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D.C. 27 de febrero de 2004 Magistrado Ponente: RICARDO ZOP� M�NDEZ Radicaci�n: 0853 Clase de Proceso:ORDINARIO Demandante: CAJA AGRARIA Demandado:ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Motivo de la decisi�n:APELACION SENTENCIA. Decisi�n:CONFIRMA Decidido en la Sala de Octubre 28 de 2003 Seg�n acta No 37 de la misma fecha. Se revisa la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito, de esta ciudad en el proceso de la referencia, por v�a del recurso de apelaci�n que present� la parte demandante.
ANTECEDENTES La demanda. Mediante apoderado judicial la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, demand� en proceso ordinario a ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. a fin de que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.Que se declare que la Compa��a de Seguros Comerciales de Colombia S.A. a trav�s de la p�liza No. 627032 contrajo la obligaci�n de garantizar a la Caja Agraria que la sociedad Construca S.A. constituir�a a su favor una fiducia inmobiliaria de garant�a sobre los inmuebles mencionados en dicha p�liza por la suma de $ 1.000.000.000 2.
Que el siniestro amparado por la p�liza de seguros constituida a favor de la Caja Agraria, ocurri� el 25 de diciembre de 1996, fecha de vencimiento de la �ltima prorroga del contrato de seguro. 3. Que la sociedad Aseguradora Colseguros esta en la obligaci�n de indemnizar a la Caja Agraria por los perjuicios sufridos en virtud de que Construca S.A. no constituy� la garant�a fiduciaria antes referida, ni cancel� la obligaci�n. 4.
Que la sociedad demandada debe cancelar a la Caja Agraria por los perjuicios irrogados las siguientes sumas de dinero: 4.1 La suma de $ 833.333.334 correspondiente al valor del saldo adeudado por Construca a la Caja Agraria, m�s los correspondientes intereses moratorios liquidados desde el d�a 2 de abril de 1992 hasta que se verifique su pago a la tasa m�xima legal permitida. 4.2 Por los intereses de mora sobre la totalidad de lo adeudado por concepto de capital e intereses, a la tasa equivalente al doble de los intereses corrientes desde cuando hubiere transcurrido un mes a partir de la presentaci�n de la demanda. 4.3 Que la sociedad demandada sea condenada al pago de las costas y gastos del proceso. 2.
HECHOS. Como fundamentos f�cticos expuso la parte demandante los que a continuaci�n se resumen: 2.1. La Caja Agraria otorg� a la firma Constructora de Carreteras y Obras Civiles S.A. un cr�dito por la suma de $ 1.000.000.000, lo que dio origen a que esta suscribiera el 28 de diciembre de 1995 el pagar� No. 5426074, cantidad que ser�a cancelada en un plazo de 36 meses mediante 12 abonos trimestrales de $ 83.333.333, a partir del 28 de marzo de 1996. 2.2.Para acceder a tal cr�dito, la junta directiva de la Caja Agraria solicit� la constituci�n de una garant�a por parte de la sociedad Construca S.A. consistente en una fiducia de garant�a. 2.3 Con el fin de dar cumplimiento a la condici�n antes descrita Construca S.A. le entregar�a a la Caja Agraria una p�liza de cumplimiento expedida por la Compa��a de seguros de reconocida solvencia a trav�s de la cual se le garantizar� la constituci�n de la fiducia como respaldo de la operaci�n. 2.4 Con el fin de obtener el cr�dito, la sociedad Construca constituy� p�liza de cumplimiento con la Aseguradora Colseguros S.A. el 26 de diciembre de 1995, con vigencia hasta el 26 de marzo de 1996, mediante la cual se garantizaba la constituci�n de la fiducia a favor de la Caja Agraria. 2.5.
