancia la opinión profesional de la pediatra María Margarita Yepes Isaza, así como las anotaciones contemporáneas de la historia clínica y la posterior vista judicial (vid. ib.). En ese orden, la Sala encuentra que sí hubo un maltrato físico y psicológico de la madre hacia los dos vástagos menores, excesivo a todas luces del poder de corrección que aquella creía estar aprovechando, con lo que deviene aplicable la causal de privación que señala el artículo 315-1 del Código Civil. 6.5.
Solucionado de esta forma el tema central del debate, resta por revisar el alegato del extremo recurrente sobre la necesidad de regular las visitas en favor de los vínculos materno-filiales (vid. supra reparos de apelación § 3). Pues bien, ciertamente tiene razón al afirmar que la privación o suspensión de la potestad parental no impide que el padre amonestado pueda seguir visitando al niño con la frecuencia y libertad que parezca ser conveniente al interés superior previamente referido (C. C., art. 256 || L. 2229/2022, art. 1).
Con todo, dados los eventos de maltrato que arriba quedaron demostrados, y vista la etapa tan tardía en que se planteó la cuestión, el Tribunal no halla ningún motivo persuasivo para alterar el sistema vigente de visitas telefónicas que quedó en pie después de la suspensión de las presenciales, merced a lo procesado ante las respectivas Comisarías de Familia que conocieron del caso.
Queda en la parte demandada convenir un nuevo sistema de visitas con la contraparte o reclamarlo en trámite aparte, cuando demuestre que ha recibido una atención psicológica y terapéutica que permita un acercamiento sano y adecuado con sus dos hijos menores. Mientras tanto, permanecerá vigente el actual. Por otra parte, no olvida la Sala que la madre recriminó a su adversario por obstruirle arbitrariamente su derecho de visita.
En aras de brindarle una protección completa a los niños, se dispondrá que por la secretaría del despacho de primera instancia se oficie a la Comisaría Tercera de Familia de Envigado o la que hoy día sea competente, según las circunstancias, para que verifique los derechos de los menores y, de ser el caso, se reestablezcan de manera justa los encuentros entre madre e hijos de acuerdo con el sistema de visitas vigente (CGP, art. 281-par 1.º). 7.
Conclusión En resumen, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que sí se comprobaron actos de maltrato contra ambos hijos, siendo más graves, en contexto, los infligidos al niño TFR. 23 Sentencia – Privación de patria potestad – Radicado: 05615318400220230028001 8. Costas No correrán costas de segunda instancia de cara al éxito parcial del recurso y el amparo de pobreza que sigue a la demandada (CGP, arts. 154 y 365-5).
DECISIÓN Por lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIMAR la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia indicadas en la parte introductoria.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y aprobado según consta en Acta No. 213 Los Magistrados, (Firma electrónica) WILMAR JOSÉ FUENTES CEPEDA (Con ausencia justificada) MARIA CLARA OCAMPO CORREA (Firma electrónica) CLAUDIA BERMÚDEZ CARVAJAL Firmado Por: Wilmar Jose Fuentes Cepeda Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Antioquia Claudia Bermudez Carvajal Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Antioquia - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1416c7b96f14f20c5ae07a207f6c1e8c5ca954ca710c3dd5374a8aaf8d8e6275 Documento generado en 11/06/2024 03:52:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica