REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación: 110016000096201600077 01 Procedencia: Juzgado 34 Penal del Circuito L. 906/04 Acusado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delito: Fraude procesal y otros Objeto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca, modifica y confirma Aprobado en acta: 114 Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO POR RESOLVER 1.
Los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Marlon Alberto Garces Román y Andrés Eduardo Zuliani Arango, y por el Ministerio Público, en contra del fallo de primero de septiembre de 2021, por medio del cual el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a los procesados como coautores de Fraude Procesal, Cohecho por Dar u Ofrecer, Falsedad en Documento Privado, y como intervinientes de Falsedad Ideológica en Documento Público.
HECHOS 2. Marlon Alberto Garcés Román el 2 de diciembre de 2013 y Andrés Eduardo Zuliani Arango el 17 de julio de 2014, por intermedio de la funcionaria del Ministerio de Educación Nacional Leonor Herreño Aguilar, a cambio de promesa remuneratoria, radicaron en esa dependencia gubernamental una serie de documentos con los que lograron la expedición de las resoluciones 4175 de 26 de marzo de 2014 y 15841 del 26 de septiembre de 2014 en las cuales se les convalidó para todos los efectos académicos y legales el título de médicos cirujanos y estéticos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Perú, los cuales fueron falsificados por ellos.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 2 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3. El 2 de mayo de 20171, ante el Juzgado 47 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de Garcés Román y Zuliani Arango como coautores de los delitos de Fraude Procesal, Cohecho por Dar u Ofrecer y Falsedad en Documento Privado según los artículos 31, 453, 407 y 289 del C.P., y, como intervinientes de Falsedad Ideológica en Documento Público, en voces de las reglas 30 y 286 ídem; cargos que los procesados no aceptaron.
En esa misma calenda el referido despacho negó a la fiscalía la solicitud de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural2. 4. En esos mismos términos fueron acusados3. 5. El juicio oral transcurrió a instancias del Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esta urbe en sesiones de 4 de marzo de 2020 así como de 15 de enero, 7, 9 y 15 de abril, 17 y 25 de junio, 9 y 22 de julio y primero de septiembre -todas éstas- de 20214. 6.
La actuación fue remitida al magistrado ponente el 5 de octubre de 2021, proveniente de otro despacho judicial de este mismo tribunal, en virtud del artículo 19 del Decreto 1265 de 1970, el numeral 1º del Acuerdo N° 147 del 08 de abril de 2002, de lo aprobado en sesión del 26 de abril de 2010 por el tribunal Superior de Bogotá y el artículo 10º del Acuerdo 10715 de 2017, en razón a que este despacho conoció con anterioridad las diligencias con radicado 110016000000201701252-01, seguido en contra de Carlos Eduardo Calderón Carrascal, por correspondencia fáctica. 1 Acta de audiencia obrante a folio 82 y registro de audio de diligencia, carpeta digital denominada «folios 001 - 291». 2 Dicha decisión fue apelada por el ente investigador, y el El 29 de junio de 2017 el Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esta urbe confirmó esta última decisión 3 Pliego de cargos obrante a folios 116 a 126 y acta de audiencia obrante en el folio 141, ib; registro de la diligencia obrante en la carpeta digital. 4 Registro de la diligencia y acta obrante en el folio 87 de la carpeta digital denominada «folios 001 – 314, 93, 101, 162, 239, 246, 248 y 251 ídem Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 7.
El primero de septiembre de 2021, el citado despacho condenó a Garcés Román y Zuliani Arango por los delitos de Cohecho por dar u ofrecer, Falsedad en Documento Privado, Fraude Procesal y Falsedad Ideológica en Documento Público. Consideró que la ocurrencia de los dos primeros punibles (Cohecho por dar u ofrecer, Falsedad en Documento Privado) y la responsabilidad de los procesados en dichas conductas se demostró mediante el testimonio de Leonor Herreño Aguilar, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como funcionaria adscrita al grupo de convalidaciones del Ministerio de Educación Nacional de Colombia.
Con el dicho de Leonor Herreño Aguilar se estableció que, en virtud de su conocimiento sobre el procedimiento de convalidación y homologación de títulos extranjeros y su vinculación con la referida cartera, Garcés Román la contactó para que le ofreciera una «orientación» sobre dicho trámite, asesoría que ella le prestó al tiempo que lo relacionó con Carlos Leonardo Giurfa Fuentes, quien se encargó de gestionar la homologación y convalidación que interesaba a este procesado, a cambio de una suma de dinero que Garcés pagó mediante consignación a la cuenta bancaria de Leonor Herreño. Además, como parte de dicho trámite la funcionaria sirvió como intermediaria de la radicación de la solicitud de convalidación -a través de una familiar suya- y del envío de varios documentos falsos que el procesado firmó para ser utilizados como soporte de dicha actuación. Este acusado sabía que no reunía los requisitos para obtener tal validación de títulos, condición que, por su experiencia en el asunto, Herrero Aguilar debió advertir, además, ella misma constató que la universidad peruana que aparece como emisora de los títulos de homologación de este médico, no elabora este tipo de documentos. 5 Fallo obrante en los folios 254 a 276, ib.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 4 Asimismo, la a quo estableció que, por solicitud de Marlon Alberto Garcés Román, Leonor Herreño ejerció el mismo rol dentro del trámite de homologación y convalidación de los títulos profesionales de Andrés Eduardo Zuliani Arango, incluso, fue ella quien se notificó de una decisión dentro de dicha actuación. Igualmente, a través de los testimonios de esta mujer, de Julio César Barrientos Torres –investigador judicial- y de Kelly Johana Sterling -empleada del Ministerio de Educación Nacional de Colombia - analizados junto al oficio de 15 de diciembre de 2016 suscrito por esta última y el memorial de 7 de diciembre de 2016 suscrito por Ángela Cornejo en calidad de Decana de Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú), la a quo encontró que los procesados «consignaron información falsa en un formato oficial del Ministerio de Educación», pues aportaron títulos apócrifos de especialistas en segunda carrera de médico cirujano plástico y estético de esa casa de estudios, con ocasión a la entrega de una dádiva a Leonor Herreño para que gestionara la expedición de tales títulos y de las resoluciones 4175 de 26 de marzo de 2014 y 15841 de 26 de septiembre de 2014 a nombre de Garcés Román y Zuliani Arango, por parte de esa dependencia gubernamental.
Destacó que incluso, dentro de esa petición, Zuliani anexó una certificación de prácticas en procedimientos quirúrgicos expedidas por el Hospital Arzobispo con posterioridad a la suscripción del título emitido por el referido claustro académico, hecho que confirmó que Andrés Zuliani conocía de la falsedad de tales documentos y la ilicitud de su actuar.
Se acreditaron «las falsedades en los documentos atrás señalados y por los que se le acusó» y estimó que las «certificaciones de los 8 semestres no cursados entre el primer semestre de 2007 al segundo semestre del 2012» aportadas por el investigador Julio César Barrientos adolecen de la misma condición espuria, no obstante, finalmente concluyó que el delito de falsedad en documento privado cometido por los enrostrados únicamente tuvo como objeto material el título de segunda carrera de médico cirujano Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 5 plástico y estético supuestamente emanados de la Universidad Nacional de San Marcos de Perú, a favor de cada uno de ellos.
Determinó que usando tales escritos los procesados indujeron en error a la funcionaria del Ministerio de Educación Nacional colombiano para que emitiera las resoluciones que convalidaron sus títulos profesionales; de esa manera, también intervinieron en el delito de falsedad ideológica en documento público, al participar de la obtención de las resoluciones 4175 de 26 de marzo de 2014 y 15841 de 26 de septiembre de 2014 con las que se validaron los títulos falsos que se emitieron a su favor. 8.
En consecuencia, condenó a Marlon Alberto Garcés Román6 y Andrés Eduardo Zuliani Arango a 102 meses de prisión (72 por el delito base de Fraude Procesal y 30 por los delitos concursales) y multa de 215 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo del correctivo corporal. 9. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, porque el delito de Cohecho por Dar u Ofrecer se encuentra excluido de este beneficio en virtud del inciso 2º del canon 68 A del C.P., por tal razón, dispuso librar órdenes de captura en contra de los procesados. 10.
Finalmente, de conformidad con el inciso 2º del artículo 101 del C. de P.P. ordenó cancelar las convalidaciones de los referidos títulos universitarios espurios. RECURSO DE APELACIÓN7 11. La anterior decisión fue apelada por los defensores de los encartados y por la representante del Ministerio Público, con los siguientes argumentos. 6 Folios 278 a 281 de la carpeta digital denominada «folios 001 - 314». 7 Folios 87 a 91 de la carpeta digital Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 6 10.1 Los defensores de Marlon Garcés Román8 y Andrés Zuliani Arango9 solicitan al tribunal revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, absolver a sus prohijados por los cargos atribuidos. 10.1.1 El abogado de Garcés Román dice que prescribió el ejercicio de la acción penal por los delitos de Falsedad en Documento Privado y Falsedad Ideológica en Documento Público. 10.1.2 Por otra parte, en cuanto a la materialidad del delito de Cohecho por Dar u Ofrecer los defensores sostienen que para la fecha de ocurrencia de los hechos investigados, Leonor Herreño Aguilar no ostentaba la calidad de funcionaria adscrita al Grupo de Convalidaciones del Ministerio de Educación Nacional, puesto que la certificación laboral que con su testimonio se aportó no demuestra esa condición y, tampoco se estableció que los procesados conocían de esa presunta calidad laboral.
Estiman por probado que los acusados ofrecieran o pagaran una dádiva a esta mujer para que gestionara de forma ilícita la convalidación de los títulos cuestionados, sino que dos años después de la culminación del trámite Garcés Román entregó «un dinero», creyendo que con él estaba cancelando el costo oficial del procedimiento de validación de estudios. 10.1.3 Por otra parte, el abogado de Garcés Román expresa que la fiscalía no demostró el acuerdo común, la división de funciones y el aporte eficaz requeridos para pregonar la responsabilidad de su prohijado como coautor de las conductas de Fraude Procesal y Cohecho; además, que estos delitos no admiten la condición de coautor, ya que en su «esencia» requieren la intervención de varias personas. 10.1.4 El defensor de Zuliani Arango agregó que el debate probatorio mostró que Leonor Herreño y Marlon Garcés no se conocieron con el objetivo de celebrar algún negocio ilegal sino con ocasión a una asesoría prestada a una sociedad de cirujanos estéticos, dato que su prohijado tuvo como referencia para relacionarse con esta mujer, 8 Folios 278 a 281 de la carpeta digital denominada «folios 001 - 314». 9 Escrito obrante a folios 289 a 298 del cuaderno digital denominada «folios 001 - 314».
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 7 por intermedio de Garcés Román, además, destaca que éste último únicamente «le pidió el favor que si los documentos que él tenía servían para ser homologados procediera a ello», a lo que la funcionaria accedió en pleno uso de su consciencia y sin plantear objeciones; tal situación desvirtúa el presunto interés subrepticio que, según la fiscalía, motivó a los procesados para contactar a Leonor Herreño. Reprocha que la a quo debió valorar como prueba la declaración extrajuicio que Leonor Herreño realizó ante la Notaría 68 del Círculo de Bogotá, escrito que se utilizó para refrescar la memoria de esta deponente y que ella reconoció durante el debate oral.
A su vez, entiende acreditado que este último procesado tampoco contrató a Carlos Leonardo Giurfa Fuentes para realizar algún tipo de trámite de homologación o convalidación de títulos y, entiende alejado de las reglas de la sana crítica asumir que, si Marlon Garcés trataba a este tramitador prefiriese transferir un dinero a Leonor Herreño para pagarle a Giurfa Fuentes, por ese medio, alguna gestión que este último hubiese realizado dentro de un procedimiento de este tipo.
