REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000017201510798-01 Procedencia Juzgado 10 Penal del Municipal L906/04 Procesado Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito Hurto calificado y agravado y otro Objeto Apelación sentencia Decisión Aclara y confirma Aprobado en acta: 070 Bogotá D.C, primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO POR RESOLVER 1.
El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Deyvid Mauricio Prieto Usme, Camilo Andrés Aguilera Manjarres y Deivy Santiago Celis Guerrero en contra de la sentencia de 2 de marzo del 2021, mediante la cual el Juzgado 10 Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad los condenó como coautores de los delitos de Hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con Lesiones Personales agravadas.
HECHOS 2. El 19 de julio de 2015, entre las 6:00 y las 6:30 de la mañana, cuando Leonardo Díaz se desplazaba para su trabajo en su bicicleta (valorada por él en $250.000) por la avenida 77A con calle 68 de Bogotá, fue interceptado por Deivy Santiago Celis Guerrero, quien lo escupió y pateó, al bajarse del rodante, Leonardo Díaz recibió un puño en la cara de parte de Celis Guerrero y, al defenderse de la agresión, vio venir hacia él al menor de edad M.A.V.V, Camilo Andrés Aguilera Manjarrez y Deyvid Mauricio Prieto Usme; todos estos esgrimiendo cuchillos.
Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 2 Enseguida, M.A.V.V. le asestó dos puñaladas: una en el brazo izquierdo y otra en la espalda, en tanto que Deivy Santiago Celis Guerrero se apoderó de la bicicleta de propiedad de la víctima. Los cuatro agresores emprendieron la huida, pero gracias al auxilio de varios taxistas que estaban en el sector, fueron aprehendidos a dos cuadras del lugar de los hechos, momento en el cual llegaron miembros de la Policía Nacional. 3.
El instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses diagnosticó a Leonardo Díaz capacidad de médico legal de 15 días y deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, como secuelas. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 4. El 20 de julio de 2015, ante el Juzgado 70 Penal Municipal con función de control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Celis Guerrero, Prieto Usme y Aguilera Manjarrez, a quienes la fiscalía imputó coautoría en los delitos de Hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con Lesiones Personales agravadas, según los artículos 239 inciso 2, 240 inciso 2, 241 numeral 10, 268, 111, 112 inciso 1, 119 y 104 numeral 2 del C.P; sin que aquellos aceptasen los cargos.
El ente investigador no solicitó medida de aseguramiento1. 5. El 5 de agosto de esa anualidad, Celis Guerreo consignó $400.000 a favor de la víctima; según título de depósito A 6020494 del Banco Agrario de Colombia2. 6. Esa misma data, la fiscalía radicó el pliego de cargos, y el 10 de febrero de 2015 se formalizó la formulación de imputación a instancias del Juzgado 10 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá. En esta oportunidad la fiscalía adicionó a la calificación jurídica con la aplicación del dispositivo amplificador del tipo penal, contemplado en el artículo 113 inciso 2 ídem, para los delitos imperfectos (tentativa). 7.
El juicio oral se surtió en sesiones del 15 de octubre de 2019, 24 de enero y 28 de agosto de 2020 y, 15 de enero de 2021; al cabo de ellas, el a quo indicó que 1 Vale señalar que el menor de edad al que se ha hecho referencia fue puesto a disposición de la Justicia Penal para Adolescentes. 2 Folio 25 de la carpeta digital Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 3 la sentencia sería de carácter condenatorio y, en consecuencia, se surtió el trámite que prevé el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 8. El 2 de marzo de 2021, el Juzgado 10 Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta urbe consideró probada más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de Deivy Santiago, Deyvid Mauricio y Camilo Andrés dentro de los atentados en contra de los bienes jurídicos del patrimonio económico y la integridad física (aun cuando la fiscalía solicitó sentencia absolutoria para los dos últimos de los referidos encartados). 9.
A partir de la información revelada por la víctima, los patrulleros de la Policía Nacional que comparecieron a lugar de los hechos (Rubén Darío Bernal Martínez y Fredy Franco Neira) y los galenos del Instituto Nacional de Medicina Legal se logró conocer que el 19 de julio de 2015 los encartados y un menor de edad abordaron a Leonardo Díaz con la intención de hurtarle la bicicleta en que se transportaba y al tratar de evitarlo, fue agredido con arma blanca a la altura de la espalda y en el brazo izquierdo, lo cual le generó una incapacidad de 15 días y deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, hechos que fueron presenciados por varios taxistas que evitaron la fuga de los agresores. 10.
Consideró que Camilo Andrés y Deyvid Mauricio fueron los encargados de asegurar el producto del ilícito, pues el recuento realizado por la víctima es claro y contundente en afirmar que fue agredido por 4 personas, aunque los mencionados traten de eximirse de responsabilidad diciendo que fueron simples observadores que, al ser alcanzados por los otros protagonistas de los hechos, fueron confundidos por los taxistas, siendo retenidos junto a aquellos. 11.
En consecuencia, los condenó por los referidos atentados a los bienes jurídicos del patrimonio económico y la integridad física (debido a los yerros que se advierten en el proceso de tasación de la pena, este punto será materia de pronunciamiento por parte del tribunal en el acápite final de esta providencia). 3 Folio 189 a 197 de la carpeta Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 4 11.1 Indicó que la pena mayor corresponde al delito de Hurto Calificado y Agravado, pues establece una privación de libertad de 144 a 336 meses de prisión. Estos extremos los dividió en 4 cuartos, así: primer cuarto de 144 a 192 meses, segundo cuarto de 192 a 240 meses, tercer cuarto de 240 a 288 meses y el último cuarto de 288 a 336 meses.
Al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, el a quo se situó en el primer cuarto (144 a 192 meses) y, tras tener en cuenta aspectos como la gravedad de la conducta y la pluralidad de sujetos impuso la sanción de 150 meses de prisión. Ahora bien, en virtud de la tentativa reconocida en audiencia de formulación de acusación, al no haberse consumado la conducta, por la intervención de los taxistas, reconoció a los procesaos un descuento punitivo del 50%; con una asignación punitiva de 75 meses de prisión. Pena disminuida a la mitad, conforme a lo dispuesto en el canon 268 ídem, pues el valor de lo hurtado no superó 1 SMLMV y la fiscalía aseguró que para la época de los hechos no se registraban antecedentes penales.; en ese orden, la pena por el delito de Hurto Calificado y Agravado quedó 37 meses y 15 días de prisión. 11.2 A los cuales sumó, como otro tanto, 4 meses y 22 SMLMV, por el delito de Lesiones Personales agravadas. 11.3.
Los procesados fueron condenados a 41 meses y 15 días de prisión y, multa de 22 SMLMV, así como la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. 12. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (arts. 63 y 38B, respectivamente), porque la conducta atentatoria del patrimonio económico por la que fueron condenados se encuentra contenida en las prohibiciones establecidas en el artículo 68 A del C.P. También el a quo consideró que Celis Guerrero no era destinatario de la prisión domiciliaria transitoria, por incumplir los requisitos establecidos por el Decreto 546 del 14 de abril de 2020.
Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 5 13. En consecuencia, dispuso librar las correspondientes órdenes de captura, para que los encartados cumplan el castigo impuesto en el centro penitenciario que para tales efectos determine el INPEC. RECURSOS DE APELACIÓN 14.
La anterior sentencia fue recurrida por los representantes judiciales de los procesados, en los siguientes términos: 14.1 El defensor de Prieto Usme4 estima que el a quo se apartó de la solicitud de absolución planteada por a la fiscalía, desconociendo a esta entidad como titular de la acción penal, quien asume la carga de desvirtuar la presunción de inocencia con los elementos probatorios.
El juez de primer grado pasó por alto que la víctima en el contrainterrogatorio manifestó que únicamente el menor de edad fue a quien observó con un arma blanca. Además, la captura de los encartados fue hecha por un taxista que no compareció a estrados. Únicamente se cuenta con el testimonio de la víctima, lo cual no es suficiente para atribuirle responsabilidad a su asistido, incluso, el mismo juez anotó que el sujeto pasivo de la conducta tuvo desaciertos en su versión de los hechos.
El juzgador de primer grado sacó de contexto la riña en la que se dieron los hechos, con fundamento en las pruebas practicadas en juicio no se acreditó el apoderamiento ni la participación en los hechos por parte de su representado; además, acentúa, la víctima aseguró que tres de los agresores portaban cuchillo, cuando lo cierto fue que solo al menor de edad se le encontró tal arma.
De esta forma, las dudas insalvables se deben resolver en favor del procesado y como consecuencia, absolverlo. 14.2 El abogado de Camilo Andrés Aguilera Manjarrez5 estima que no se probó la coautoría de su asistido, se ignoraron las manifestaciones hechas tanto por su prohijado como las de su compañero (prueba de descargo), pues fueron claros al explicar que llegaron a la misma discoteca donde se encontraba el real agresor y 4 Folio 203 a 209 5 Registro de audiencia del 2 de marzo de 2021 Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 6 fueron enfáticos en manifestar que en ningún momento tuvieron acercamiento con el responsable Celis Guerrero.
No existe prueba de un acuerdo previo para la realización del delito de tal forma que la misma fiscalía solicitó su absolución. En concordancia con ello, la carga probatoria le corresponde al ente acusador sobre la responsabilidad del procesado y en caso de duda sobre la responsabilidad se debe resolver en favor de este. No se puede declarar la responsabilidad a una persona que no tiene dominio del hecho, por ende, solicita que se declare la absolución del procesado Aguilera Manjarrez. 14.3 El apoderado judicial de Celis Guerrero6 alega que si bien se probó que su asistido le pegó un puño a la víctima, lo cierto es que en ningún momento trató de apoderarse del rodante, sino que su agresión estaba encaminada a involucrarse en una riña, incluso, después de propiciar dicha agresión, se alejó del lugar y posteriormente volvió, tal como lo manifestaron los otros procesados en su declaración, pues de querer apropiarse de la bicicleta, no hubiese regresado a donde se encontraba su propietario.
Sobre esto, el a quo consideró probada la participación de su prohijado puesto que se estipuló la identidad de los coautores de la conducta, afirmación que la defensa considera equivocada, pues las estipulaciones buscan acreditar un hecho que no será materia de discusión, sin que eso comprometa la responsabilidad penal de los procesados, ya que, de hacerlo, se configuraría un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Así, solicita revocar la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, absolver a Celis Guerrero. De no tener recibo los anteriores argumentos, pide al ad quem la concesión del subrogado de la suspensión condicional de ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria debido a que la pena no excede los 4 años y el procesado carece de antecedentes penales, cumpliendo con los requisitos exigidos para su concesión. Con apego de providencias del año 2015 del Tribunal Superior de Bogotá, indica que el encartado tiene arraigo en Bogotá y, adicional a ello, considera que el 6 A 199 a 202 de la carpeta Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 7 numeral 2 del art 38B y el inciso 2 del art 68A del C.P van en contra del artículo 13 de la Constitución Política, pues en ella se consagran derechos fundamentales que están en juego como la libertad, la dignidad humana -base del estado social de derecho- y no es posible entender que una persona procesada por un delito como el de homicidio tenga derecho a la prisión domiciliaria mientras que su representado, procesado por un hurto no tenga esta posibilidad. 15.
En el traslado de que trata el canon 179 de la Ley 906 de 2004, los interesados guardaron silencio. CONSIDERACIONES 16. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensa técnica pues se trata de un fallo emitido por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. P.P Delimitación del objeto del debate 17.
La prueba permitió vislumbrar que los hechos que son materia de examen se desarrollaron en vía pública de la avenida 77A con calle 68 de Bogotá entre las 6:00 y 6:30 de la mañana del 19 de julio de 2015, cuando Leonardo Díaz se desplazaba para su trabajo en su bicicleta por la avenida 77A con calle 68 de Bogotá, fue interceptado por Deivy Santiago Celis Guerrero, quien lo escupió y pateó al estar todavía montado en ese medio de transporte; apeado del rodante, la víctima recibió un puño en la cara de parte de Celis Guerrero y, al intentar defenderse, el menor de edad M.A.V.V. le propinó un par de puñaladas: una en el brazo izquierdo y otra en la espalda, en tanto que Deivy Santiago se subió a la cicla.
