REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000013201704954-01 Procedencia Juzgado 13 Penal Municipal L906 Procesado Boris Stiven Zapata Crespo Delito Hurto Calificado y Agravado Objeto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 030 Bogotá D.C, veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO 1.
El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Boris Stiven Zapata Crespo, contra la sentencia de 15 de octubre de 2020, por medio de la cual el Juzgado 13 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá condenó al procesado, por terminación anticipada a través de allanamiento a cargos, asignándole una pena de 84 meses de prisión, como coautor del delito de Hurto Calificado y Agravado.
HECHOS 2. El 26 de abril de 2017, aproximadamente las 8:30 de la noche, en la carrera 43 con calle 18 de Bogotá, Luis Giovanny Aponte Guerrero fue abordado por tres hombres armados con navajas, los cuales lo lanzaron al suelo, para apoderarse de su bolso, valorado en $200.000, al interior llevaba un celular SAMSUNG S6, valorado en $1.800.000, y $300.000 en efectivo.
La caída provocó un golpe en el hombro y la rodilla. En la huida de los atacantes, los uniformados de la Policía Nacional capturaron a uno de los indiciados, Boris Stiven Zapata Crespo, y le incautaron un arma cortopunzante. Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 2 3. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de sus peritos luego de examinar a Luis Giovanny dictaminaron una incapacidad médico legal definitiva de 12 días.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 4. El 27 de abril de 2017, ante el Juzgado 21 Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta urbe, se legalizó la captura de Zapata Crespo, la fiscalía le imputó coautoría en los delitos de Hurto Calificado y Agravado de que tratan los artículos 239, 240 inciso 2 y numeral 10 del C.P.1; cargo que el procesado no aceptó. En esa misma data se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento penitenciario. 5.
En iguales términos se radicó el escrito de acusación. 6. El 13 de octubre de 2017, al instalarse la audiencia de acusación, el procesado informó a la Juez 13 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, su deseo de allanarse al cargo atribuido, por lo que, luego de verificar que se trató de una decisión libre, consciente y voluntaria, quien presidía la vista pública indicó que la sentencia sería de carácter condenatorio.
La audiencia de que trata el canon 447 del C. de P.P. fue aplazada, tanto por la solicitud del defensor en cuanto a lograr la indemnización de parte de su prohijado y en favor del sujeto pasivo de la conducta, con la necesidad de realizar una experticia sobre los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible. 7. El 5 de febrero de 2018, se suscribe un informe pericial por el experto designado por la Defensoría del Pueblo, con el avalúo de los daños y perjuicios 1 Pese a que en el acta de la diligencia se lee únicamente hurto calificado, lo cierto es que al escuchar su registro queda claro que la imputación fue por hurto calificado y agravado de que tratan los artículos 240 inciso 2 y 241-10.
Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 3 ocasionados con la conducta punible2, en una cuantía de $1.569.849. Con fundamento en esa cifra, el 16 de abril del mismo año, Boris Stiven constituyó título judicial a nombre de la víctima, por el referido valor. 8. El 30 de julio siguiente la víctima Luis Giovanny Aponte Guerrero indicó ante la fiscalía que los perjuicios ocasionados con la conducta ascendían a $6.000.0003 -cuantía mayor a la advertida en la denuncia-. 9.
El 3 de septiembre de 2020 se dio fin a la diligencia de que trata el canon 447 de la Ley 906 de 2004; oportunidad en la que el representante de víctimas expuso por qué, en su sentir, su asistido no había sido resarcido de manera integral. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 10. El 15 de octubre de 2020, el Juzgado 13 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, luego de valorar los elementos materiales allegados, condenó a Boris Stiven como coautor del delito de Hurto Calificado y Agravado, a la pena de 168 meses, los cuales redujo en un 50% (máximo permitido) para un total de 84 meses de prisión, con aplicación favorable, explicó, del descuento de que trata el canon 539 del C. de P.P.5, sin reconocerle el descuento punitivo previsto en el canon 269 de la Ley 906 de 2004, en atención a que la tasación hecha por la 2 Folios 67 a 69 3 Folio 71 4 Folios 97 a 103 de la carpeta 5 ARTÍCULO 539.