Para el apelante, esa misma falencia demostrativa impidió dar por sentado que Zuliani Arango le transfirió un dinero a esta mujer y, mucho menos que, esa entrega tuviese como objeto que ella actuara en contra de sus deberes oficiales obteniendo los títulos y las resoluciones ministeriales cuestionadas. 10.1.5 En cuanto a la configuración de los atentados contra la fe pública y el delito de Fraude Procesal endilgados, los apelantes –a partir de lo dicho por Sandra Pájaro- sostienen que para acceder a la homologación de calidades y conocimientos profesionales, la persona interesada no requiere matricularse en un programa universitario en específico o cursarlo, sino acreditar cierto grado de entendimiento sobre un área, como sucedió en el asunto bajo examen, pues la definición de requisitos de dicho trámite hace parte de la autonomía universitaria, por tal razón, el defensor de Garcés Román asegura que «mal podría certificar la universidad del Perú que los acusados hubiesen cursado determinado plan académico».
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 8 10.1.6 El defensor de Zuliani Arango destacó que la defensa se opuso a la incorporación de los documentos emitidos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en los que se informaba sobre la falsedad de los títulos cuestionados, dado que no fueron asegurados mediante cadena de custodia y no están apostillados, sin embargo, la a quo erróneamente los tuvo en cuenta.
Asimismo, el escrito de 7 de diciembre de 2016. El cual no «se discutió en juicio» y, por ende, no podía valorarse como prueba. En ese orden de ideas, cuestionó la incorporación de la documentación aportada durante el testimonio de Julio César Barrientos, pues son copias de otros escritos, no se aseguraron ni acreditaron correctamente. 10.1.7 Por otro lado, el apoderado de Zuliani Arango agregó que los encartados carecen de la condición de servidores públicos o personas obligadas a decir la verdad, por ende, no tienen la calificación exigida para cometer las falsedades reprochadas.
Sumado a ello, su prohijado no consignó alguna manifestación falsa ni usó algún documento que para la fecha de los hechos se reconociera como apócrifo o adelantó gestiones ante el Ministerio de Educación Nacional, ni indujo en error a algún funcionario de esa oficina y, mucho menos, contaba con el dolo exigido por el Código Penal para actualizar tales punibles, aspecto en el que coincide su compañero de bancada, en lo relacionado con Garcés Román. Al respecto destaca que el dicho de Yeni Villa Estrada vislumbró que la documentación aportada ante el Ministerio de Educación Nacional, en el momento de su radicación, era legal y, por tal razón, su prohijado la solicitó que se usara como insumo en el proceso de homologación y convalidación de sus títulos.
Igualmente, los procesados no suministraron escritos a Leonor Herreño para que los radicara ante esa dependencia gubernamental, fue ella quien obtuvo los títulos cuestionados y quien adelantó los trámites requeridos para apostillarlos. Por tal razón, entiende que los acusados no tenían la posibilidad material para determinar la ilegalidad de esa documentación, pues desconocían su calidad mendaz.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 9 Además, cuando ellos solicitaron al Ministerio de Educación Nacional de Colombia que verificara la legalidad de estos escritos, dicha entidad certificó su licitud. En consecuencia, confiaban en dicha rectitud y desconocían, tanto las normas que regulan estos procedimientos, como la presencia de documentos falsos en los anexos de la solicitud de convalidación que firmaron y las actividades irregulares que Leonor Herreño realizaba.
El testimonio de Aldemar Tamayo Ocampo demostró que los procesados no firmaron la solicitud de convalidación de sus títulos profesionales ni las consignaciones hechas ante el Ministerio de Educación Nacional y, tampoco se evidenció que ellos se notificaran de las resoluciones emitidas por el Ministerio de Educación Nacional, con lo cual era imposible que ellos conocieran la documentación que respaldó tal petición. A raíz de esta situación, Zuliani Arango se limitó a firmar el título peruano debidamente homologado y apostillado, a enviarle a ella los documentos relacionados con su formación académica, finalmente es ella quien adelanta las diligencias de convalidación y, este acusado tan solo recibió de Leonor Herrera la resolución de convalidación expedida a su favor, cuya legalidad tampoco era cuestionada para la época de acaecimiento de los sucesos enrostrados, por consiguiente, no tuvo oportunidad de intervenir en las falsedades enrostradas.
De colofón, destaca que la fiscalía solicitó el testimonio de varios empleados del Ministerio de Educación referido, sin embargo, desistió de dichas pruebas. 10.1.8 El defensor de Garcés Román adicionó que la a quo no tuvo en cuenta las reglas de la sana critica durante la determinación de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de los acusados.
Recalca que en las sentencias SP4799-2019 y SP4091-2020 la alta Corporación (casos similares al acá estudiado) concluyó que la adecuación típica correcta no es la de Falsedad Ideológica en Documento Público sino la de obtención de documento falso. Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 10 10.2 El Ministerio Público –con base en el fallo de radicado 53434 de la H. Corte Suprema de Justicia – señala que se ha de variar la calificación jurídica del delito de Falsedad Ideológica en Documento Público –como interviniente- al de Obtención de Documento Público Falso; pues Leonor Herreño Aguirre no era la funcionaria llamada a suscribir las resoluciones que fueron falsificadas (la encargada de ello era la doctora Jeannete Gilede González, como Subdirectora de Calidad para la Educación Superior).
Reseña que esa misma solicitud fue elevada por la fiscalía en los alegatos, pero la a quo no dio respuesta a ello. Por otra parte, bajo la salvedad de que su intención no es que el ad quem aumente o disminuya la cantidad de pena impuesta, pide que se complementen o adicione la motivación de la sanción de prisión objetiva de manera cualitativa.
Finalmente, sostiene que la juez de primera instancia erró al tasar el concurso de la pena de multa, pues lo hizo como una suma jurídica (canon 30 del C.P.), cuando lo correspondiente es efectuar una suma aritmética tal cual lo exige la regla 39-4 ídem. NO RECURRENTES 12. Durante el traslado de que trata el canon 179 del C. de P.P., la representante del Ministerio Público y el delegado de la Fiscalía solicitaron mantener incólume la decisión. 11.1 La procuradora indicó que, contrario a lo expuesto por la defensa de Marlon Garcés la pena prevista por el C.P. para las falsedades documentales endilgadas es 108 meses, por ende, se mantiene vigente la acción penal adelantada por ese punible. 11.2 Por otra parte, transcribió partes de la decisión de primer grado para señalar que en ella se determinó de forma diáfana el rol de los procesados dentro del plan criminal y la división de funciones que materializaron la coautoría a ellos reputada.
El actuar delictivo de los acusados se demostró al determinar que ellos sabían que no recibieron cátedras en el país vecino y, aun así, firmaron un diploma falso expedido a su Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 11 favor en dicho territorio y posteriormente lo presentaron ante el Ministerio de Educación, por intermedio de la servidora pública.
Agregó que los procesados contactaron a Leonor Herreño, en condición de funcionaria del Ministerio de Educación Nacional Colombiano con el objetivo de pedir su apoyo en los trámites de convalidación y homologación, a sabiendas de su condición de servidora pública -pues fue con ocasión a su función púbica como accedieron a ella-, y sin importarles la inhabilitad que Herreño tenía para asesorarles o para prestarles la colaboración ilegal que les ofreció, a cambio de la entrega de una dádiva. 11.3 A su turno, la fiscalía sostuvo que las pruebas aportadas evidenciaron que Leonor Herreño actuó con la aquiescencia de los enrostrados y orientada por el pago que de ellos recibió, transferencia dineraria corroborada por el mismo Tamayo Ocampo.
Además, la certificación expedida por el claustro universitario forastero fue introducida al debate oral por quien la recaudó y, además, fue acreditada por funcionaria a quien se dirigió dicho escrito, por ende, cumplió con los requisitos de incorporación. CONSIDERACIONES 12. El Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso interpuesto por la fiscalía acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un juzgado penal del circuito de este Distrito Judicial10.
De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. 10 Como se indicó arriba, en actuación procesal, la actuación se allegó al despacho del magistrado ponente el 5 de octubre de 2021, proveniente de otro despacho judicial de este mismo tribunal que remitió el proceso en virtud del artículo 19 del Decreto 1265 de 1970, el numeral 1º del Acuerdo N° 147 del 08 de abril de 2002, de lo aprobado en sesión del 26 de abril de 2010 por el tribunal Superior de Bogotá y el artículo 10º del Acuerdo 10715 de 2017.
Auto del que se lee: «En consecuencia, teniendo en cuenta que los hechos del radicado 110016000000201701252-01, seguido contra Carlos Eduardo Calderón Carrascal, y que fue asignado al Magistrado Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, responden a la misma situación fáctica dela actuación 110016000096201600077-01,de la cual derivaron algunas actuaciones por ruptura, como este contra MARLON ALBERO GARCÉS ROMÁN y ANDRÉS EDUARDO ZUALIANI ARANGO, se remitirá, de manera inmediata, por intermedio de la secretaría de la Sala, al despacho que conoció primero de los hechos, es decir, el despacho del homólogo Manuel Antonio Merchán Gutiérrez.» Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 12 Prescripción de la acción penal 13.
El primer punto que convoca la atención de la Sala consiste en establecer si asiste razón al abogado del procesado Garcés Román al estimar que prescribió el ejercicio de la acción penal de los delitos de Falsedad en Documento Privado y Falsedad Ideológica en Documento Público. 12. El artículo 83 del C.P. establece, como regla, que la acción penal «prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)…» salvo algunas excepciones, entre ellas, en los casos que se trate de delitos de lesa humanidad, atentados contra la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad y de ilícitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, en este último caso, el término de prescripción se aumentará: i) en una tercera parte si se efectuó bajo la Ley 599 de 2000 o ii) en la mitad si lo fue bajo la modificación efectuada por el artículo 14 de la Ley 1474 de 201111.
De igual forma dispone que, en las «conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto». A su vez, el canon 86 ídem -modificado por la norma 6 de la Ley 890 de 2004- reglamenta que la interrupción de la prescripción de la acción penal opera «con la formulación de la imputación»; mandato que debe ser entendido en concordancia con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, según el cual «la interrupción de la prescripción de la acción penal se produce con la formulación de la imputación, a partir de lo cual el término prescriptivo empieza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del máximo previsto en la respectiva disposición penal, sin que en momento alguno pueda ser inferior a tres (3) años12». 11 El cual entró en vigencia el 12 de julio de 2011 12 C.S.J. sentencia de 18 de mayo de 2016 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.46110 Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 13 13.
En el caso sub judice, se encuentra vigente el ejercicio de la acción penal por los delitos de Falsedad Ideológica en Documento Público y Falsedad en Documento Privado, tal como pasará a verse: 13.1 El delito de Falsedad en Documento Privado de que trata el canon 289 del C.P. establece una pena de 16 a 108 meses de prisión, interrumpido el primer término de prescripción con la formulación de imputación el 2 de mayo de 2017, comienza nuevamente el conteo, esta vez por la mitad del término máximo de la pena, sin que éste pueda ser inferior a tres años.
Para el presente caso, verificados los términos entre la diligencia de formulación de imputación y la fecha en la que se suscribe el acta de sentencia de segunda instancia, se determina que no ha transcurrido los 4 años y 6 meses, por lo tanto, el delito no se encuentra prescrito. 13.2 El delito de Falsedad Ideológica en Documento Público de que trata el canon 286 del C.P. establece una pena de 64 a 144 meses de prisión, la cual se debe disminuir en una cuarta parte dada la calidad de interviniente (tal cual fueron acusados), concreta un mínimo de 48 y un máximo de 108 meses de prisión, siendo interrumpido con la formulación de imputación el 2 de mayo de 2017, resultando la mitad del término en 54 meses equivalentes a 4 años y 6 meses, por lo tanto, el delito no se encuentra prescrito. 14.