Asimismo, que el instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses diagnosticó a Leonardo Díaz incapacidad de médico legal de 15 días y secuelas deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. 18. A partir de ello, se relatan dos versiones medularmente distintas: Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 8 18.1 De un lado, la acogida por el a quo, según la cual la intención de los procesados no era otra que apoderarse de la cicla del procesado, que Camilo Andrés y Deyvid Mauricio estaban junto al referido menor de edad, y que éstos también se encontraban armados con cuchillos. 18.2 Del otro, la hipótesis alternativa de los representantes judiciales de los procesados, quienes defienden que Deivy Santiago Celis Guerrero inició la riña sin el propósito de apoderarse de la bicicleta de Leonardo Díaz, pues se subió al rodante, dio una vuelta de 360 grados y se bajó de él; en tanto que el menor de edad M.A.V.V actuó para defender a su amigo.
Asimismo, los agresores emprendieron la huida con dirección al mismo lugar en el que se encontraba Camilo Andrés Aguilera Manjarrez y Deyvid Mauricio Prieto Usme y, por ello, pese a que estos dos últimos fueron ajenos al incidente, fueron aprehendidos por los taxistas del sector a dos cuadras de los hechos. Según esta tesis, los amigos Camilo Andrés y Deyvid Mauricio acababan de salir de «un amanecedero» del sector, y conocían a Deivy Santiago y a M.A.V.V. de -saludo- del colegio. 19.
La sala, al igual que el a quo, considera que: i) el debate oral arroja certeza racional respecto de la tesis acusadora y; ii) la tesis presentada por la defensa no se muestra como verdaderamente plausible, frente a la prueba de cargo. 20. Conclusión a la que se debe anteponer que, el hecho de que el ente investigador en sus alegatos de conclusión solicite la absolución del procesado -en este caso de dos de los tres encartados- no vincula indefectiblemente al juez, pues lo que se reclama es que «la sentencia debe ser congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su formulación oral» (principio de congruencia), lo cual no significa -según lo propone la defensa de Prieto Usme- que tal petición de la fiscalía imponga a la administración de justicia una carga más alta que la establecida por el canon 381 de la Ley 906 de 2004; tal postura es asumida por la H. Corte Suprema de Justicia desde la sentencia de 25 de mayo de 2016 bajo el radicado 43837, SP6808-20167. 7 Reiterada en providencias como de dicha alta corporación: CSJ SP3379-2018, Rad- 50890;
CSJ SP2430- 2018, Rad. 45909; CSJ AP3580-2018, Rad- 46227; CSJ AP8088-2017, Rad. 44728; SP1575-2020, entre otras. Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 9 Análisis de la prueba 21. En la estimación de los medios de conocimiento, el grado de veracidad otorgado a un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de la ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato con los datos objetivos comprobables8.
Para determinar si se cometió el delito y quiénes son sus responsables, se debe examinar el testimonio de la persona ofendida con ayuda de ciertas pautas que permitan calificar su fiabilidad9, a saber: i) que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que ponga en entredicho la aptitud probatoria de la versión de este último; ii) que la manifestación de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico; y iii) la persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones10.
A su vez, de acuerdo con lo expresado por ese alto tribunal, existen máximas de la experiencia que orientan el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, estas «son construcciones teóricas con pretensiones de generalidad o universalidad que se ajustan a la fórmula lógica “casi siempre que ocurre A, entonces sucede B”», definidas por el alto tribunal en lo penal11, las cuales sirven como soporte argumentativo o explicativo para apreciar el alcance de los datos contenidos en una prueba y, por consiguiente, «deben proponerse a partir de hechos o circunstancias demostrados»12 pues en todo caso, «son susceptibles de desvirtuar si el fenómeno de que dan cuenta no tiene respaldo en el material probatorio». 8 Al respecto C.S.J. sentencia de 1º de julio de 2009 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca Rdo. 26869 9 C.S.J. AP6454 de 22 de octubre de 2014 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 42.885 10 CSJ SP, 7 Sep. 2005, Rad. 18455. 11 Al respecto C.S.J. AP4064 de 29 de junio de 216 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 42.441 12 CSJ, SP 2/11/11, rad 36544, reiterado en SP4126-2020. 28 oct. 2020, rad. 55641.
Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 10 A su vez, la ciencia como «conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados, de los que se deducen principios y leyes generales»13 también ofrece herramientas cognoscitivas que han de tenerse en cuenta al momento de determinar la ocurrencia del punible y la responsabilidad del acusado en él, por consiguiente, los métodos cognoscitivos allegados a la actuación con el fin de evidenciar la aplicabilidad de conceptos, leyes o principios de carácter universal en la estimación de los hechos materia de investigación «deben encontrar fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable mediante métodos aceptados y estandarizados»14. 22.