La mencionada p�liza fue objeto de prorrogas sucesivas, ampliando su vigencia hasta el 25 de septiembre de 1996. 2.6. La sociedad Construca no cumpli� con la obligaci�n de constituir la correspondiente fiducia, raz�n por la cual la Caja Agraria present� el correspondiente aviso de siniestro a la Aseguradora Colseguros, mediante comunicaci�n fechada el 25 de septiembre de 1996. 2.7 Mediante escrito calendado el 21 de abril de 1997, la Caja Agraria present� a Colseguros la reclamaci�n por el siniestro que afect� la poliza No. 627032. 2.8 Colseguros formul� objeci�n mediante comunicaci�n del 21 de mayo de 1997, la que fundament� en que la cuant�a de los perjuicios no hab�a sido demostrada y en que Construca se encontraba en proceso de efectuar el pago de la obligaci�n. 2.9 La Caja Agraria demand� en proceso ejecutivo a la sociedad Construca S.A. aportando como base el pagar� suscrito por esta �ltima, demanda que se tramit� ante el Juez 31 Civil del Circuito de esta ciudad. 2.10 La firma Construca entr� en concordato el 12 de diciembre de 1997, por lo que el juez de conocimiento remiti� el expediente a la Superintendencia Bancaria. 2.11 El incumplimiento de Construca S.A. al no suscribir el contrato de fiducia, ocasion� perjuicios a la Caja Agraria los cuales ascienden a la suma de $ 833.333.334. 2.12 La sociedad Construca abono a la obligaci�n la suma de $ 166.666.667. 3.TRAMITE Admitida la demanda por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta Ciudad a quien por reparto correspondi� su conocimiento, fue vinculada la sociedad demandada mediante notificaci�n personal, quien por conducto de apoderado judicial procedi� a contestar la demanda oponi�ndose a las pretensiones y formulando para ello las excepciones denominadas � Cumplimiento de la obligaci�n amparada� excepci�n principal, y como excepciones subsidiarias las de � Inexigibilidad del obligaci�n� � prescripci�n de la acci�n derivada del contrato de seguro y falta de uno de sus elementos el de riesgo asegurable� �Novaci�n�, �Falta de demostraci�n de perjuicios�, � Carencia de poder suficiente� � Falta de amparo de los perjuicios�, as� como la excepci�n innominada.
Convoc� el A-quo a la audiencia prevista por al Art. 101 del C.P.C. a la cual acudieron las partes, la que fue declarada fracasada por la falta de �nimo conciliatorio. Se abri� el proceso a pruebas, que recaudadas dieron paso a la etapa de alegatos, luego de lo cual se defini� la instancia mediante sentencia objeto del presente recurso.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado del conocimiento declaro probada la excepci�n denominada falta de demostraci�n de perjuicios, para lo cual sostuvo que dentro de los documentos aportados al proceso ninguno acusa la comprobaci�n del da�o inferido a la demandante, y que la prueba del perjuicio no puede suplirse de manera intutitiva.
5. RECURSO DE APELACION Notificada la decisi�n, apel� de ella la parte demandante, fundamentado en que no resulta aceptable el argumento del juez de primera instancia cuando indica que si los perjuicios no se probaron al momento de presentar la demanda no es posible que durante el proceso los mismos sean probados pues tal posici�n resulta contraria lo dispuesto por el art�culo 1080 del C. de Co., ya que no resulta razonable que se tenga que probar una afirmaci�n indefinida como es el hecho de que no se le pag� por Construca S.A. la suma que reclama como perjuicios.
CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES No admiten reparo los denominados presupuestos procesales presentes como se hallan la demanda en forma, capacidad de las partes y el tramite ordinario bien impartido por el Juez competente, y ausente como se encuentra la actuaci�n de vicio alguno con idoneidad anulatoria.
2. DEL CONTRATO DE SEGURO En relaci�n con el contrato de seguro, regulado por el T�tulo V del estatuto mercantil, no se hace una definici�n del mismo dada la complejidad que reviste, sin embargo, la doctrina ha elaborado diversas definiciones de esta especial clase de contrato, dentro de las cuales, acertada encuentra la Sala la definici�n que invoca el tratadista J. Efren Ossa de los autores Picard y Besson. �El seguro es una operaci�n por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una remuneraci�n, la prima, para �l o para un tercero, en caso de realizaci�n de un riesgo, una prestaci�n por otra parte, el asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estad�stica�, definici�n esta que por su gran amplitud enfoca el seguro tanto desde su perspectiva jur�dica como en los soportes de su operaci�n t�cnica, raz�n por la cual, en palabras del tratadista Ossa, se ha ganado la adhesi�n de tan reputados tratadistas.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO Podemos mencionar como elementos de la esencia del contrato de seguro, el inter�s asegurable; el riesgo asegurable; la prima o precio del seguro; y la obligaci�n condicional del asegurador. (Art. 1.045 del C. de Co.). La connotaci�n de esenciales de estos elementos, hace que la carencia de cualquiera de estos, el contrato no produzca efecto alguno. Ahora bien, en punto del inter�s asegurable, en palabras del profesor Fernando Palacios S�nchez, se tiene que es �la relaci�n jur�dico - econ�mica que debe existir entre quien toma el seguro con lo que se asegura, sea una vida, un bien, o el patrimonio de una persona�, lo cual podr�a entenderse como el inter�s que tiene el tomador del seguro en la no ocurrencia del siniestro, por tener este un valor especial, la vida, los bienes o en fin el objeto sobre el cual recaiga el seguro.