En estos términos se ha de responder a la solicitud de la defensa del procesado sobre la verificación del término de prescripción de la acción penal. Reproches contra la prueba documental 15. El segundo punto que convoca la atención de la sala gira en torno a los reproches formulados por el defensor de Zuliani Arango contra la regla de la mejor evidencia, la acreditación del documento y la cadena de custodia.
Conforme la normatividad que regula la prueba documental en el estatuto procesal penal, este no se condiciona a que deba ser un documento definitivo («original u oficial») o simplemente uno que le sirva de preparación (art. 424) basta que su contenido, en este Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 14 caso el texto sea su expresión, no se trate de un anónimo (430 ib.) y que se dé preferencia a la mejor evidencia (art. 433 ib.).
Al respecto, ha enseñado la H. Corte Suprema de Justicia: Con todo, según el parágrafo de la citada norma, será indispensable la presentación del original del documento, cuando se requiera para la realización de estudios técnicos tales como los de grafología y documentología, o formen parte de la cadena de custodia. De esta manera, la regla de la mejor evidencia no equivale a la regla de la única evidencia, pues, se repite, para verificar el contenido de un escrito se puede acudir a otros medios, como fotocopias, fotografías, testimonios, etc.
Para la casacionista, el Tribunal incurrió en un falso juicio de legalidad por el hecho de otorgarle valor probatorio a las fotocopias de los documentos calificados de espurios porque la regla de mejor evidencia imponía el aporte de los originales, postura que se aparta de la naturaleza del principio que cita porque, como se acaba de explicar, podían aportarse copias autenticadas de los documentos cuestionados, como ocurrió en este caso.
Con mayor razón cuando la naturaleza ideológica de la falsedad imputada no demandaba la realización de cotejo grafológico o documental, dado que la Fiscalía no acusó a los procesados de haber falsificado las firmas de los asistentes a la reunión sindical, sino de usar el listado de asistencia para apalancar la elección de la junta directiva, hecho que en su opinión no se realizó. (CSJ. 17 Feb 2021, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo: 54700, SP368-2021).
Además, la alta Corporación ha enseñado que la inobservancia de los protocolos de la cadena de custodia no afecta la legalidad de la prueba sino, eventualmente, su autenticidad (se trata, pues, de un tema de peso probatorio). Ello es así, porque: el principio de legalidad de la prueba tiene que ver con las condiciones que la ley ordena en la formación, producción o incorporación del medio, Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 15 para que adquiera validez jurídica (la consecuencia de su inobservancia es la aplicación de la regla de exclusión); en tanto que, la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección, cuidado y conservación a partir de su descubrimiento o recaudo (las consecuencias de su inobservancia afectan la aptitud probatoria del medio)13.
Agréguese que –enseña la alta magistratura- la ventaja del cumplimiento de la cadena de custodia es que releva a la aparte que presenta el elemento probatorio del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos, mientras que de no hacer tales protocolos esa carga de acreditación se traslada14. 16.
En el caso sub examine es evidente la improvisación y falta de preparación del investigador de la Fiscalía Julio César Barrientos Torres, no en vano las múltiples objeciones que de parte de la defensa prosperaron en el interrogatorio efectuado a este deponente, la decisión de la a quo de suspender la diligencia, para trasladar al delegado del ente investigador la responsabilidad de preparar mejor a su testigo, y la interrupción de la diligencia para verificar si un documento había sido o no decretado (finalmente se constató que la defensa tenía razón: no había sido decretado).
En ello, la sala coincide con el apelante, pero discrepa de éste en los efectos que pretende dar a tal situación. El funcionario de Policía Judicial aseguró en estrados judiciales que los documentos por él aportados devienen de dos fuentes: i) Los que recibió de diferentes funcionarios del Ministerio de Educación Nacional y ii) los que adquirió de las bases de datos bancarias de Leonor Herreño Aguilar.
Así que, bien pudo la parte interesada, presentar pruebas tendientes a debatir o controvertir la autenticidad de los documentos, situación que no aconteció, pues la defensa se centró en atacar las falencias de la fiscalía en la cadena de custodia de los 13 Al respecto, CSJ, 2 Jun 2021, M.P. Hugo Quintero Bernate, Rdo: 49564, SP2348-2021 y CSJ 7 Abr 2021, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo: 54384, SP1209-2021 14 Ídem Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 16 pluricitados documentos, mas no pudo evidenciar falencias en la acreditación de los distintos elementos; de manera que, Barrientos Torres sí podía ser llamado a introducir tales pruebas en la medida en que fue él y no otra persona quien las recolectó, tal cual, se repite, lo aseguró en la vista pública. 17.
Así, las alegaciones respecto a este tópico no tienen vocación de prosperar. Reproches sobre la tipicidad 18. Los apelantes lanzan distintos reproches contra la adecuación típica de las conductas por las que los procesados fueron acusados y condenados, por ello, la sala abordará el estudio de estas quejas conforme a los reproches que se hacen en cuanto: i) a la tipicidad objetiva de los delitos (18.1) y; ii) a la tipicidad subjetiva (18.2). 18.1 Reproches sobre la adecuación típica Para tal fin es pertinente señalar que el devenir de los hechos comunicados por la Fiscalía desde la formulación de imputación, y lo demostrado en el debate oral, permite entender que, primero se dieron los hechos constitutivos de reproche penal en contra de Marlon Alberto Garcés Román, y luego, los referentes a Andrés Eduardo Zuliani Arango.
Asimismo, que el último de los doctores en cuestión no tuvo contacto directo con la funcionaria Leonor Herreño Aguilar, ello, será importante para responder los reproches que los apelantes lanzan sobre la adecuación típica de las conductas punibles. 18.1.1 Cohecho por da u ofrecer 18.1.1.1 El delito de cohecho por dar u ofrecer previsto en el artículo 407 del C.P., sanciona la acción de un particular consistente en dar u ofrecer dinero u otra utilidad a un servidor público (i) «para retardar u omitir un acto propio de su cargo o para ejecutar Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 17 uno contrario a sus deberes oficiales» (artículo 405 ibídem);
(ii) «por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones» (artículo 406, inciso primero, ibídem); o (iii) dar dinero u otra utilidad a un funcionario que esté conociendo de un asunto en el cual tenga interés ese particular (artículo 406, inciso segundo, ibídem). 18.1.1.2 Dado que el reproche de los apelantes respecto a este ítem gira en torno al elemento normativo del tipo, se debe tomar, como referente, los pronunciamientos que al respecto la Corte Suprema de Justicia ha explicado.
Así se tiene que, este «elemento normativo contenido en la expresión «contrario a sus deberes oficiales», hace relación exclusivamente a aquellos que funcional y legalmente son inherentes al cargo desempeñado por el servidor público, y no a los que se infringen de manera general cuando se realiza una acción opuesta a las obligaciones legales de todo servidor público (CSJ SP14623-2014, Rad. 34.282;
CSJ AP2668-2018, Rad. 50108; CSJ SP 7 oct. 2009, rad. 29791)15.(Se subraya y resalta por la sala) En otra ocasión el alto tribunal en lo penal de la jurisdicción ordinaria señaló16 que la conducta endilgada de cohecho se materializa cuando converge: Un sujeto activo calificado, por requerir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un servidor público permanente o transitorio, y el pasivo constituido por la administración pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante, también puede resultar perjudicada una persona natural.
El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido. En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo.
La ilicitud se debe valorar en el 15 CSJ. 7 Abr 2021, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo: 54384, SP1209-2021 16 CSJ. 7 Abr 2021, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán, Rdo: 54384, SP1209-2021 Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 18 instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento.
El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido. La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estimulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido.
El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta. El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en determinado plazo.
(…) El material tiene que ver con el precio o la promesa. Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido.
Debe ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo. Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero. La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 19 ejecutar uno contrario a sus deberes.
No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria. (CSJ AP, 23 mar. 2017, rad 34282A, Eugenio Fernández Carlier) (Negrilla fuera del texto original) 18.1.1.3 Bajo este marco normativo y jurídico, en la causa penal se probó que los procesados ofrecieron y entregaron dinero a Leonor Herreño Aguilar, de quien se conoció que laboraba en la oficina de «Cooperación y asuntos internacionales» del Ministerio de Educación Nacional, lo que por sí solo es insuficiente para establecer que el elemento normativo exigido en el tipo se actualizó en las conductas que aquí se pretende reprochar penalmente, puesto que no se demostró cuáles eran los componentes funcionales asignados para la fecha de los hechos a esta servidora pública que la habilitaban para ejecutar el acto arbitrario o de tener la facultad de decidir lo pedido o la posibilidad de hacerlo.
En el interrogatorio cruzado al que fue sometida Leonor Herreño Aguilar, el15 de abril de 2021, reveló que durante los más de 30 años que trabajó para el Ministerio de Educación Nacional, lo hizo, entre otras dependencias, en la Oficina de Relaciones Internacionales y en la Subdirección de la Calidad para la Educación Superior. Así quedó registrado en la referida diligencia: Fiscal: Usted menciona que trabajó 32 años en el Ministerio de Educación Nacional, cuéntele a la señora juez y a la audiencia de qué tiempo a qué tiempo usted trabajó en el ministerio de educación nacional.
Leonor Herreño: Hice una interinidad en el 1984 y fui nombrada el 10 de mayo de 1985 Fiscal: ¿En qué cargo? Leonor Herreño: Inicialmente fui nombrada como Secretaria Grado 8 Fiscal: ¿En qué dependencia? Leonor Herreño: En el Instituto Agrícola de Altojordan Santander Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 20 Fiscal: ¿Hasta qué año trabajó en el Ministerio de Educación Nacional o si aún pertenece? Leonor Herreño: Hasta el 23 de agosto de 2016, porque ya el primero de septiembre salía pensionada Fiscal: ¿En este momento tiene la calidad de pensionada? Leonor Herreño: Obviamente, porque eso no me lo pudo quitar usted; por fortuna Fiscal: ¿En qué otras dependencias del Ministerio de Educación usted trabajó en todo ese tiempo? Leonor Herreño: Trabajé como secretaria en colegios cooperativos, como auxiliar en comunicaciones, como en la dirección de colegios cooperativos, bueno, en fin, también estuve en la oficina de relaciones internacionales, estuve en la subdirección de la calidad para la educación superior Fiscal: ¿En qué tiempo estuvo en esa última dependencia, la Subdirección para la Calidad de Educación Superior? Leonor Herreño: Estuve, no me acuerdo de qué fecha, del 2006 hasta el 31 de enero de 2010, vale la pena aclarar que en octubre de 2006 al 31 de diciembre de 2010 estuve en calidad de técnico administrativo, jamás fui profesional en la subdirección de la educación superior.
Fiscal: Después de estar en esta dependencia ¿a qué otra dependencia perteneció? Leonor Herreño: Estuve a partir del 5 de enero de 2011, porque los días anteriores estuve en descanso remunerado, pasé a la oficina de relaciones internacionales y en el 2015 me dieron un encargo en la oficina jurídica Fiscal: ¿Qué funciones cumplió en la dependencia de la subdirección para la calidad de la educación superior? Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 21 Leonor Herreño: No tengo a mi mano el certificado laboral pero ahí están claritas las funciones, y usted tiene el certificado laboral y ahí dice que lo que yo hacía era archivar los documentos, pasarle a todos los documentos… Fiscal: Lo que usted recuerde, el certificado como no lo podemos leer en este momento, solo lo que usted recuerde de esas funciones Leonor Herreño: Las funciones que hacia allá, por eso le digo, archivar documentos, pasar documentos a los distintos grupos de…, bueno, no recuerdo, yo creo que usted debía saber perfectamente qué hacía yo allá, hasta el 31 de diciembre de 2010, ya no recuerdo.