Se tiene claro que Leonardo Díaz no se conocían con los procesados (ni con el menor de edad que en esa data lo atacó), de donde se descarta que entre ellos existiese una mala relación con anterioridad a ese 19 de julio de 2015. 23. Respecto de los hechos, Leonardo Díaz reveló en estrados que: Ese día me dirigí a mi trabajo normal, como siempre, por la avenida 77, a la altura de la calle 68, cuando el señor procesado acá me escupe, se me lanza a la bicicleta, obviamente yo paro porque de la patada que me le pegó a la bicicleta me la frenó, no pudo andar más. Me dice «hagámoslo realidad» y enseguida me tira un puño en la cara, yo lo único que hago es bajarme a defenderme.
Cuando él me estaba dando puños grita «ahí viene el cuchillo», cuando estaban los otros 3 muchachos en la esquina; se me bota el menor de edad, enseguida me propina una puñalada en la espalda, el otro muchacho - el que está defendiendo acá el señor abogado- me propina la otra puñalada en la espalda y el otro muchacho -el de la señora abogada- también con un cuchillo intenta tirarme una puñalada en el pecho, pero yo lo que hago es defenderme y, pues, afortunadamente en ese momento iban pasando los taxistas (…)” 24.
Es cierto i) que ninguno de los taxistas que aprehendieron a los procesados compareció a estrados y, ii) que el sujeto pasivo de las conductas 13 CSJ AP2633, 26 abr. 2017, rad. 46901 14CSJ SP 15 sept. 2010, rad. 32.488 y CSJ AP4716-2017, rad. 49234. Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 11 criminales no vio el momento en el que los victimarios fueron capturados; sin embargo, la víctima estuvo en la capacidad, y así lo hizo, de reconocer a las personas que fueron capturadas como las mismas que lo acababan de lesionar para intentar hurtar su bicicleta.
Leonardo Díaz señaló en el estrado a Deivy Santiago, Camilo Andrés y Deyvid Mauricio como las mismas personas que en el año 2015 arremetieron en su contra, situación a la que también se arriba -por corroboración-, a través de inferencia razonablemente obtenida, con el resultado del actuar de los taxistas que intervinieron en la interrupción del acto que se les atribuye a los procesados.
Los hechos demostrados permiten entender que la actividad de los conductores del servicio público no fue espontánea sino como reacción de lo que estaba pasando, y que se percibía en la escena pública narrada por la víctima, agresión e intento de desapoderamiento, y huida, no de otra manera se explica que Leonardo no viera el instante mismo de la aprehensión, pero sí el acto consumado de la captura con el tiempo suficiente para reconocer e individualizar a sus agresores.
Complemento que levantó toda duda razonable, y hoy se corrobora al estimar en conjunto las pruebas, debido a que la existencia de los iniciales aprehensores fue advertida -conocimiento directo y personal- tanto por la víctima como por los policiales que llegaron al sitio, estos encargados de procesar la situación de flagrancia que les fue advertida.
En tal análisis hay que decir que la víctima no desfigura su percepción veraz, para dar a conocer algo distinto de lo sucedido en favor de sus intereses, puesto que reconoce que perdió de vista por breves momentos a los atacantes cuando huían, lo que no obstó que en su persecución los volviera a encontrar e identificar, dentro de ese espacio y tiempo que es viable catalogar de común al de los denominados conductores.
Tampoco hubo deficiencia en cuanto al número de actores percibidos desde la escena original y los aprehendidos, que den paso a la teoría defensiva de una confusión en la que se integrara a los responsables con los meros espectadores, puesto que fue la misma cantidad de los componentes del grupo en ambas escenas, cuatro individuos. Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 12 Así, los patrulleros de la Policía Nacional, Rubén Darío Bernal Martínez y Fredy Franco Neira dan cuenta de su arribo al lugar de los hechos, a no más de 5 minutos de la ocurrencia del suceso criminal, quienes corroboran la presencia y señalamiento que desde ese momento hizo quien alegaba ser la víctima.