Siguiendo los lineamientos del estatuto mercantil, reza el art�culo 1.083: �Tiene inter�s asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realizaci�n de un riesgo. Es asegurable todo inter�s que, adem�s de ser l�cito, sea susceptible de estimaci�n en dinero�. Podemos entonces concluir, que son requisitos del inter�s asegurable el de ser l�cito y estimable en dinero, con miras a que el principio indemnizatorio pueda aplicarse correctamente.
Ahora bien, concretamente en los seguros de da�os, y en lo que hace referencia al valor asegurable, importa fundamentalente en el momento de celebrar el contrato, pues, en palabras del tratadista Efr�n Ossa, �corresponde, adem�s a una declaraci�n unilateral del tomador o asegurado, o mejor a�n, es la premisa personal que le permite optar por �la suma asegurada�, por lo cual esta no vincula fatalmente al asegurador como factor determinante de la indemnizaci�n en caso de siniestro.
S�lo es su l�mite m�ximo, pero ni siquiera puede tomarse como presunci�n de valor asegurable. Tan s�lo puede atribu�rsele esta calidad si coincide con un valor asegurable que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador, seg�n la previsi�n del art. 1.089 (inc. 2�) del C. de Co. Y su consecuencia no es otra que la inversi�n de la carga de la prueba del quantum del da�o indemnizable que ordinariamente incumbe al asegurado (art. 1.077)� No ocurre lo mismo, en los seguros en que - conforme al art�culo 1087 del C. de Co. - �no pueda hacerse la estimaci�n previa en dinero del inter�s asegurable� porque en tales casos �el valor del seguro ser� estipulado libremente por los contratantes� De otro lado, constituye el riesgo asegurable el segundo elemento esencial del contrato de seguro.
El c�digo de comercio define el riesgo como �el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizaci�n da origen a la obligaci�n del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los f�sicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extra�os al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento�. (Art. 1.054 del C. de Co.) Un punto importante por analizar en el caso que nos ocupa es lo referente al siniestro, el cual no es m�s que la realizaci�n del riesgo asegurado, es as� como ocurrido el siniestro, lo que ha sido hasta el momento una promesa del asegurador, se convierte en una obligaci�n de hacer efectivo el pago de la indemnizaci�n, en la medida en que ha sido este el objeto de la obligaci�n que ha sido asumida por �l. En palabras del tratadista Efr�n Ossa, realizado el riesgo, es decir configurado el siniestro, que en su sentir es el riesgo en estado de da�o, nace ipso facto, por ministerio de la ley, la obligaci�n actual del asegurador de pagar la prestaci�n asegurada conforme a las estipulaciones del contrato.
2.2. DEL SEGURO DE DA�O El seguro de da�os no puede ser fuente de ganancia para el asegurado pues con �l lo que se pretende es compensar los perjuicios; diferencia que lo hace diametralmente opuesto al seguro de personas, en el cual el monto de los perjuicios est� determinado de antemano en la p�liza. En efecto, los seguros de da�os se encuentran regidos entre otros por el principio de la indemnizaci�n, recogido por el art�culo 1088 del C. de Co, el cual indica que �respecto del asegurado, los seguros de da�os ser�n contratos de mera indemnizaci�n y jam�s podr�n constitu�r para �l fuente de enriquecimiento.
La indemnizaci�n podr� comprender a la vez el da�o emergente y el lucro cesante, pero �ste derber� ser objeto de un acuerdo expreso�. As� pues no puede darse por acreditado el perjuicio que alega haber padecido el demandante as� como la cuant�a del da�o, sin que exista plena prueba del monto de los mismos. 2.3 DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO Podemos entender el seguro de cumplimiento como una subespecie del seguro de da�os, donde se busca esencialmente garantizar a los acreedores las obligaciones nacidas de leyes o contratos.