ACEPTACIÓN DE CARGOS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Artículo adicionado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017. Rige a partir del 12 de julio de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada.
La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. En ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447.
El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral.
PARÁGRAFO. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito. Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 4 victima de los perjuicios es de $2.370.000, por los elementos hurtados, y de $1.000.000, por daños y perjuicios. 11.
La A quo no acogió la estimación de los perjuicios que hizo el perito de la Defensoría del Pueblo ), en cuantía de $1.569.849, al considerar las siguientes inconsistencias: 1) La víctima no fue escuchada al momento del informe, contrariando lo estipulado en el Art 11 literal C del C.P.P; 2) en la tasación del daño emergente y lucro cesante no se consideró la incapacidad médico legal otorgada a la víctima como consecuencia de las lesiones ocasionadas en el momento de los hechos; 3) la valoración sobre el teléfono celular está considerablemente por debajo de lo estimado por la víctima; y, 4) las pertenencias no fueron recuperadas.
Dispuso que la pena se debería cumplir den un establecimiento carcelario de acuerdo a lo exigido en el inciso segundo del canon 68A del C.P., dada la naturaleza del delito. RECURSO DE APELACIÓN 12. La defensa de Boris Steven Zapata Crespo solicita revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, considera que se desconoció la diminuente punitiva establecida en el artículo 269 del C.P. Lo anterior, porque la sentencia ignoró lo que implica la reparación del daño, y desconoce el pago hecho por el procesado en favor de la víctima como concepto de indemnización. Reseña que dentro de las oportunidades procesales correspondientes que tuvo la fiscalía y la representación de víctimas (traslado 447 del C.P.P) no se opusieron ni reprocharon el dictamen pericial realizado, que sirvió como base para la indemnización y pago que realizó el procesado en favor del afectado; como tampoco mostraron descuerdo con el monto pagado por concepto de indemnización, $1.569.849, y menos, de la forma en que se efectuó dicho pago.
Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 5 Advierte de la solicitud que hizo en su momento, para que se le reconociera a su prohijado la rebaja punitiva el artículo 269 del C.P. CONSIDERACIONES 13. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala de Decisión Penal es competente para resolver el recurso interpuesto por la Defensa Técnica acorde con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial.
Como estructura de la decisión se abordará al inicio la referencia sobre las salvaguardas y efectos jurídicos que se brinda a las terminaciones anticipadas por aceptación de cargos; para determinar su incidencia, en el caso bajo examen, frente a la inconformidad expresada por la defensa en la impugnación del fallo condenatorio. Responsabilidad penal de quien se allana a cargos 14.
La Corte Suprema de Justicia ha determinado que, «cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible acepta su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación (CSJ SP, 20 oct. 2005, rad. 24026).
Tal postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 20047, según el cual, la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea.»8, por lo que únicamente «podría tener 6 “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”. 7 Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005. 8 C.S.J. auto de 21 de febrero de 2015 M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 26568 Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 6 vocación de prosperidad una censura cuando se demuestre que en esa diligencia se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad». 15.
En el caso sub examine se tiene que, en la audiencia de 13 de octubre de 2017, la fiscalía comunicó la situación fáctica atribuida al procesado, en ella señaló: [L]a víctima estima el valor de lo hurtado, el valor de lo que le hurtaron, en $2.370.000 representados en un celular marca SAMSUNG S6 por un valor de $1.800.000, un bolso avaluado en $270.000, dinero en efectivo $300.000, cabe aclarar que ninguno de los objetos fue recuperado; valor de daños y perjuicios con este hecho, en la suma de $1.000.000, para un total de daños y perjuicios en la suma de $3.370.000 (…).