Franco Neira respondió en interrogatorio directo que «a pesar de la herida que tenía [la víctima], él era muy claro en sus respuestas y los señalaba puntualmente». Entonces, el grado de fiabilidad por el señalamiento que hace Leonardo Díaz en contra de los procesados, como sus agresores, se logra gracias a que: i) No hay prueba de la que se desprenda que las condiciones del lugar dificultasen la percepción que Leonardo Díaz tuvo de sus agresores, era de día (entre 6:15 y 6:30 de la mañana). ii) Como de costumbre, Leonardo Díaz se dirigía a su trabajo en su bicicleta, de lo que puede inferirse que estaba en condiciona físicas y mentales (incluso estando herido) para razonar lo que sucedía en su contra, identificar a sus agresores y recordarlos en las escasas fracciones de tiempo en los que salieron de su percepción visual. iii) La fijación visual, base del posterior reconocimiento de parte de Leonardo Díaz, no fue pasajera, antes del despliegue descrito como reprochable, pudo advertir los objetos a los que se aproximaba, natural a la conducción del rodante, y luego, en su aproximación, detallarlos.
Así, asevera haber visto a un grupo numeroso de jóvenes del cual salió su primer agresor, luego a los otros tres victimarios que se acercaron provenientes de la esquina, se defendió de ellos, lo que permite comprender tal cercanía, traducida en las lesiones corpóreas originadas en los golpes con los miembros superiores, y las causadas con las armas cortopunzantes. iv) La defensa yerra en la interpretación del testimonio de la víctima, pues no es cierto que Leonardo Díaz se le dificultase individualizar a sus atacantes; la referencia la hizo de manera concreta a que, por el paso del tiempo, no podía describir al momento del juicio oral, la vestimenta de la mayoría de sus agresores.
Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 13 A propósito de este punto, Leonado Díaz los individualizó a cada uno, describiendo sus características físicas, los señaló en estrados como sus agresores y describió el rol que cada uno de ellos desarrolló en el atentado que sufrió; testimonio que se evalúa como claro, preciso y contundente en cuanto a los señalamientos efectuados. 25.
Además, la hipótesis alternativa que manejan los defensores no tiene la entidad de poner en duda la prueba de cargo. 25.1 Los abogados de los procesados teorizan que no se trató de un atentado contra el patrimonio económico, sino de una reyerta. Para la sala dicha manifestación no es más que una insular excusa del reprochable comportamiento de la mañana del 19 de julio de 2015; porque: ¿Qué necesidad tenía Celis Guerreo de empezar con una pelea, para luego dirigir su acción a apoderarse de la bicicleta de la víctima, movilizarse en ella –en sus palabras, dando una vuelta de 360 grados- mientras sus compañeros seguían con la agresión en contra de Leonardo Díaz?; este razonamiento también fue tenido en cuenta por el a quo sin que ninguno de los apelantes hiciese un concreto reproche para desestimarlo, o justificarlo probatoriamente. 25.2 Se ahonda en elementos que refuerzan la credibilidad de Leonardo Díaz, que lo alejan de una intención de perjudicar injustamente a los encartados, al hacer referencia a la explicación que dio Celis Guerrero sobre los hechos, de tratarse de una confusión, al creer la víctima era un hombre que «molestaba» a su hermana.
Sin embargo, de tenerse como válida tal expresión, solo se deja ver en ella un intento de justificar el acto del que reconocía su autoría, para minimizar o distraer el reproche penal, puesto que tal confusión hubiese sido fácilmente aclarada una vez se dio el primer acercamiento por el contacto físico de las agresiones, de lo que también resulta inexplicable que siguiera el mencionado apoderamiento del rodante. 25.4 Por otra parte, no es inverosímil la afirmación que hace Leonardo Díaz sobre la tenencia de armas cortopunzantes en poder de Aguilera Manjarrez, Prieto Usme y el menor, basado en que sólo a este último, los uniformados de la Policía Nacional le hallaron una navaja; debido a que así como el agredido perdió Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 14 momentáneamente de vista a sus atacantes -por dos cuadras- da la posibilidad que en tal interregno temporo-espacial se hubiesen desecho de algunos de estos instrumentos. 25.5 De manera que, una vez se alcanza el estándar probatorio por quien tiene la carga de desvirtuar la presunción de inocencia, más allá de duda razonable, la fiscalía; la labor de la contraparte no reactivará de manera alguna la duda favorable a los intereses de los acusados con solo explorar en alegatos -en los que se incluyen los recursos- la formulación de hipótesis, cuando estas se encuentran huérfanas de medios probatorios que las hagan verdaderamente plausibles.