A su vez, la fiscalía allegó el certificado expedido por el Ministerio de Educación Nacional respecto de las funciones y de cargos que la deponente desempeñó. De él se dijo en estrados (por intermedio del Policía Judicial Barrientos Torres). Mediante comunicación 2006IE4879 se le comunicó el traslado a la Subdirección de Aseguramiento de la Calidad a partir del 26 de abril de 2006, (en donde estuvo como Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 20 y Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17) en ella desempeñó funciones como: «(…) 1.
Coordinar con el superior inmediato la planeación de las actividades del área, recibir, revisar, clasificar, radicar, distribuir y controlar documentos, datos y elementos y correspondencia relacionados con los asuntos de competencia de la entidad, para dar cumplimiento a las normas y procedimientos de la Dependencia (…) 2. Orientar a los usuarios y suministrar información, documentos o elementos que sean solicitados, de conformidad con los trámites, las autorizaciones y los procedimientos establecidos para la dependencia, para asegurar el cumplimiento de las funciones del área (…) » Asimismo, que el 27 de diciembre de 2010 fue trasladada a la Oficina de Cooperación y Asuntos Internacionales, en calidad de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 17 en donde desempeñó labores como (Resolución 70/07): «1.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 22 Coordinar con el superior inmediato la planeación de las actividades del área, recibir, revisar, clasificar, radicar, distribuir y controlar documentos, datos y elementos y correspondencia relacionados con los asuntos de competencia de la entidad, para dar cumplimiento a las normas y procedimientos de la Dependencia 2.
Mantener organizados los archivos de Trabajos Técnicos realizados en el área de su competencia para orientar a los usuarios y suministrar información Técnica referenciada a los programas de la dependencia 3. Brindar apoyo administrativo y término para el seguimiento y control de los planes de acción de la dependencia. 4. Elaborar trabajos técnicos y presentaciones soporte a exposiciones, seminarios, congresos, comisiones y otros eventos Técnicos que realice la dependencia, para preparar el material, equipo y ayudas requeridas en la realización de los programas y Actividades Técnicas que realiza el área 5.
Desarrollar actividades técnicas, mantener organizados los archivos de trabajo, elaborar los informes, para dar soporte a las Actividades Técnicas de la dependencia». Como ya se indicó, la conducta de cohecho por dar se materializa cuando, entre otros, converge que en el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ostente tanto la condición de servidor público como la facultad de decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo; requisito que se entiende demostrado, para el ente acusador y la sentencia condenatoria, excluyendo toda duda razonable (art. 381 CPP); no obstante, al ser cotejado con el material probatorio que abordó este tema de prueba, no se conoció en qué fecha o lapso de tiempo se realizó el ofrecimiento dinerario a Leonor Herreño por cada uno de los médicos aquí procesados -pese a que fue comunicado en la acusación-, lo único que sirve de referente para tal aproximación es que tal hecho debió anteceder la radicación de las solicitudes de cada uno de los procesados, diciembre de 2013 y julio de 2014, respectivamente.
Complejidad demostrativa que no se abordó con la exigencia que demandaba el caso en concreto, debido a que la funcionaria Herreño, ocupó varios cargos, cumpliendo Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 23 un sin número de funciones, sin que la prueba explicara cuáles de ellos se relacionaban con la facultad de decidir lo solicitado y querido por los médicos, la validación y homologación de los títulos universitarios falsos.
Premisas a las que se une y aumenta las exigencias probatorias que el caso generaba en interrogantes que debieron resolverse por quien tenía la carga de la prueba, y no se hizo. i) Si la oficina encargada de dar el visto bueno a la certificación de estudios es la Subdirección de Aseguramiento de la Calidad, ii) y Leonor Herreño trabajó en esa dependencia del Ministerio de Educación Nacional desde el 26 de abril de 2006 y hasta el 27 de diciembre de 2010 cuando fue trasladada a la Oficina de Cooperación y Asuntos Internacionales de ese órgano gubernamental (contrario a lo comunicado en la acusación); iii) cómo se puede establecer que, en los meses, incluso años, con inmediación a diciembre de 2013 y julio de 2014 (fechas en las que radicaron las solicitudes), Leonor Herreño Aguilar hubiese tenido alguna facultad o posibilidad de intervenir funcionalmente en la certificación de los estudios extranjeros de los postulantes.
Lo dicho concuerda con lo enseñado en estrados por Sandra Pájaro Vargas, testigo técnico de la defensa, quien en calidad de Par médico del Ministerio de Educación Nacional17, indicó que la oficina encargada del reconocimiento de las convalidaciones es la Subdirección de Aseguramiento de la Calidad para la Educación Superior, previo concepto del CONASES18; lo cual también se advierte al leer las resoluciones expedidas por este estamento gubernamental a favor de los procesados.
Es innegable que la intervención de Leonor Herreño fue tan exitosa, tan segura, tan valiosa para los fines perseguidos por el plan criminal que, finalmente, el Ministerio de Educación Nacional convalidó los títulos de los procesados, por lo cual, la referida funcionaria recibió consignaciones de dinero de parte del doctor Garcés Román quien 17 La deponente explica que se trata de: «las personas que pueden realizar un proceso de verificación que pueden emitir unos juicios con relación en este caso en programas académicos, instituciones, incumplimiento a los programas de calidad contemplados en los reglamentos para la educación superior 18 Comisión Nacional Intersectorial para el Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 24 no solo fue beneficiario de su gestión, sino que fue el puente -por así decirlo- entre aquella y el doctor Zuliani Arango, pero el ente acusador pasó por alto probar de qué manera su función oficial incidió de forma directa o indirecta en el trámite adelantado en la mencionada Subdirección, a la cual dejó de pertenecer en el año 2010.
Es evidente que no basta con probar su vinculación al Ministerio de Educación Nacional, era necesario, que la prueba, sobre todo la de cargo, para efectos de la adecuación típica de este delito, indicara fehacientemente que, aun estando en un cargo por fuera de la Subdirección de Aseguramiento de la Calidad, contaba con esa competencia, puesto que, se enfatiza, desde finales de 2010 ya no pertenecía a esa dependencia. Duda que era más que razonable, y que, al no ser despejada, trae como consecuencia jurídica la revocatoria parcial del numeral primero de la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, absolver a Marlon Alberto Garcés Román y a Andrés Eduardo Zuliani Arango del delito de Cohecho por dar u ofrecer. 18.1.1.4 Esta conclusión, releva a la sala del estudio sobre el grado de participación del que aducen inconformidad los defensores apelantes. 18.1.2 Falsedad en documento privado De acuerdo con el artículo 289 del C.P., quien «falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses».
Del material probatorio que cursó en el juicio oral, se conoce que Marlon Alberto Garcés Román y Andrés Eduardo Zuliani Arango falsificó, cada uno, los títulos de la Universidad Mayor de San Marcos de Perú, que pretendieron convalidar y homologar, si bien la creación del documento de carácter privado puede estar determinado por una multiplicidad de elementos que lo integren, basta que en uno o varios de ellos intervengan Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 25 los procesados, para atribuir su autoría, tal como sucede con la firma que los médicos involucrados plasmaron en identificación y correspondencia con sus nombres; pero, nuevamente, al sólo tener como referente fáctico demostrado tal suscripción, bajo el nivel de certeza racional, no se puede endilgar la realización de este delito en lo que tiene que ver con el título universitario espurio del otro, lo que excluye la coautoría. Sin que se descarte, por su aspecto ontológico, la coautoría de quienes pudieron ayudar a tal materialización en cada documento; sin embargo, la prueba no zanjó dicha duda razonable por lo que se ha de estimar que su labor en el iter criminis se quedó en la autoría del delito propio de cada acusado.
Dentro del escenario en el que se desarrolló el trámite activado y cohonestado por los procesados, los medios de conocimiento dieron cuenta de varios documentos necesarios para soportar la solicitud de convalidación de los títulos de educación superior, mediante carta dirigida a Juliana Bocanegra Aldana, en cuyo contenido Zuliani Arango autoriza a Leonor para ser notificada, la Consignación de BBVA de 17 de julio de 2014, la constancia de recepción de solicitud, la resolución del Ministerio de Educación Nacional de 26 de septiembre de 2014.
Sobre el trabajo pericial en el área documental, el perito Aldemar Tamayo Ocampo expuso en sus conclusiones que, ninguno de los procesados firmó la solicitud de convalidación, lo cual de manera exitosa controvierte solo parte de la teoría del caso de la fiscalía, pues ésta aseguraba que la totalidad de documentos fueron firmados por el procesado: no obstante el ataque defensivo, deja incólume el hecho de que fue Zuliani Arango, y no otro, quien firmó el título espurio del claustro universitario Peruano (en esos términos fue condenado en primera instancia).
Por lo que no es acertado entender que con esta experticia se desestime el actuar doloso que la prueba en su conjunto desentrañó, tema sobre el que se ahondará en otro acápite (18.2), pues lo cierto es que tanto el doctor Marlon Alberto Garcés Román como Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 26 su colega Andrés Eduardo Zuliani Arango firmaron el título espurio que certificaba su grado como especialistas en la Universidad San Marcos de Perú. Tampoco es relevante, a efectos del juicio de tipicidad y de la responsabilidad penal de los encartados, que no colocasen en circulación, o en uso, los títulos falsificados, pues se ha de tener en cuenta que, «para la estructuración de la conducta delictiva de falsedad en documento privado, no se requiere que la creación del instrumento apócrifo y su uso relevante con fines probatorios sean efectuados por la misma persona, pues, bien puede ocurrir que un autor altere la verdad y otro emplee el respectivo documento para los fines perseguidos, respondiendo los dos por el resultado finalmente concretado, gracias a su obrar mancomunado (Cfr. CSJ SP, 16 oct. 2013, rad. 39257) 19».
Motivos suficientes para mantener incólume la decisión que el a quo plasmó al respecto. 18.1.3 Fraude procesal Previsto en el artículo 453 del C.P., busca proteger la administración pública, tanto en su faceta judicial como administrativa; se caracteriza por ser pluriofensivo y de mera conducta. Incurre en él, «quien, por cualquier medio fraudulento, induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
La H. Corte Suprema de Justicia ha enseñado que, para la configuración de este delito «es preciso la concurrencia de los siguientes elementos: (i) el uso de un medio fraudulento; (ii) la inducción en error a un servidor público a través del mismo; (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, y (iv) el medio debe tener capacidad para inducir en error al servidor público (…)»20.
En el caso de la especie, la discusión que plantean los recurrentes, en representación de los acusados, se circunscribe a mostrar su inconformidad con que la 19 CSJ. 9 Jun 2021, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán Rdo: 57361, AP2310-2021 20 CSJ. 23 Jun 2021, M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo: 58082, SP2529-2021. Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 27 prueba demostrase una actuación dolosa en el conocimiento y dirección de sus voluntades de recorrer con su conducta la descripción típica; tema que se abordará en mayor extensión en el acápite “Reproches sobre la demostración del elemento subjetivo -dolo-” (18.2), pero que se resume en que existen elementos de prueba para colegir que, si existía un interés predominante en que se activara y agotara el trámite administrativo, para que los títulos como cirujanos plásticos y estéticos se validaran en nuestro país, ese estaba en cabeza, de manera exclusiva, en los procesados.