Tras esta comunicación, el a quo preguntó a Boris Stiven Zapata Crespo si entendía los cargos aceptados, a lo que éste respondió de manera afirmativa, luego de lo cual reconoció que su decisión de aceptarlos era libre, consciente y voluntaria; lo que permitió la aprobación de esta modalidad de terminación abreviada del proceso, y anunciar el carácter condenatorio de la sentencia. Bajo el conjunto de elementos normativos descritos para este tipo de terminaciones anormales del proceso, la renuncia a un debate probatorio, el mínimo estándar demostrativo exigido, y los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, la reclamación del recurrente no tiene vocación de prosperar debido a que los valores asignados a los bienes despojados injustamente, los hizo la víctima, y quedaron plasmados en la denuncia instaurada9, tal como le fueron comunicados al procesado; condiciones aceptadas de manera libre, consciente y voluntaria, con la asistencia de un profesional del derecho, quien representó sus 9 Folio 38 de la carpeta Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 7 intereses, y permitió que conociera de una manera adecuada las consecuencias jurídicas de su decisión. 16.
Por otro lado, no se puede desatender que la reparación parcial de los perjuicios a favor de la víctima constituye una circunstancia de menor punibilidad, según lo prevé el numeral 6 del canon 55 del C.P., el cual, en el caso sub examine, resulta intrascendente en la medida en que, con o sin ella, el juez de primer grado se ubicó en el primero de los cuartos de punibilidad en atención a que no concurrían circunstancias de mayor ni menor punibilidad. 17.
En ese orden, el reproche del apelante no tiene vocación de prosperar. Observación final 18. Vale señalar que, para avanzar en la aprobación del preacuerdo en el caso sub examine se debió verificar si se cumplía con el requisito previsto en el artículo 349 del C. de P.P., pues el acto de aceptación de cargos (13 de octubre de 2017) fue posterior al precedente jurisprudencial que admite al allanamiento como una modalidad del preacuerdo (CSJ, SP14496-2017, Rdo. 39831 de 27 de septiembre de 2017); no obstante, esta inobservancia mal podría ser corregida por el ad quem, en razón al principio de legalidad, pues sobre él prima, en estas condiciones, la garantía de no reformar en perjuicio del apelante único.
En este punto dijo la H. Corte Suprema de Justicia: Ahora bien, en punto de la legalidad del preacuerdo por el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, le correspondía al juez verificar si la acusada, como mínimo, reintegró el 50% del valor equivalente al incremento percibido y garantizó la restitución del remanente.
Este punto no se verificó estrictamente. En efecto, como la víctima no explicó suficientemente este aspecto, pues se rehusó a informar el monto que recibió de los acusados, en algunas oportunidades Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 8 manifestó que el valor cubrió el monto de los elementos hurtados –mas no el dinero que le extrajeron de los cajeros-, y en otras aceptó haber recibido la suma que le fue hurtada, el juez debió haber actuado con la suficiente diligencia para aclarar ese tema, que, sin duda, atañe a uno de los requisitos expresamente consagrados en la ley y que, por tanto, deben ser objeto de verificación por parte del juzgador para decidir sobre la procedencia de la condena anticipada en virtud de preacuerdo.
Pese a lo advertido, la Corte no analizará a fondo ese asunto, para evitar posibles reformas desfavorables para la procesada frente a temas que no fueron objeto de impugnación. Sin embargo, se llama la atención para que en futuras oportunidades ese requisito sea verificado con suficiencia. (CSJ, 8 Jun 2020, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, Rdo: 50659, SP2295-2020).
(Se resalta al margen del texto original) Línea de decisiones advertida en providencia del pasado 19 de agosto de 2020: Así las cosas, los juzgadores de instancia decidieron inopinadamente no aplicar las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, postura que beneficia a ANTONIO JOSÉ PÉREZ ARIAS con un descuento de pena equivalente al 35% por la aceptación de los cargos, a pesar de no cumplir con la exigencia de la disposición en cita, razón para reiterar la carencia de interés del recurrente.