Al respecto ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia: La presunción de inocencia que ampara al procesado implica que la carga probatoria de la Fiscalía no se cumple con la demostración de que la hipótesis acusatoria es posible o probable, pues el ordenamiento jurídico consagra un estándar más elevando (convencimiento más allá de duda razonable), que no puede tenerse por cumplido cuando las pruebas practicadas en el juicio oral le brindan soporte a otras hipótesis alternativas, al punto que puedan ser catalogadas como verdaderamente plausibles.
Ello, bajo el entendido de que las hipótesis defensivas no están sometidas al mismo estándar previsto para el acusador, porque ello vaciaría de contenido el concepto de duda razonable (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175; CSJSP, 4 dic 2019, Rad. 55651, entre otras. (CSJ. 3 Mar 2021. M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo: 53057, SP729-2021). 26.
En conclusión, las acusaciones que Leonardo Díaz hace en contra de Celis Guerrero, Aguilera Manjarrez y Prieto Usme están desprovistas de cualquier desavenencia anterior al 19 de julio de 2015; de la versión de la víctima se puede inferir razonablemente que trató de un atentado contra su patrimonio económico y que la lesiones que sufrió fueron ocasionadas para facilitar el desapoderamiento de su bicicleta.
Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 15 En ese contexto, Celis Guerrero se encargó de provocar a Leonardo Díaz para bajarlo de la cicla -lo escupió y le pegó en una de las ruedas-, al instante, Aguilera Manjarrez, Prieto Usme y el menor de edad M.A.V.V. tuvieron la función de intimidar y agredir a la víctima con el uso de armas corto-punzantes, causantes de dos lesiones, para que el primero de ellos, Celis Guerrero, se apoderase del medio de movilización de Leonardo Díaz, valorado por éste en $250.000; al cabo de lo cual, los cuatro agresores emprendieron la huida hasta ser aprehendidos a las dos cuadras del lugar de los hechos.
Comportamiento que se adecua al delito de Hurto según la regla 239 inciso segundo, Calificado por el canon 240 inciso segundo (violencia sobre las personas), Agravado por la norma 241 numeral 10 (actuar en coparticipación criminal), concurrente con la circunstancia de atenuación punitiva que prevé el canon 268 (menor a un SMLMV, sujeto activo sin antecedentes penales y sin causar grave daño al patrimonio de la víctima, atendiendo su situación económica) y con el inciso primero del artículo 27 (tentado por causas ajenas al sujeto activo), en concurso con Lesiones Personales previstas en los artículos 111, 112 inciso segundo, 113 inciso segundo, Agravado según las reglas 119 y 104-2 (para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes); todos, del Código Penal.
Por lo descrito, se entiende que el grupo de las tres personas que llegaron a ayudar a Celis Guerrero conocían de su plan criminal y querían su ejecución, solo que, por el reparto propio de las funciones, solo uno solo de ellos fue quien se apoderó de manera material de la cicla, mientras los demás reducían físicamente al propietario del bien, para lograr el propósito trazado.
División de funciones que, incluso, tampoco hubiese cambiado en cuanto a su actuación como coautores en el evento en que Aguilera Manjarrez y Prieto Usme hubiesen contribuido únicamente como vigilantes de los hechos, es decir, sin atacar con cuchillos a la víctima, pues la postura vigente en Colombia es que «la labor del campanero corresponde a la coautoría y no a una participación accesoria»15. 15 CSJ, 3 Feb 2021, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo: 57265, SP168-2021.
Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 16 Además, los elementos correspondientes a circunstancias de tiempo, modo y lugar de las que se desprende que el sujeto pasivo de la conducta acierta en señalar que fueron los procesados -y no otros- quienes los taxistas del sector aprehendieron por los hechos que instantes antes se suscitaron en contra del denunciante. 27.
En ese orden de ideas, el ad quem llega a la misma conclusión del a quo y, por ende, los reparos de los apelantes no tienen vocación de prosperar. Inciso segundo del artículo 68A en concordancia con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara 28. Es cierto que con la vigencia de la Ley 1709 de 2014, varias salas del Tribunal Superior de Bogotá efectuaron distintas consideraciones frente al contenido de los artículos 63, 38B en concordancia con el canon 68A del C.P., No obstante, los criterios que de ello surgieron quedaron zanjados por la H. Corte Suprema de Justicia, a partir del auto AP3358-201516, en donde la alta corporación enseñó que «es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el segundo inciso del artículo 68A»17, toda vez que, tal normativa expresamente excluye la concesión para una serie de conductas punibles, entre las que se destaca el Hurto Calificado, de «toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva» (Negrilla fuera del texto original).