En efecto se trata de dos fraudes que se enfilan en contra de la administración, recogidos en las conductas que daban fe documental de algo que no era cierto (la falsedad de los títulos universitarios) y su uso instrumental para que la administración, engañada, agotara dentro de un debido proceso los actos pertinentes para la convalidación y homologación de estos, comportamiento concatenados y de atribución directa, como responsables, a los médicos Marlon Alberto Garcés Román y Andrés Eduardo Zuliani Arango; en otras palabras, conocían que estaban promoviendo estas falsedades, que lo hacían ante una autoridad administrativa y que de ella recibirían un aval, gracias a que la hacían incurrir en error, voluntad que fue dirigida hacia tal cometido para agotar el objetivo criminal, con respaldo en el pago al que se comprometieron.
Pero, al igual de lo que se ha podido establecer en esta decisión con los ilícitos ya estudiados, el recorrido de cada conducta punible se hizo por separado, de donde surge necesario aclarar que Garcés Román y Zuliani Arango no son coautores del delito del otro, pero sí actuaron en división de trabajo con otras personas, para que se consolidara el plan criminal en la defraudación a la administración, al hacerla incurrir en error al producir el acto administrativo proveído por el Ministerio de Educación Nacional, tal como hizo alusión la sentencia de primera instancia, y que aquí se prohíja por el tribunal. 18.1.4 Falsedad Ideológica en documento público Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 28 18.1.4.1 En consideración del juez de primera instancia, Marlon Alberto Garces Román y Andrés Eduardo Zuliani Arango participaron en calidad de intervinientes en la obtención de las Resoluciones 4175 de 26 de marzo de 2014 y 15841 de 26 de septiembre de esa misma anualidad, respectivamente, emitidas por el Ministerio de Educación Nacional, en las que se consignó una falsedad al convalidar como legales los pluricitados títulos del claustro universitario del Perú, sin que éste los hubiera emitido. 18.1.4.2 Sin embargo, de llegarse a observar que este ilícito no se postulara en la acusación que avala la sentencia condenatoria, en concurso con el delito de Fraude Procesal -del cual se hablará más adelante-, la correcta adecuación típica hubiese tenido que ser la de Obtención de Documento Falso; puesto que así lo enseñó la alta corporación en el caso traído a colación por la representante del Ministerio Público: En este sentido la Sala constata que si bien CALDERÓN CARRASCAL se coludió con Leonor Herreño Aguilar, profesional adscrita al grupo de convalidaciones del Ministerio de Educación Nacional, quien para la fecha de los hechos poseía la condición de servidora pública, no recaía en ella, en el ejercicio de sus funciones, la facultad de expedir la resolución de convalidación de los estudios superiores supuestamente cursados en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Perú por el enjuiciado.
En realidad, quien puntualmente ostentaba esta potestad reglada era la Directora de Calidad para la Educación Superior del Ministerio, doctora Juana Hoyos Restrepo, funcionaria quien extendió la resolución de convalidación y reconocimiento producto del entramado defraudatorio que los implicados desarrollaron para la obtención de esta.
Es así como, al no cumplir con una de las dos condiciones especiales exigidas por el delito de falsedad ideológica en documento público, Leonor Herreño Aguilar no podría cometerlo; por ende, CALDERÓN CARRASCAL tampoco podría fungir como interviniente, es decir, realizar actos de coautoría sin tener las cualificaciones Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 29 exigidas en el tipo penal, cuando el coautor del que se reputaban dichas condiciones especiales no cumplía íntegramente con ellas, lo cual impide la adecuación del comportamiento a la norma penal por la que se dictó fallo condenatorio.
Así las cosas, la imputación jurídica que se ajusta a la facticidad del presente caso es a todas luces la de obtención en documento público falso, como lo sostiene el casacionista y lo estima la Procuradora Delegada, pues el plan orquestado por Leonor Herreño y CARLOS EDUARDO CALDERÓN CARRASCAL se desplegó de tal manera que activaron el proceso de convalidación mediante la radicación del formato de solicitud ante el Ministerio de Educación Nacional el 17 de enero de 2014 a nombre del procesado, valiéndose, entre otros documentos, del título apócrifo de médico cirujano plástico y estético del 19 de diciembre de 2013 expedido por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Perú, induciendo en error a la Directora de Calidad para la Educación Superior del Ministerio de Educación, para que, cursado todo el procedimiento correspondiente, expidiera la Resolución N°4174 del 26 de marzo de 2014, por medio de la cual se convalida y reconoce para todos los efectos académicos y legales en Colombia el título espurio supuestamente cursado en el extranjero, como equivalente al de especialización en cirugía plástica, reconstructiva y estética.
Por tanto, de la imputación fáctica, como de los elementos suasorios aportados por el Ente acusador, se concluye que a través de la puesta en marcha de la solicitud de convalidación y la radicación de documentos falsos, entre ellos el título de especialización de la universidad peruana, y a sabiendas de ello, se obtuvo que la Directora de Calidad para la Educación Superior del Ministerio de Educación Nacional extendiera el documento público correspondiente, materialmente auténtico, pero que al soportarse en documentos apócrifos se torna ideológicamente falso, consignando una declaración carente de veracidad, en Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 30 cuanto la convalidación y el reconocimiento del título de especialización no guarda identidad con la realidad.
(CSJ. 21 de Oct 2020, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Rdo: 53434, SP4091-2020). 18.1.4.2 La identidad del análisis que aborda el alto tribunal de cierre reclamaría la aplicación del mismo efecto jurídico, no obstante, en este caso, la sala considera que entre la obtención de documento público falso y el fraude procesal hay un concurso aparente de tipos (vale destacar que en el caso del citado pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia, ni la acusación ni el allanamiento a cargos se produjo respecto del delito de Fraude Procesal, al haberse reducido a delitos contra la fe pública).
La H. Corte Suprema de Justicia ha desarrollado que, se produce un concurso aparente de tipos penales cuando la plataforma fáctica investigada y juzgada hace parecer que cierta conducta puede «simultáneamente concurrir en la estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida valoración de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente»21.
La configuración de este instituto jurídico exige22; i) «la existencia de unidad de acción» entre los comportamientos que aparentemente conviven bajo las mismas circunstancias; ii) «la afectación de un único bien jurídico tutelado» y; iii) una «pluralidad de tipos excluyentes entre sí». En ese orden, la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el acaecimiento de un concurso real de delitos y no uno aparente.
Por su parte, la doctrina ha definido una serie de criterios hermenéuticos que el alto tribunal también ha usado para nutrir el examen de este asunto, tales como; i) si la comparación de los tipos penales muestra que uno de ellos goza de una caracterización «más precisa, completa y enriquecida de la conducta», frente a otro de «contenido 21 CSJ CSJ SP, 18 de feb. 2000, rad. 12820;
CSJ SP, 10 may. 2001, rad. 14605; CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 23755; CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383; SP-18096-2017, 1 nov. 2017, rad. 42019; SP887-2021, Rad. 52344, 10 de marzo de 2021, Patricia Salazar Cuéllar. 22 Ibid. Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 31 genérico», se deberá aplicar el primero en lugar del segundo -especialidad-; ii) ese mismo razonamiento se adecúa si la ocurrencia de un supuesto de hecho que configura un injusto más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad -consunción; iii) «la mayor progresión o intensidad» de amenaza o afectación del bien jurídico «determina la escogencia del tipo respectivo aplicable» -subsidiaridad-; la estructura típica del delito principal está acompañada de «otro que siendo punible resulta de menor gravedad» -hecho acompañante-.
En el caso que en esta oportunidad se juzga, como ya se dijo, la obtención de resoluciones -documentos públicos- se materializó en el momento en que los procesados cohonestaron en activar el proceso administrativo respectivo, induciendo en engaño al funcionario público competente dentro del Ministerio de Educación Nacional, con el fin de obtener los referidos actos administrativos de convalidación de los títulos profesionales apócrifos, precisamente, siendo estos los medios artificiosos utilizados para obtener tales actos, con los que se reconocían situaciones jurídicas abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico (fraude procesal).
En tal sentido, se advierte un mismo acto (unidad) que engloba los comportamientos desplegados como instrumentos y la argucia para la obtención de lo que ontológicamente se catalogaría como «documento ideológicamente falso», pero que, finalmente, se consolidó -con mayor riqueza descriptiva- en la resolución manifiestamente ilícita a la que se indujo al servidor público que la emitió. En el mismo sentido, bajo esa hipótesis factual los dos delitos estudiados resultan excluyentes entre sí, puesto que la obtención de documento público falso resulta convertida en una consecuencia necesaria del fraude o en un acto copenado que se integra al fraude orquestado para emitir la resolución de convalidación mencionada - especialidad-.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 32 Por otra parte, cabe anotar que la H. Corte Suprema de Justicia ha precisado que el fraude procesal es un tipo pluriofensivo23, es decir, que con él se afectan más de un interés jurídico tutelado por la ley penal, pues aspira a la protección no solo de la administración de justicia sino, en sentido amplio, la administración pública; aplicado ese mismo criterio en la presente controversia, se tiene que los actos administrativos, una vez cobran ejecutoria, quedan revestidos de una presunción de acierto y veracidad (iuris tantum), es decir, la ley dispone que ellos sean tenidos como válidos hasta que una decisión judicial o administrativa no determine lo contrario, interpretación que los ciudadanos deben replicar, hasta que no se desvirtúe dicha presunción, por ende, si un acto administrativo -para el caso una resolución- fue el fruto del engaño padecido por el servidor público que lo profirió, no se requiere mayor esfuerzo hermenéutico para pregonar que la confianza depositada en la legalidad y veracidad del mismo se ve defraudada (fe pública).
En resumen, el engaño recae sobre un servidor que, obnubilado por la argucia utilizada para dicha obtención, emite una resolución que reconoce una situación jurídica contraria al ordenamiento, situación que constituye un fraude procesal y, muy a pesar de la afectación que al tiempo tiene sobre la fe que la colectividad coloca en la probidad de esa decisión administrativa, no son hechos que en el caso de la especie, gocen de autonomía e independencia ni en el plano subjetivo ni tampoco en el objetivo.
Desde luego que habrá casos en los que resulte separable y, por ende, concursables los delitos de Obtención de Documento Público Falso y Fraude procesal; solo por citar un ejemplo, en la sentencia del pasado 10 de marzo, la alta magistratura, bajo el radicado 52344 (SP887-2021) avaló el concurso de los delitos de Obtención en documento Público Falso y Fraude Procesal, en la medida en que la actividad del agente -en el mundo fenomenológico- primero obtuvo el documento público falso y, luego, lo 23 CSJ, SP1855-2019, rad. 47690, 29 de mayo de 2019.
Luis Hernández; SP3250-2019, rad. 51745, 14 de ago. de 2019. Patricia Salazar Cuellar; rad. 58082, 26 de junio de 2021. Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 33 introdujo en un trámite administrativo (o proceso judicial) para agotar la antijuridicidad del Fraude Procesal.
En el asunto citado, el encartado, a través de engaños, logró que se inscribiese en el Registro Nacional del Derecho de Autor, conforme a lo regulado en el artículo 3, de las Ley 44 de 1993, la autoría de una obra que él plagió y, luego, con posterioridad, logró la acreditación de la publicación registrada y certificada por la Dirección Nacional de Autor, lo que condujo a que, en favor del procesado, se contabilizara 5 puntos reflejados en el acto administrativo que consolidó su posición dentro de la lista de elegibles del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el acceso a la carrera notarial.
El caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, el desarrollo de los hechos es diferente, por lo que reclama una valoración jurídica diversa, puesto que no hubo ninguna obtención de documento público falso anterior a los actos administrativos que emitió el Ministerio de Educación -a través de su dependencia-, en la medida que las resoluciones (4175 de 26 de marzo y 15841 de 26 de septiembre de 2014) recogieron el error -fraude- en que se hizo incurrir al funcionario suscriptor, materializado en plasmar allí, lo que era contrario a la verdad -falsedad-; en otras palabras, se desarrolló el recorrido criminal sin escindirse el dolo por la unidad de resolución y propósito criminal - unidad de acción-.