Frente al dislate, los sujetos procesales con interés guardaron silencio, menos, mostraron inconformidad ante esta sede, razón por la que ninguna determinación pueda adoptar la Corporación, so pena de reformar en perjuicio la condición del sentenciado. Tráigase a colación el razonamiento que, en lo concerniente, ha expresado la Sala (CSJ SP1687–2019, 8 may. 2019, rad. 52716): [L]a primacía de las finalidades del procedimiento no puede llevar al malentendido de que bajo el pretexto de “corregir actos irregulares”, y de imponer lo sustancial sobre lo formal, el juez pueda desconocer otros derechos, como el debido proceso, sin referirse siquiera a la necesaria ponderación entre la necesidad de justicia y los derechos del acusado.
Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 9 Cuarto: Hay que convenir en que el error judicial se corrige a través de los recursos que el sistema penal consagra y que se deben interponer “oportunamente.” Incluso hay eventos en que ni siquiera constatado el error se puede enmendar el yerro, como ocurre con la prohibición de agravar la situación frente al apelante único, pese a que objetivamente se constate un error en el fallo (la reformatio in pejus) [negrilla original del texto].
Por lo explicado, de cara al reconocimiento irregular de una rebaja punitiva, la Sala no puede agravar la situación del apelante único, mucho menos, ampliar el porcentaje de reducción punitiva, bien a través de la particular propuesta del Delegado de la Fiscalía, ora de la pretensión del recurrente (en el máximo posible). (CSJ, 19 Ago 2020, M.P. Jaime Humberto Moreno Acero, Rdo: 56030, SP3212-2020).
(Se resalta al margen del texto original) 19. No obstante, teniendo en cuenta el tiempo que hubo de diferencia entre la emisión de la precitada sentencia de la H. Corte, 27 de septiembre de 2017, y la aprobación del referido allanamiento a cargos, 13 de octubre de 2017, se remitirá por medio de la secretaría de esta corporación, copia de esta providencia con destino al despacho de primera instancia con el propósito de que, en lo sucesivo, tenga en cuenta lo que en materia de allanamiento a cargos ha indicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y la «carga argumentativa de trasparencia y suficiencia del juez» en caso de apartarse (Corte Constitucional, SU 354/17). 20.
Finalmente, la sala no puede obviar que las lesiones personales causadas a la víctima produjeron en ella una incapacidad médico legal «provisional» de 14 días10, sin que ello hubiese sido materia imputación ni acusación; hecho del que el propio ofendido da cuenta en la denuncia que instauró con ocasión a los hechos del 26 de abril de 2017.
En ese orden de ideas, por la misma dependencia de la sala penal del tribunal, se compulsarán copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para 10 Folios 40 y 41 de la carpeta Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 10 que, de no haberse hecho y de no estar prescrito, se investigue el posible atentado a la integridad física denunciada por el propio ofendido, Luis Giovanny Aponte Guerrero.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen, en lo que fue materia de apelación, pero por las razones expuestas en la providencia de segunda instancia. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Por secretaría de la sala penal del tribunal, envíese copia de esta providencia con destino al despacho de primera instancia con el propósito de que, en lo sucesivo, tenga en cuenta lo que en materia de allanamiento a cargos ha indicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (27 de septiembre de 2017, Radicado 39831) en relación con su improcedencia a partir de la interpretación del artículo 349 de la ley 906 de 2004, y, la «carga argumentativa de trasparencia y suficiencia del juez» en caso de apartarse (Corte Constitucional, SU 354/17).
Cuarto. Por la misma dependencia de esta corporación, se compulsarán copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que, de no haberse hecho y de no estar prescrito, se investigue el posible atentado a la integridad física denunciado por el propio ofendido, Luis Giovanny Aponte Guerrero. Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 11 Quinto. Designar al magistrado ponente para la lectura de la sentencia de segunda instancia. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Con aclaración de voto JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Salva voto ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Psb Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 12 Aclaración de voto 1.
Con el respeto que ha caracterizado las discusiones de esta sala de decisión, considero que se debió otorgar al procesado la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 G del C.P., los argumentos que expuse y no fueron acogidos por la Sala fueron los siguientes: El canon en cita dispone: Artículo 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código.