En ese orden de ideas, el reproche formulado por el apelante no tiene vocación de prosperar. 16 Reiterado en los radicados, rad. 46031, en posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias de casación SP11235-2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718 17 CSJ. AP3358-2015, Rad. 46031MP. Gustavo Enrique Malo Fernández, 17 de julio de 2015.
Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 17 Observaciones sobre el proceso de tasación punitiva 29. Aun cuando los reproches no tienen vocación de prosperar, la sala encontró varios errores en el proceso de dosificación punitiva (resumido en los numerales 11, 11.1, 11.2 y 11.3 Supra)18: Primero, el a quo individualizó la pena correspondiente al delito de Hurto Calificado y Agravado, luego de lo cual efectuó un descuento del 50% de esa pena, por el grado de tentativa de que trata el canon 27 del C.P.; este proceder no fue acertado, porque la tentativa es una circunstancia que existe al momento del delito y, por ende, no incide en la individualización de la pena (como lo hizo el juez de primer grado) sino en la delimitación del marco de punibilidad.
Segundo, en casos de concurso de conductas punibles, el delito base corresponde a la «pena más grave según su naturaleza», lo cual no se obtiene en abstracto (como lo hizo el juez de primera instancia), sino cuando los delitos concursales han sido individualizados. Este yerro desembocó en que se tomase como delito base el ilícito de Hurto Calificado y Agravado Imperfecto, cuando lo cierto es que el delito «más grave según su naturaleza», para este caso, fue el de Lesiones personales.
Ello es así, porque el rango de punibilidad que los artículos 111 inciso 1, 113 inciso 2, 119 y 104-2 del C.P., oscila entre 42 meses y 18 días a 189 meses; por lo que, en el caso hipotético en el que se le imponga el mínimo permitido por la ley, la sanción por este atentado contra la integridad personal sería de 42 meses y 18 días, lo cual resulta ser superior a los 37 meses y 15 días que el a quo dispuso para el pluricitado atentado contra el patrimonio económico.
No obstante, este yerro en la escogencia del delito base y el concursal no puede ser corregido por el ad quem, so pena de vulnerar el principio de no reforma en perjuicio del apelante único. 18 Al respecto de la tasación punitiva: CSJ, 13 Feb 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier, Rdo: 47675, SP338- 2019; CSJ, 18 Jul 2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo. 48.031, SP2866.
Entre otras. Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 18 Finalmente, la pena de multa que surge de los artículos 111 inciso 1, 113 inciso 2, 119 y 104-2 del C.P., es de 46.21 a 81 SMLMV, pero, sin motivación alguna el a quo decidió imponer 22 SMLMV, lo cual va contravía el principio de legalidad de las penas.
Este yerro tampoco puede ser corregido por el ad quem, so pena de vulnerar el principio de no reforma en perjuicio del apelante único; no obstante, ha de aclararse que dicha multa corresponde a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos (principio de legalidad)19, esto es, para el año 2015. 30. No obstante, y con único propósito de evitar estos yerros en futuras oportunidades, por secretaría de la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá, envíese copia de esta providencia al Juez 10° Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de 2 de marzo del 2021, proferida por el Juzgado 10 Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad, en los aspectos que fue materia de apelación. Con la aclaración de que la pena de multa corresponde a 22 salarios mínimos legales mensuales para la fecha de los hechos, esto es, para el año 2015.
Segundo. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación. Tercero. Por secretaría, envíese copia de esta providencia al Juzgado 10 Penal del Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad. 19 Al respecto, C.S.J. sentencia de 22 de febrero de 2012 Rdo. 30.777 M.P. José Luis Barceló Camacho Radicado: 2015-10798-01 Procesado: Deivy Santiago Celis Guerrero y otros Delito: Hurto calificado y agravado y, otro 19 Cuarto. Desígnese al magistrado ponente para la lectura del fallo de segundo grado.
Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ HSB