Dada su caracter�stica de seguro de da�os, tiene naturaleza indemnizatoria, de tal manera que el asegurado no puede bajo ninguna circunstancia, pretender reclamar una compensaci�n por el detrimento patrimonial sufrido como consecuencia del siniestro, sin prueba del perjuicio causado. La H. Corte Suprema, en sentencia S- 063 de fecha mayo 24 del 2000, y en el mismo sentido de lo expresado en la de fecha 22 de Julio de 1.999 citada por el A quo, dijo: �As� pues, concretando a�n m�s este an�lisis, resulta que en el proceso, para efectos de la indemnizaci�n pretendida, ha debido la parte actora determinar, no s�lo el incumplimiento, sino el perjuicio real y efectivo que le hubiere sobrevenido por el hecho de que la deudora no hubiese honrado su compromiso de constituir hipoteca; demostraci�n que constituye carga del asegurado, conforme a lo ordenado por el art�culo 1077 del C�digo de Comercio. �Y aqu� es preciso insistir en c�mo en este caso el mero incumplimiento de que se viene tratando no genera por s� mismo perjuicios, puesto que, como lo dijera esta Corporaci�n en sentencia de 15 de marzo de 1983, son varias las hip�tesis que al respecto se pueden considerar: �a.- Que el deudor no preste la garant�a, pero cumpla la obligaci�n principal, caso en el cual, en principio no hay perjuicio para el acreedor.
"Es que en el fondo a buen pagador sobran prendas". �b) Que el acreedor se quede sin garant�a porque el deudor se insolvente y enajene el bien que ofreci� hipotecar, caso en el cual, siempre en principio, la falta de hipoteca determinar�a un perjuicio, el que, naturalmente, deber� acreditarse. �c) Que la finca, aun permaneciendo en el patrimonio del deudor, soportara varias hipotecas, al hacer efectivas las cuales, no quedase remanente alguno, situaci�n en la que el acreedor asegurado hubiese quedado insatisfecho aun cuando la hipoteca a su favor se hubiese constituido. �Y otra hip�tesis podr�a arriesgarse ahora, dentro de las m�ltiples que podr�an presentarse, relacionada �sta m�s con la cuant�a, que con la existencia del perjuicio: la de que, simplemente, el valor del bien que se ofreci� como garant�a no fuere suficiente para cancelar la totalidad de la deuda cuyo amparo se buscaba, evento en el cual, por supuesto, el perjuicio s�lo ser�a parcial. �En una palabra, entonces, hac�ase ineludible acreditar que el incumplimiento de la palabra que se hab�a garantizado, hab�a ocasionado un da�o cierto y directo al demandante.�
3. CASO CONCRETO En lo referente a la carga probatoria para el contrato de seguros, reza el art�culo 1.077: �Corresponder� al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, as� como la cuant�a de la p�rdida, si fuere el caso�. Concierne pues en estos t�rminos una doble carga probatoria a la demandante, cual es, probar de un lado el incumplimiento, cuando quiera que �l no constituye una afirmaci�n indefinida exenta de prueba, y del otro, el monto de los perjuicios sufridos por la misma como consecuencia del siniestro.
Al respecto, no cabe duda que obra en el expediente prueba de lo primero, es as� como la compa��a CONSTRUCA S.A. se oblig� para con la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO a constituir una fiducia para garantizar un cr�dito otorgado por la primera, para lo cual exigi� la mutuante una p�liza de cumplimiento expedida por la aqu� demandada, donde se garantizaba la constituci�n de la fiducia, inicialmente expedida hasta el 26 de Marzo de 1.996, posteriormente prorrogada hasta los d�as 26 de Mayo, 26 de Julio y 25 de Septiembre de 1.996.
(fls. 45 a 48 Cdo. 3) y efectivamente para la fecha de la �ltima pr�rroga, la deudora no hab�a cumplido con su obligaci�n de constituir la fiducia en garant�a en favor FIDUAGRARIA. Dejado entonces de presente el hecho del acaecimiento del siniestro, entrar� entonces la Sala a determinar si obra en autos prueba del perjuicio sufrido por la entidad demandante como consecuencia de la ocurrencia del siniestro.
El A- quo, a efectos de determinar el monto de los perjuicios, decret� la pr�ctica de un dictamen pericial, con el fin de que �dos expertos en la materia aval�en los perjuicios que sufri� la CAJA AGRARIA por el s�lo hecho de no haberse constituido la garant�a fiduciaria y la consecuencial imposibilidad de cobrar a CONSTRUCA S.A. el saldo insoluto del cr�dito�� (fl. 4 Anexo 1) (Subraya fuera de texto).