Así, el aparente concurso entre el Fraude Procesal y la Obtención de Documento Falso, recoge el desvalor de resultado de uno y otro delito, en el primero, pues converge la misma relación de causa y efecto, que los hace inseparables entre sí: ambos nacen a la vida al mismo tiempo, con el mismo acto, y no se puede explicar el uno sin el otro; es decir, la materialidad del delito de Fraude Procesal la tuvo con las mencionadas resoluciones administrativas, que acreditaron las especializaciones foráneas que los galenos nunca cursaron.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 34 La misma descripción típica de los citados delitos ayuda a dilucidar el argumento de la Sala:
ARTICULO 288. OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
ARTICULO 453. FRAUDE PROCESAL. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Entonces, siendo más grave el injusto que materializa el Fraude Procesal, tanto en el grado de afectación a los intereses jurídicos tutelados, como en términos de consecuencias punitivas se refuerza la existencia de un conflicto de normas penales, que lleva a castigar el referido comportamiento como un Fraude Procesal y no como la Obtención de Documento Público Falso -consunción y subsidiaridad-.
A su vez, la obtención de documento público se muestra como un resultado necesario o directo, de la actividad fraudulenta que trajo consigo la producción de una resolución que reconoció una situación ilícita, es decir, la certificación de unas calidades profesionales inexistentes, por consiguiente, el supuesto de hecho de esa primera conducta se tornó como un hecho acompañante del fraude.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 35 Así, en virtud del concurso aparente identificado, los comportamientos enrostrados bajo estas dos calificaciones jurídicas se deberán calificar como un delito único, esto es, el Fraude Procesal y, en consecuencia, comoquiera que el elemento subjetivo de este tipo fue verificado en el estándar probatorio exigido (art. 381 CPP) -tal como se abordará en el siguiente acápite-, se deberá revocar la condena que se emitió en contra de los procesados, para, en su lugar, absolverlos por el delito de Obtención de Documento Público Falso (mismo que fue objeto de variación de la calificación jurídica de Falsedad Material en Documento Público, en calidad de intervinientes). 18.2 Reproches sobre la demostración del elemento subjetivo -dolo- 18.2.1 Pasa la sala a examinar lo concerniente con la tensión entre las teorías del caso de las partes, en cuanto al conocimiento que se les endilga a los acusados, de los elementos estructurales de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.
Se dieron a conocer dos teorías del caso: de un lado, la fiscalía asegura que los médicos Marlon Garcés Román y Andrés Zuliani Arango (este último por intermedio de Garcés Román) convinieron con la abogada Leonor Herreño Aguilar en calidad de funcionaria de la oficina de Convalidaciones del Ministerio de Educación Nacional, falsificar documentos que acreditasen el título de cirujanos plásticos y estéticos, con el propósito de que este estamento gubernamental colombiano convalidase ese título, por lo cual los referidos galenos pagaron una suma de dinero a la precitada funcionaria; por otra parte, los defensores de los procesados aseguran que el referido acercamiento entre sus prohijados y Herreño Aguilar fue exenta de dolo, pues desconocían las calidades de esta última y entendieron que dicho trámite estaba cobijado por la legalidad.
Vale reseñar que, al tratarse de una hipótesis alternativa de la defensa los estándares de conocimiento requeridos son distintos a los de la fiscalía, pues el ente Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 36 acusador debe acreditar su teoría en grado de certeza (racional) o más allá de duda razonable, en tanto que la defensa le basta con demostrar que la hipótesis alternativa es verdaderamente plausible, creando incertidumbre racional no superable con el material probatorio aportado24.
Dadas las particularidades del caso, dígase que la condición que pueda o no ostentar determinado testigo (por ejemplo; que se trate de un familiar o amigo de uno de los interesados en las resultas del proceso, de un menor de edad, un delincuente, la víctima, etc.) no lo vicia automáticamente de incredibilidad o le otorga veracidad; incluso, «dentro de la libre apreciación probatoria el juez goza de autonomía para otorgar valor suasorio a determinados aspectos de un medio concreto de conocimiento y para negárselo a otros del mismo instrumento (…)25».
(Subrayado por la sala). De la mano con lo dicho, vale destacar que los principios de la sana crítica se integran por los postulados lógicos, las reglas de la experiencia y las leyes de la ciencia. Los postulados lógicos «son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional».
Y, en ese sentido, como tales se conocen los de identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente26. Las reglas de la experiencia son aquellas «generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares», su fiabilidad depende de que una premisa se elabore a partir de un dato o regla de la experiencia que ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B27. 24 Al respecto, CSJ. 3 Mar 2021.
M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo: 53057, SP729-2021 25 C.S.J. SP6700-2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 40.105 26 Al respecto, CSJ, AP4064 de 29 de junio de 2016 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 46.318; CSJ, 29 Ago 2018, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 52073 (AP3637-20018) 27 Ídem Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 37 Y, la ciencia, «corresponde a un “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados, de los que se deducen principios y leyes generales” (CSJ AP2633, 26 abr. 2017, rad. 46901), de modo que para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin deben encontrar fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable mediante métodos aceptados y estandarizados (CSJ SP 15 sept. 2010, rad. 32.488)»28. 18.2.2.
Tras los parámetros propuestos, surge pertinente indicar que en razón al artículo 22 del C.P., «el dolo consiste en el actuar con conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización. Implica lo anterior que la conducta es dolosa cuando se sabe, se conoce y comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se lleva a cabo29.30» De ahí que, «en tanto manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin»31. 18.2.3 Tras estas bases, ninguno de los reproches de la defensa en cuanto a este tópico tiene vocación de poner en duda la teoría del caso de la fiscalía (asumida como probada por la quo).
Veamos: 18.2.3.1 Leonor Herreño Aguilar enseñó en estrados que Garcés Román se acercó a ella por sus conocimientos en los temas de homologación y convalidación. La testigo fue clara en decir que esas aproximaciones que hacía la gente, era para preguntarle temas de convalidación, debido a su trabajo en el Ministerio, por lo que los médicos, entre ellos, Garcés Román le «preguntaron que si los asesoraba o que si los orientaba sobre cómo hacer la convalidación de esos títulos (…)» 28 CSJ AP4716-2017, rad. 49234. 29 Cfr. CSJ SP1459-2014, Rad. 36312 30 CSJ, 16 Sep 2020, M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo: 54367, SP3412-2020 31 ídem Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 38 De esta afirmación cuesta entender cómo el galeno Garcés Román escuchó la asesoría y ofrecimiento de Leonor Herreño Aguilar sin indagar a su interlocutora cuál era la fuente de sus conocimientos en la materia, a qué labor se dedicaba, cuál era su experiencia; cuestionamientos elementales y razonables que se solventan con el decurso natural del acercamiento que tuvo el procesado con quien se presentaba como perteneciente al organismo público gubernamental de la cartera ministerial de educación nacional, con quien que podría absolver las “inquietudes” que dijo tener Garcés Román. Soslaya el sentido común creer que al hacer la exposición, Herreño Aguilar no hubiese señalado a su interlocutor la fuente, el conocimiento y la experiencia que tenía sobre el tema de las convalidaciones y homologaciones, único interés que tenía el procesado; de no ser así, los acontecimientos no hubiesen avanzado hasta el punto del que hoy se tiene conocimiento; no de otra manera el doctor Marlon Alberto Garcés Román entregó información personal y una suma de dinero, no solamente por la información suministrada, sino por la activación de un proceso con la garantía que satisficiera sus intereses originales en el tema referido (convalidaciones y homologaciones).
Un distanciamiento del sentido común y de la lógica en el devenir de los acontecimientos surge en relación con los argumentos que se esgrimen en favor de la defensa del procesado Zuliani Arango, bajo el alegado hecho de no haber tenido contacto con Leonor Herreño Aguilar, sino el haber recibido toda la información, que en la misma materia le interesaba, a través de Garcés Román. Tal posición determina que el interés no sólo se hacía con un fin similar de alcanzar unas acreditaciones exteriores con efectos en nuestro país, por lo que la aquiescencia en tal cometido no podría hacerse sin un mínimo de conocimiento del trámite utilizado, las personas comprometidas, la idoneidad de los instrumentos, los valores exigidos, sino que además, trae en su interlocutor, Garcés, la necesidad de contar con todo ese bagaje en su intelecto para Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 39 trasmitirlo a su colega, suficiente e idóneo para mover su voluntad hacía el mismo fin común. 18.2.3.2 Así, pues, este conocimiento que califican las defensas como desprevenidos, confiados e incluso tímido de sus asistidos, no es el único escenario de discusión en la causa penal para atribuirles la responsabilidad penal, puesto que ello cercena el conjunto de hechos que el a quo determinó para atribuirles el reproche punitivo que hoy se ataca en la impugnación. El primer encuentro reconocido con Leonor Herreño Aguilar, sólo es el inicio del iter criminis, a esa conversación debe sumarse cada hecho y circunstancia demostrada en el juicio oral, sobre las acciones y omisiones atribuibles a los acusados, que lejos están de constituir un campo en el que se pregone su buena fe y el aislamiento sobre las conductas que hoy se reprochan y sancionan en el ámbito penal, puesto que, al contrario, permiten determinar que se acompasaron por un interés personal a costa del franqueamiento de los bienes jurídicos protegidos. 18.2.3.3 En efecto, el ánimo criminal de lo realmente acordado en esa primigenia reunión se ve reflejado en la exteriorización de los siguientes actos.
Leonor Herreño Aguilar se apersonó del trámite: ella: i) llenó el formulario de inscripción de cada uno de los procesados; ii) les envió al correo electrónico los títulos espurios de la segunda carrera de médicos cirujanos plásticos y estéticos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Perú, para que allí plasmaran sus firmas; iii) remitió los documentos a dicho país para apostillarlos, iv) radicó los documentos ante el Ministerio de Educación Nacional y, iv) fue notificada (personalmente y a través de una familiar –Katherine Andrea Gómez Rodríguez-) de las resoluciones del Ministerio de Educación Nacional (4175 de 26 de marzo de 2014 y 15841 de 26 de septiembre de 2014, respectivamente).
De este tema vale precisar que la referida funcionaria asegura que ello lo efectuó por la amistad que tiene con Marlon Alberto Garcés Román, sin embargo, fue él mismo Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 40 quien dejó en entredicho tal lazo afectivo, pues de su versión se advierte que su relación se limitó a actos de asesoramiento o consultas, remunerados.
Por su parte, Garcés Román y Zuliani Arango recibieron de parte de Herreño Aguilar el título expedido por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, plasmando sus firmas en cada uno, respectivamente, a sabiendas que lo allí plasmado no correspondía a la realidad. No hay prueba de la que se obtenga, siquiera de manera indiciaria, que Garcés Román y Zuliani Arango fuesen engañados en este concreto proceder.
Se pretende justificar ante la administración de justicia, una total ajenidad en los delitos, basados en el hecho de que los procesados firmaron impávidos estos documentos sin cuestionarse que su contenido fuera palmariamente ajeno a la verdad, y, además, darle el trámite a lo que el decurso criminal de las conductas penales reprochadas determinaba que era relevante, jurídicamente hablando, puesto que, sin ningún reparo en el contenido, una vez rubricado, lo regresaron a Herreño Aguilar.