Tras lo dicho, vale la pena responder al interrogante si el juez que conoce en segunda instancia puede decidir de oficio respecto del otorgamiento, o no, de la prisión domiciliaria de que trata el canon 38G del C.P. Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 13 Mi tesis es afirmativa, porque: i) Si bien, se trata de un beneficio del que estaría llamado a conocer el juez de ejecución de penas, la Sala Penal de la corte de cierre reconoció que no existe impedimento para que en la sentencia se realice tal evaluación, si: [P]ara el mismo se requiere que la pena de prisión se ejecute por tiempo superior a la mitad del fijado en el fallo correspondiente (…) nada impide que ese análisis igualmente lo efectúe el sentenciador, comoquiera que acorde con el artículo 37, numeral 3, de la Ley 906 de 2004 (sic), el tiempo cumplido bajo detención preventiva se reputa como parte cumplida de la pena en caso de sentencia condenatoria»11.
Además, al emitirse el sentido del fallo condenatorio «la detención sigue teniendo una naturaleza cautelar, no para el proceso sino para el cumplimiento de la pena (art. 296 ídem)12». ii) La misma sala de la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado que en la sentencia condenatoria se debe (imperativo) definir, entre otros, los mecanismos sustitutivos de la prisión: [E]l juez, en la sentencia, no solo define la responsabilidad del acusado, sino que establece las consecuencias derivadas de la comisión de la conducta punible, una vez concretada aquélla y, por ende, le resulta imperativo adoptar todas las decisiones «concernientes a la libertad de la persona, entre las cuales se encuentran la determinación de la pena principal, sus sustitutos y los mecanismos sustitutivos de la prisión.» (CSJ AP, 6 abr, 2006, rad. 24110)»13.
(Se resalta al margen del texto original) Lo anterior se acompasa con los efectos que tiene la restricción cautelar a la libertad, que inicia con la temporalidad de la detención, y continúa, una vez comunicado el sentido de fallo condenatorio, para el cumplimiento de la sentencia, 11 C.S.J. sentencia de 1º Feb 2017 M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. 45900 (SP1207-2017) 12 C.S.J. providencia del 24 de julio de 2017 AP-4711-2017 Rdo. 49734 13 CSJ, 6 Dic 2017, M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo: 50364, SP20951-2017 Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 14 es decir, en su ejecución. Aserto de la alta corporación en el auto radicado con el número 49734, del cual se colige, bajo la interpretación sistemática utilizada, con la que autoriza al juez disponer de la libertad al proferir la sentencia, no solo para su restricción sino también para su concesión o morigeración si advierte que los cargos de la sanción son susceptibles de los subrogados penales.
Tales razones, en esencia, son igualmente aplicables a la comprensión del asunto en los casos a los cuales se aplica la Ley 906 de 2004. Si se emite sentido de fallo condenatorio (arts. 446 y 447 ídem), la detención sigue teniendo una naturaleza cautelar, no para el proceso sino para el cumplimiento de la pena (art. 296 ídem). Tal conclusión se ve sistemáticamente ratificada con lo dispuesto en el art. 450 ídem, norma que autoriza al juez de conocimiento, al momento de anunciar el sentido de fallo condenatorio, a disponer que el acusado continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia o, si la detención es necesaria, ordenarla y librar inmediatamente la orden de encarcelamiento.
Dicho aserto también se desprende de los arts. 449 y 451 de la Ley 906 de 2004, pues, por una parte, si el acusado está privado de la libertad, el juez podrá ordenar su excarcelación siempre y cuando los cargos por los cuales fue encontrado culpable fueren susceptibles, al momento de dictar sentencia, del otorgamiento de un subrogado penal; por otra, de ser absuelto de la totalidad de los cargos consignados en la acusación, el juez dispondrá la libertad inmediata del procesado, y si estuviere privado de ella, levantará todas las medidas cautelares impuestas, al tiempo que librará sin dilación las órdenes correspondientes.