La mencionada prueba se practic� en la respectiva etapa procesal, pese a ello, encuentra la Sala que el objeto de la misma, cual era tasar los perjuicios � por el solo hecho de no haberse constituido la garant�a fiduciaria�, fue distorsionado, en raz�n a que los peritos se limitaron a sostener que los perjuicios part�an del valor adeudado a la CAJA AGRARIA por CONSTRUCA, incrementando los respectivos intereses moratorios, como si en este caso se hubiera afianzado la obligaci�n de pagar el cr�dito.
Aceptar ello significar�a trasponer el riesgo asegurado para colocarlo en el pago de la obligaci�n crediticia, cuando la verdad fue que aquel consisti� en la constituci�n de una fiducia. As� pues, Incurrieron los peritos en la equivocaci�n de no hacer diferencia entre el valor del cr�dito otorgado y el perjuicio padecido, tomando los dos conceptos como iguales.
En los seguros de cumplimiento, la sola inejecuci�n por parte del obligado, no genera per s� la obligaci�n de pagar indemnizaci�n alguna sino hasta cuando sea demostrado el monto de los perjuicios, pues la esencia de este tipo de seguros es el perjuicio; aceptar tesis contraria, implicar�a aceptar el mencionado seguro como una fuente de enriquecimiento.
Es de vital importancia en el caso de autos DETERMINAR, la garant�a otorgada por la aseguradora, pues se hace evidente, que la misma no asumi� la obligaci�n emanada del contrato de mutuo celebrado con la CAJA AGRARIA, sino por el contrario, el cumplimiento de la obligaci�n de constituir la fiducia en favor de Fiduagraria, relaci�n jur�dica diametralmente distinta a la que surgi� como consecuencia del contrato de mutuo celebrado entre las ya mencionadas partes.
En situaci�n an�loga a la ac� planteada, dijo la Corte en sentencia ya citada: �De esta manera, descartado como qued� que la aseguradora demandada hubiese contra�do la obligaci�n de cancelar la suma que a t�tulo de mutuo recibi� Leonor Dossman de Orozco de parte de Inmobiliaria Bol�var, y constituyendo la suma asegurada no otra cosa que el l�mite m�ximo de la obligaci�n que para el asegurador genera el siniestro -art. 1079 C. Co.-, surge con claridad que, en el evento de ocurrir �ste, el asegurador quedaba obligado a responder hasta concurrencia de la suma asegurada pero por el monto del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado, acorde con la reglamentaci�n legal -art�culos 1079 y 1089 ibidem- y con los t�rminos mismos de la p�liza de cumplimiento, en cuyas condiciones generales qued� establecido, en la cl�usula segunda, que la indemnizaci�n a cargo de la Compa��a se limita al monto del perjuicio patrimonial que demuestre haber sufrido el asegurado y hasta la concurrencia del valor asegurado establecido en esta p�liza y en la decimotercera, en lo pertinente, que corresponder� al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, as� como la cuant�a de la p�rdida".
Debiendo por consiguiente probarse no s�lo el hecho del incumplimiento, sino, punto importante, el monto de los perjuicios, y no siendo para ello posible tener en cuenta el dictamen pericial, en raz�n a que el mismo toma como base para la liquidaci�n de los perjuicios la suma adeudada por Construca a la CAJA AGRARIA, y como bien qued� sentado, esta es una relaci�n jur�dica distinta a la que surgi� entre la aqu� demandante y la entidad aseguradora, la falta de prueba acerca del monto de dicho perjuicio, impide la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda debido a la falta de uno de los requisitos establecidos en el art. 1.077 del C. de Co. - �la cuant�a de la p�rdida�-, raz�n por la cual habr� esta Sala de confirmar la Sentencia apelada.
DECISI�N En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de esta ciudad, por medio de la cual se declar� probada la excepci�n de falta de demostraci�n de los perjuicios. 2.
CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante. NOTIF�QUESE RICARDO ZOPO MENDEZ Magistrado. 0853 FRANCISCO FLOREZ ARENAS Magistrado 0853 RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS Magistrado. 0853 Teor�a General del Seguro. El contrato. J. Efr�n Ossa G. Segunda Edici�n. Editorial Temis. 1.991 Seguros. Temas Esenciales. Universidad de la Sabana.
Bogot�. 2003 Ob. Cit. P�g. 81. 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