No menos que pueriles resultan las exculpaciones que emanan de los profesionales de la salud, al hacer creer -según las voces de sus representantes judiciales en esta causa penal- que la homologación y convalidación de un título profesional y universitario, que los acreditaría como cirujanos plásticos y estéticos, se basaría en elementos ajenos al cumplimiento del programa y requisitos de la Universidad del Perú, con la que no se demostró hubiesen tenido el vínculo académico que precedía la obtención del título a homologar y convalidar.
Se sabe, entonces, que la falsedad de los títulos se demostró con la suficiencia probatoria necesaria, a través del oficio de 15 de diciembre de 201632, mediante el cual la Subdirectora Técnica de Aseguramiento de Calidad del Ministerio de Educación Nacional, Kelly Johanna Sterling Plazas, informó al investigador de la fiscalía, Julio César Barrientos, que los títulos a nombre de los procesados, expedidos por la Universidad 32 Folio 113 de la carpeta 2 Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 41 Mayor de San Marcos (Perú), no eran verdaderos.
Esta información y las bases de su conocimiento fueron expuestos, sin que los interesados los desvirtuasen, al momento del interrogatorio cruzado realizado a la funcionaria Sterling Plazas, quien expuso tanto el proceso de elaboración, como el origen de sus contenidos; ni al receptor del documento, el investigador, en cuanto a su autenticidad.
De ahí que, la claridad conceptual entre los conceptos de homologación y acreditación33 suministrados, entre otras, por el testigo técnico de la defensa, Sandra Pájaro, resulte inane frente a lo trasmitido en el oficio de 15 de diciembre de 2016, en donde se dice que, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, los procesados «…no figuran en los archivos de pregrado ni posgrado de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Por tanto, habiéndose hecho la verificación correspondiente, los títulos presentados por los recurrentes, no son verdaderos…» A propósito de ello, es cierto que se desconoce materialmente el documento que motivó el oficio 2016-EE- 17490 de 7 de diciembre de 201634, pero también lo es que, fue la propia Kelly Johanna Sterling Plazas quien explicó que tal documento fue expedido por la Universidad Mayor de San Marcos (Perú), con ocasión a la solicitud que les hicieron sobre la autenticidad o no de los referidos títulos de posgrado; de ahí que el claustro universitario respondiera que los procesados no figuraban en los archivos de esa institución. En todo caso, el hecho sobre el contenido falsario de los títulos fue demostrado, y al desglosar la información proveniente del plantel universitario peruano, no sólo permite establecer que para alcanzar tal certificación debían haber ingresado a esa institución, al ser la forma que el emisario de la información adujo realizar las constataciones, en los archivos de la institución, sino que, a la vez, le correspondía a la defensa desvirtuar el 33 La testigo explicó que: «La convalidación es el reconocimiento oficial que se hace a través del ministerio de educación nacional de un país y que permite reconocer un título en una universidad extranjera y se hace a través de este ente, una homologación es una equiparación, es el estudio de unas equivalencias de sistemas educativos de planes de estudio referidos a cursos y asignaturas y que corresponde a las universidades, eso va de acuerdo a las universidades desde su autonomía».
En palabras similares lo dijo también Leonor Herreño Aguilar y Kelly Johanna Sterling Plazas 34 Folio 112 carpeta 2 Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 42 hecho probado e identificar cuáles eran las alternativas o las situaciones específicas con las cuales los acusados habrían podido tener el aval de parte de esta universidad, y así desdeñar la falsedad que de los títulos se les reprochaba.
Aun cuando el oficio 2016-EE- 17490 de 7 de diciembre de 2016, pudo ser pertinente para la resolución de la presente causa, el apelante no entregó información suficiente tendiente a establecer de qué manera, contar con el conocimiento del contenido del precitado oficio, y la solicitud que motivó dicha respuesta, cambien, tergiversen, modifiquen o aclaren la información que fue conocida en el juicio oral.
En lo que atañe a la expectativa que tenía el médico Andrés Eduardo Zuliani Arango sobre los resultados de la solicitud de convalidación radicada por su colega Marlon Alberto Garcés Román ante el Ministerio de Educación, como lo da a conocer la testigo Yenny Villa (asistente de subgerencia y encargada del área de Talento Humano de la clínica Quistetic SAS), no es una circunstancia que afecte el elemento subjetivo del tipo penal en el que se adecúa el comportamiento de Zuliani Arango, puesto que el reproche a la conducta dolosa que se hace no es sobre el alea que tuviese el resultado propuesto, la convalidación y homologación del título, sino en conocer que, al tramitar un título que no correspondía a su verdad como educando de cirugía estética de dicha universidad, la respuesta favorable del Ministerio de Educación, sólo sería un agotamiento del producto criminal, éxito del que se margina el reproche y sanción penal del juicio de adecuación típica de la conducta que lesionó el bien jurídico de la Fe Pública.
Lo cierto fue que aceptó el camino propuesto por su colega Garcés Román en el que se involucraba la intervención de la servidora pública, en calidad de funcionaria del Ministerio de Educación, Leonor Herreño Aguilar. 18.2.3.4 A cambio de su participación y ofrecimiento aceptados de común acuerdo, Leonor Herreño Aguilar recibió una contraprestación económica de parte Marlon Garcés Román y Andrés Zuliani Arango.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 43 La prueba muestra que no es cierto que Leonor Herreño Aguilar únicamente haya recomendado o entrelazado a los doctores Marlon Alberto y Andrés Eduardo con el tramitador Carlos Leonardo Giurfa Fuentes, pues de ser así qué razón tendría que éstos no le girasen el dinero directamente a Giurfa, sino que se lo consignara a Herreño Aguilar (para que ésta se lo enviara al tramitador Carlos Leonardo Giurfa con el propósito de apostillarlo).
La conclusión de ese cuestionamiento fue plasmada por la a quo en la sentencia de primer grado: «[C]on quien contrato (sic) GARCES ROMAN (SIC) ese asesoramiento, esa gestión, fue con Leonor Herreño Aguilar, de quien sabía conocía del tema y además era funcionaria del ministerio de Educación, precisamente en el grupo de Convalidaciones de Títulos Obtenidos en el exterior, por eso le hizo consignaciones de sumas millonarias de dinero a Herreño Aguilar, de lo contrario, a quien le hubiera enviado el dinero no era a otra persona que a su contratado, Carlos Leonardo Giurfa Fuentes»; y si bien la defensa cuestiona que este razonamiento se aleja de la sana crítica, no expone el porqué de esta discrepancia. 18.2.3.5 Leonor Herreño Aguilar y el doctor Marlon Alberto Garcés Román aseguraron en estrados que actuaron sin el dolo que demanda el reproche penal de este caso, pero no puede perderse de vista que uno y otro tiene interés en las resultas del proceso: i) Garcés Román por tratarse de uno de los procesados y, ii) Herreño Aguilar por haber sido condenada (según ella, injustamente) por hechos semejantes a los que en esta oportunidad se juzgan35.
Aun cuando uno y otro se mostraron ajenos a los hechos constitutivos de reproche penal, lo anterior permite entender por qué no todas las afirmaciones de los citados deponentes coinciden o explican de manera razonable lo que la prueba documental arroja, tal cual se concluyó en el análisis de la prueba respecto del dolo que se acaba de efectuar por parte de la sala. 35 De ahí la pertinencia de lo señalado en el numeral 18 de esta providencia. Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 44 También es pertinente anotar que si bien, por solicitud de la defensa, Leonor Herreño Aguilar aseguró en estrados que ratificaba lo dicho por ella en la declaración Notarial respecto a la inocencia de los procesados y de ella en este asunto (pues, en su dicho, todos fueron engañados por el tramitador peruano), bien hizo la a quo en valorar esta situación como una declaración anterior al debate oral y no como una prueba autónoma como lo sugiere la defensa.
No está demás, puntualizar que, de hecho, no fue ni siquiera necesario refrescarle memoria a la interrogada en el entendido que adujo recordar lo allí plasmado, además de señalar que lo hizo ante la presión de no ver que la fiscalía le creyese su versión de los hechos. 19. Al margen de lo dicho, por Secretaría de esta corporación, compúlsese copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que, de no haberse hecho, se investiguen los posibles delitos en los que pudo incurrir Leonor Herreño Aguilar con respecto a los casos puntuales de Marlon Alberto y Andrés Eduardo.
Vale destacar que si bien Herreño Aguilar se encuentra privada de la libertad con ocasión a la condena que le fue impuesta por hechos semejantes a los que acá se juzgan, lo cierto es que en aquella ocasión fue responsable penalmente por los casos de los médicos Cristian Felipe Borrero y Carlos Eduardo Calderón Carrascal, según se advierte de los proveídos con radicado 55109 de 27 de agosto y 2 de octubre de 2019, proferidos por la H. Corte Suprema de Justicia. Redosificación punitiva 20.
Producto de lo decidido en los acápites anteriores, se procederá a redosificar la pena impuesta. 20.1 Pena de prisión: Durante la tasación punitiva, el a quo individualizó las penas a imponer por cada uno de estos delitos, para ello partió de la sanción corporal mínima prevista por el artículo 453 del C.P. -modificado por la Ley 890 de 2004- para el Fraude Procesal -tras Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 45 considerarlo el punible más grave-, seguidamente, se ubicó sobre el primer cuarto de punibilidad (72 a 90 meses) y, debido a la carencia de circunstancias de mayor punibilidad, individualizó tal correctivo en el monto mínimo (72 meses).
Este proceder no fue materia de apelación, además, la sala no advierte yerro alguno que amerite su intervención. En virtud del concurso de conductas, agregó a esta cifra otro tanto de 30 meses de prisión, con ocasión a los delitos de Falsedad Ideológica en Documento Público, Falsedad en Documento Privado y Cohecho por Dar u Ofrecer, con una pena definitiva de 102 meses de prisión, que al no discriminarse por la A quo la cifra que tomaba por cada uno de los tres delitos, no es óbice para que, conforme al principio de proporcionalidad, resulte razonable distribuirlo en 10 meses por cada uno de los tres delitos.
Ahora bien, como se trataba de delitos concursales, y conforme a las consideraciones y determinaciones acá tomadas, el único que quedaría vigente sería el de Falsedad en Documento Privado, por lo que ese ese otro tanto se circunscribe a 10 meses, para un total de pena a imponer de 82 meses de prisión. El tema de la motivación de la sanción, que hace parte de los reproches efectuados por la representante del Ministerio Público, se desarrollará a continuación. Según el artículo 31 del C.P.36, la dosificación de la pena en el caso de concurso de delitos exige precisar el alcance de las expresiones referidas con los términos «la pena más grave según su naturaleza», «aumentada hasta en otro tanto», «respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas» y sus límites cuantitativos. 36 Artículo 31.
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 46 El canon 3º ídem establece que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, este último se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.
Acorde con ello, este «otro tanto» del que habla la regla 31 del mismo estatuto no puede superar: i) el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave; ii) la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto; iii) el límite máximo legal establecido para la prisión. Así, para la sanción del concurso de delitos, definido el delito base o de mayor gravedad punitiva, el «otro tanto» estará limitado con la condición de no superar el doble de la que individualmente le corresponde al tipo penal base, ni que sea equivalente a la suma aritmética de las penas que le corresponden a cada ilícito, con el respeto al límite legal máximo; además de aplicar los criterios relacionados con el «número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas37».
De los criterios para tener en cuenta en el incremento «hasta otro tanto» el alto tribunal señaló: Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.
(…) La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene 37 Al respecto Corte suprema de Justicia sentencia de 18 de noviembre de 2008 MM.PP. María del Rosario González Muñoz y Augusto J. Ibáñez Muñoz Rdo. 30539 así como sentencia de 15 de mayo de 2003.
Rad. 15868. En el mismo sentido fallo del 16 de abril de 2008. Rad. 25304. Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 47 que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones.
De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del concurso, no sólo tiene el deber de considerar límites numéricos…sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.