(Se resalta y subraya al margen del texto original) iii) La primacía oficiosa que tiene el reconocimiento de los mecanismos alternativos o sustitutivos de la pena de prisión, cuando ellos son procedentes y se Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 15 verifican los requisitos, la advierte el legislador con las consecuencias jurídicas en los casos de inobservancia; el artículo 5 de la Ley 1709 de 2014, el cual adicionó el artículo 7A de la Ley 65 de 1993, dispone: Artículo 7A.
Obligaciones especiales de los Jueces de Penas y Medidas de Seguridad. Los Jueces de Penas y Medidas de Seguridad tienen el deber de vigilar las condiciones de ejecución de la pena y de las medidas de seguridad impuesta en la sentencia condenatoria. Los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de oficio o a petición de la persona privada de la libertad o su apoderado de la defensoría pública o de la Procuraduría General de la Nación, también deberán reconocer los mecanismos alternativos o sustitutivos de la pena de prisión que resulten procedentes cuando verifiquen el cumplimiento de los respectivos requisitos.
La inobservancia de los deberes contenidos en este artículo será considerada como falta gravísima, sin perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar. El Consejo Superior de la Judicatura garantizará la presencia permanente de al menos un Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en aquellos establecimientos que así lo requieran de acuerdo con solicitud que haga el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
En los demás establecimientos se garantizarán visitas permanentes. (Se subraya al margen del texto original) Así, «para acceder a esta modalidad de prisión domiciliaria se requiere que (i) el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, (ii) no se trate de alguno de los delitos allí enlistados, (iii) el condenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, (iv) se demuestre su arraigo familiar y social, y (v) se garantice, mediante Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 16 caución, el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4 del artículo 38B del Código Penal14». 2.
En el caso de la especie, el procesado se encuentra privado de la libertad por cuenta de este proceso desde el 26 de abril de 2017, y que fue condenado a 84 meses de prisión, por lo que el 26 de octubre de 2020 cumplió 42 meses de estar privado de la libertad por esta causa, es decir, la mitad de la sanción impuesta. El delito de Hurto Agravado y Calificado no se encuentra enlistado en las prohibiciones del citado canon 38G.
Boris Stiven Zapata Crespo no hace parte del núcleo familiar de la víctima. En cuanto al arraigo, debe señalarse que éste se entiende como «…el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes”15 y se demuestra con cualquier medio de prueba, sin que necesariamente tengan que ser los practicados o debatidos en el juicio oral, pues basta que hayan sido allegados a la actuación16.
Se conoce que Boris Stiven Zapata Crespo se gana la vida como vendedor ambulante, que para la fecha de los hechos vivía con su papá Vladimir Zapata, con quien ha mantenido contacto mientras se ha estado privado de la libertad según se advierte al folio 54 de la carpeta, en donde este último, en escrito de 12 de diciembre de 2017 se queja del trató suministrado por el personal del INPEC en relación a la visita que hizo a su hijo en el centro carcelario; en este documento se conoce que, 14 C.S.J. sentencia de 1º Feb 2017 M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Rdo. 45900 (SP1207-2017) 15 SP918 del 3 de febrero de 2016, radicado 46647 y SP 18912 del 15 d noviembre de 2017, radicado 46930. 16 SP918 del 3 de febrero de 2016, radicado 46647 y SP4439 del 10 de octubre de 2018, radicado 52373, en el mismo sentido: CSJ. 10 Jun 2020, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo. 51616, SP1177-2020 Radicado: 2017 04954 Procesado: Boris Stiven Zapata Crespo Delito: Hurto calificado y agravado 17 por lo menos, hasta esa data el lugar de residencia era la calle 22 con carrera 18- 20 de esta ciudad.
Frente a ese panorama, Zapata Crespo se debió acceder a la medida sustitutiva y, por ende, diligenciar ante el juzgado de primera instancia acta de compromiso para imponer las obligaciones consagradas en el ordinal 4° del artículo 38B del Código Penal, la cual habría que garantizar mediante caución prendaria. MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ MAGISTRADO