Lo importante, en todo caso, es que si el juez se somete a los referidos parámetros, conserva esa facultad discrecional para determinar, con fundamento en las circunstancias de cada asunto, el incremento punitivo en los casos de concurso (subrayado por el Tribunal). (CSJ, 30 Abr 2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 41350). Tal interpretación jurisprudencial expresa claramente los elementos reglados en el mencionado artículo 31 del C.P. de ahí que al referirse a los criterios de individualización en el concurso de ilícitos no se haya limitado a referir el número de delitos sino también a su gravedad y modalidades específicas.
Así, la única forma de garantizar juicios objetivos, equitativos y justos en la imposición de una sanción, es acudiendo -no en abstracto- sino para el caso concreto a la aplicación de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad los cuales imponen, en esa tarea, hacer estimaciones relacionadas con la aptitud y la eficacia de la sanción para proteger el bien jurídico lesionado y los fines perseguidos (necesidad); a relacionar la gravedad de la conducta ejecutada y la responsabilidad, para que en el caso Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 48 concreto la sanción no sea exagerada frente al delito cometido, habida consideración de la importancia o gravedad social del hecho y la afectación del bien jurídico (proporcionalidad); y la exclusión de juicios arbitrarios o criterios subjetivos, pues lo razonable está caracterizado por lo justo y equitativo38.
Bajo las líneas de la Sala Penal del tribunal de cierre, se reclama que, si no se tiene en cuenta estas consideraciones, cuáles, entonces, serían los contenidos de esos principios que se deberían materializar en cada asunto en concreto, al momento de tasar la pena en los delitos concursales. De manera que tales criterios deben integrarse a la tasación de la pena a través de la interpretación sistemática de los artículos 3º y 31 ídem.
Si bien la representante de la sociedad echa de menos tales criterios, ha de indicarse que su ubicación en la sentencia, pueden estar, bien en conjunto dentro de un acápite de punibilidad, o, igualmente válido, de manera separada a lo largo de la parte motiva de la sentencia39. Segundo evento que ocurre en el caso de la especie, puesto que, a lo largo de la providencia se advierte que la a quo reprochó a los procesados el camino criminal, la gravedad de los distintos los bienes jurídicos vulnerados, la condición de profesionales que ostentan los procesados y el móvil de su proceder criminal.
En ese orden de ideas, la sala encuentra que el incremento de otro tanto de 10 meses por el delito de Falsedad en Documento privado (único ilícito concursal a estas alturas del proceso) por concepto de la pena de prisión, se encuentra debidamente motivado. 20.2 La pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas: Bajo esa misma cuerda argumentativa, se ha de reducir la pena principal de inhabilitación derechos y funciones públicas a 5 años, cual es el mínimo establecido para el delito de fraude procesal en voces del artículo 423 del C.P. 20.3 La pena de multa: 38 Suprema de Justicia, fallo de 30 de abril de 2014 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 41350. 39 C.S.J. 6 Ago 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 55.778, SP3067-2019 Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 49 La imposición de la pena de multa se fija conforme a los criterios del artículo 39-3 del C.P. según el cual «en caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa»40.
Además, tomando en consideración los criterios del referido canon la multa «como pena principal que es, está condicionada por factores diversos a la de prisión, entre los cuales ha de ponderarse con mayor énfasis “… la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, por resultar criterio indicativo de la real posibilidad de los procesados de cancelar la que les sea impuesta.»41.
También vale destacar que, esta clase de pena se fija conforme a los salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de los hechos (principio de legalidad)42. Así las cosas, con buen juicio la representante del Ministerio Público acertó en lo reproches que efectuó en el proceso de dosificación punitiva efectuado por la a quo en razón a la pena de multa (sustentar su imposición con base en los criterios del canon 61- 3 y efectuar una suma jurídica de penas cuando lo correcto es que dicha suma sea aritmética).
Aun así, debido a la absolución de los procesados por el delito de Cohecho por Dar u Ofrecer, solo el Fraude Procesal mantiene la pena de multa principal con la de prisión; en ese orden, con apego a los criterios establecidos en la regla 39-3 del C.P. se impondrá a los procesados 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos43, esto es, para el año 2014 (data en la que se efectuó el fraude procesal). 40 C.S.J. 16 Ago 2017, M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 46.338 (SP12442); también, C.S.J. sentencia de 3 Jul 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 52.967 (SP2446-2019 41 CSJ SP 27 en. 2010, rad. 29753 42 Al respecto, C.S.J. sentencia de 22 de febrero de 2012 Rdo. 30.777 M.P. José Luis Barceló Camacho 43 ARTICULO 453.
FRAUDE PROCESAL. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 50 Subrogados penales 21. Aun con delitos por los que Marlon Alberto Garcés Román y Andrés Eduardo Zuliani Arango fueron finalmente condenados y la consecuencia jurídica de imponer la pena de prisión, ninguno de ellos puede ser destinatario de la suspensión condicional de la Ejecución de la Pena de que trata el artículo 63 del C.P. -modificado por la Ley 1709 de 2014-, porque si bien la absolución por el delito de Cohecho por dar u Ofrecer descarta la prohibición del inciso segundo del canon 68A ídem, lo cierto es que fueron condenados a 82 meses de prisión, lapso que supera el factor objetivo de 4 años (o 48 meses, que es lo mismo) que prevé el numeral primero del canon 63 en cita. 22.
Contrario a ello, a falta del delito de Cohecho por dar u Ofrecer, los procesados cumplen con el factor objetivo exigido por el canon 38B del C.P. El artículo 38 B del C.P. -adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014- establece como exigencias para conceder la prisión domiciliaria que; i) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años o menos; ii) no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º de referido artículo 68 A; iii) se demuestre arraigo familiar y social del condenado y; iv) se garantice mediante caución el cumplimiento de ciertas obligaciones, entre las que se encuentra, reparar los daños ocasionados con el delito, dentro del término que fije el fallador.
Es así, que: 22.1 La sentencia fue impuesta por conductas punibles cuya pena mínima prevista por la ley no supera los 8 años de prisión. 22.2 En virtud del inciso 2º del canon 68A del C.P, el otorgamiento de esta prerrogativa no se encuentra excluido para ninguna de estas conductas punibles. 22.3 Al respecto de la demostración de este tópico, la H. Corte Suprema de Justicia señala que arraigar «en sentido lato es echar o criar raíces; vinculado con las personas Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 51 o las cosas es establecerse de manera permanente en un lugar44, de modo que el arraigo familiar y social, está referido a la presencia duradera o estable del condenado en un sitio con ocasión de sus relaciones con su grupo familiar o la comunidad con la cual interactúa en razón de su rol o actividades que desempeña»45.
En otras palabras, dice la alta colegiatura, el arraigo es «el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes».46 Éste, se demuestra con cualquier medio de prueba, sin que necesariamente sea de aquellos practicados y debatidos en el juicio oral; basta que haya sido allegado a la actuación. Puede ser alguno de los mencionados en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004 o cualquiera otro que permita establecerlo.
Tras ello, el alto tribunal plantea, ¿sirve la información procesal sobre el lugar de ubicación y permanencia, la cual permite que el indiciado o imputado en el desarrollo de la investigación y juicio puedan ser citados a las distintas diligencias o audiencias, en las cuales su presencia es requerida?, siendo afirmativa su tesis, «en tanto de ella se infiere el arraigo, mientras la ley facilita su demostración “con todos los elementos de prueba allegados a la actuación”.47» En este asunto, y durante la actuación, no se suscitó controversia alguna frente al arraigo familiar y social de estos procesados, el cual se desarrolla en el entorno laboral de la prestación de los servicios de salud, además que uno y otro, desde el comienzo de la actuación procesal han permanecido en la misma vivienda: Garcés Román en la calle 10A Número 22-51 y Zuliani Arango en la carrera 22 número 16A-296 casa 6; ambas residencias, en Medellín. 44 Diccionario Esencial de la Lengua Española, Real Academia Española, Espasa Calpe 2006. 45 C.S.J. 25 Sep 2019, M.P. Luis Guillermo Salaza Otero Rdo. 52898 (SP4134-2019). 46 CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 46647. 47 C.S.J. 25 Sep 2019, M.P. Luis Guillermo Salaza Otero Rdo. 52898 (SP4134-2019).
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 52 22.4 Así las cosas, al reunirse los presupuestos señalados en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 38B del C.P., se concederá a Garcés Román y Zuliani Arango el sustituto de la prisión domiciliaria, para lo cual, cada uno, deberá prestar caución que se fija en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir diligencia con las obligaciones prescritas en el numeral 4 del citado artículo 38B.
Sobre los montos de la caución, por integración normativa (art. 25 ib.), es viable tomar lo dispuesto en la normativa 369 de la Ley 600 de 2000, que define la caución prendaria como «el depósito de dinero o la constitución de una póliza de garantía, en cuantía de hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se fijará de acuerdo a las condiciones económicas del sindicado y la gravedad de la conducta punible».
Para este caso, en el análisis de la gravedad de los hechos, aparte de lo que se ha desarrollado a lo largo de esta decisión (y de la de primer grado) vale reseñar que los procesados no solamente atentaron contra bienes jurídicos que tutelan la red que afianza en la sociedad la confianza entre las personas y las instituciones, de las relaciones que afianzan la garantía de los documentos privados y públicos, y de fe depositada en las certificaciones de la administración; sino que su móvil no era otro que desarrollar la profesión que no les correspondía en área de tanta trascendencia personal como la salud.
No está de más destacar que, en casos como estos, con la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, el legislador quitó a los jueces la potestad de evaluar «el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado» para efectos de determinar « seria, fundada y motivadamente» que el procesado «no colocará en peligro a la comunidad» como requisito para otorgar la prisión domiciliara (según el artículo 38 de la Ley 599 de 2000); por lo que a la sala no le queda otra opción que aplicar los parámetros objetivos que demanda la citada Ley 1709 de 2014, pese a la gravedad que reviste la vulneración de los bienes jurídicos objeto de atentado por los profesionales de la salud Marlon Garcés Román y Andrés Zuliani Arango.
Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 53 DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Revocar parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para, en su lugar absolver a Marlon Alberto Garcés Román y Andrés Eduardo Zuliani Arango por los delitos de Cohecho por Dar u Ofrecer y Obtención de Documento Público Falso, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, Segundo. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el entendido de condenar a Marlon Alberto Garcés Román y Andrés Eduardo Zuliani Arango a la pena de ochenta y dos (82) meses de prisión, y multa de doscientos (200) smlmv para el año 2014, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, por los delitos de Fraude Procesal y Falsedad en Documento Privado en calidad de autores; conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Revocar parcialmente el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de conceder a Marlon Alberto Garcés Román y a Andrés Eduardo Zuliani Arango el sustituto de la prisión domiciliaria, para lo cual cada uno deberá prestar caución que se fija en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que deviene de valorar la gravedad de la conducta (a la cual se ha hecho referencia en repetidas ocasiones), y deberán suscribir diligencia con las obligaciones prescritas en el numeral 4 del citado artículo 38B.
Cuarto. Confirmar la sentencia de primero de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en los demás Radicado: 2016-00077-01 Procesado: Marlon Alberto Garcés Román y otro Delitos: Fraude procesal y otros 54 aspectos que fueron materia de apelación. Quinto. Por Secretaría de esta corporación, compúlsese copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que, de no haberse hecho, se investiguen los posibles delitos en los que pudo incurrir Leonor Herreño Aguilar con respecto a los casos puntuales de Marlon Alberto Garcés Román y Andrés Eduardo Zuliani Arango.
Sexto. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Séptimo. Designar al magistrado ponente para la lectura del fallo de segundo grado. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ PSB