1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000017201380571 01 Procedencia Juzgado 3º Penal de Circuito L. 906 de 2004 Procesado Félix Andrés Santos Ramírez Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Objeto Sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado en Acta 043 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO 1.
El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por Félix Andrés Santos Ramírez y su abogado defensor contra la sentencia de 4 de febrero de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá condenó al procesado, por preacuerdo, a 48 meses de prisión y multa de 62 salarios mínimos legales mensuales vigentes1, como autor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
HECHOS 2. El 18 de diciembre de 2013, Félix Andrés Santos Ramírez llevó a las instalaciones de la empresa de mensajería 4/72 dos muñecos navideños, y solicitó enviarlos a la dirección Kolinari Village Kalina Near Kalinatan Santa Cruz East en Mumbai (India), con destino a Edwar Chawl; como soporte de esta 1 En adelante S.M.L.M.V. Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2 remesa se expidió la factura de venta N.º EE101784537CO a nombre del remitente.
El 27 de diciembre de 2013, en el Aeropuerto Internacional El Dorado, uniformados de la Policía Antinarcóticos revisaron el paquete enviado por Santos Ramírez y encontraron 278.9 gramos de cocaína en interior de las figuras de navidad2.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3. El 22 de enero de 2020, ante el Juzgado 76 Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta urbe, la fiscalía le imputó a Félix Andrés Santos Ramírez la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector transportar, previsto en el inciso tercero del artículo 376 del C.P. –modificado por el canon 11 de la Ley 1453 de 2011-, verbo rector transportar, cargo que el procesado no aceptó3. 4.
El conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Ante esa unidad judicial, el 3 de septiembre de 2020, la fiscalía formuló acusación por ese mismo delito, empero, varió el verbo rector endilgado, para en su lugar, reprochar la acción de «llevar consigo con fines de sacar del país»4. 5.
El 4 de febrero de 2021, las partes presentaron al a quo el acuerdo al que llegaron, consistente en que Santos Ramírez –asistido por su abogado- aceptaba su responsabilidad sobre el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, previsto en el inciso tercero del artículo 376 del C.P. – modificado por el canon 11 de la Ley 1453 de 2011- a cambio de que la fiscalía degradaría su participación en esa conducta de autor a cómplice.
Al constatar que con este pacto no se vulneraban los derechos fundamentales del enrostrado, y que la admisión de culpabilidad se hizo de 2 Escrito de acusación obrante a folios a 50 de la carpeta digital de primer grado. 3 Registro de audiencia y acta de la diligencia obrante en el folio 49 de la carpeta digital de primera instancia. 4 Pliego de cargos visible a los folios 12 a 15 de la carpeta, registro de diligencia de formulación de acusación y acta obrante al folio 59 de la carpeta Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3 manera consciente, voluntaria e informada de las consecuencias de su decisión, el juzgado de conocimiento aprobó el convenio.
En consecuencia, el funcionario judicial anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio y otorgó a las partes el término establecido por el canon 447 del C. de P.P., para que se pronunciaran sobre la individualización de la pena y la eventual procedencia de subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad; en esta oportunidad, la defensa técnica solicitó que se concediera, a favor de su prohijado, la prisión domiciliaria contemplada en los cánones 38 y 38B del C. P. o que se ordenara que éste cumpliera la reclusión correspondiente en su residencia, debido a su condición de padre cabeza de familia5.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 6. El 4 de febrero de 2021 el Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, una vez valoró los elementos materiales que allegó la fiscalía con respaldo del preacuerdo, encontró acreditada la autoría del procesado en la conducta de portar la referida sustancia estupefaciente, y la intención de sacarla del país con destino a la India.
En consecuencia, declaró al procesado responsable penalmente, en calidad de autor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y, únicamente con fines sancionatorios, encontró viable la degradación de su participación a la figura de cómplice. La pena impuesta consistió en 48 meses de prisión, multa de 62 S.M.L.M.V.7 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión. 7.
Por otra parte, estimó improcedente la concesión de la prisión domiciliaria prevista en los cánones 63 y 38B del Código Penal, modificados por los artículos 23 y 29 de la Ley 1709 de 2014, al igual que, la suspensión 5 Registro de diligencia y acta obrante al folio 95 y 97 de la carpeta digital de primer grado. 6 Folios 90 a 101 de la carpeta 103 -109 7 Para 2021.
Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4 condicional de la ejecución de la pena, en razón a que el delito aceptado por Santos Ramírez está excluido de tales subrogados, conforme lo preceptúa el inciso segundo del canon 68A del C.P. 8. Asimismo, determinó que el sentenciado demostró que es padre de S.S.S.M.8, de 11 años, sin embargo, consideró que la reclusión en centro carcelario dispuesta por la ley como consecuencia de la conducta del procesado no representa una situación de indefensión o abandono de la menor, al contar con la salvaguarda que debe brindarle su progenitora -quien integra su núcleo familiar-, y su familia cercana, los cuales tienen la posibilidad de ofrecer este cuidado.
Se dio por demostrado que, en la actualidad, los ingresos de este hogar provienen del trabajo realizado por el enrostrado, sin embargo, el actuar delictivo desplegado por este último impone que la ascendiente de S.S.S.M. sea la persona que, en los tiempos venideros asuma los gastos generados en el sustento propio y el de su hija, lo que se respalda en el informe elaborado por funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar9, allegado a la actuación, con la referencia a las posibilidades en cabeza de la progenitora de trabajar.
Premisas de las que concluye que, Santos Ramírez no tiene la condición de padre cabeza de familia, lo que impide reconocerle el mecanismo sustitutivo solicitado. 9. En consecuencia, determinó que la pena impuesta se debía cumplir en el centro carcelario dispuesto por el INPEC. RECURSOS DE APELACIÓN10 10. Santos Ramírez y su abogado defensor apelaron la referida decisión. 10.1 Por una parte, el enrostrado solicita que se aplique «la menor pena posible» y se reconsidere el valor de la multa impuesta, toda vez que devenga 8 Conforme lo preceptúa el artículo 47 Código de infancia y adolescencia, el Tribunal se abstendrá anotar el nombre del menor de edad afectado, con el fin de proteger su identidad. 9 En adelante ICBF. 10 Folios 98-101 y 125 a 127 de la carpeta digital de primer grado.
Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 un salario básico mensual, para el sostén de su familia, y carece propiedades que le permitan cumplir con dicha sanción. 10.2 En segundo lugar, los apelantes solicitaron se conceda la prisión domiciliaria en virtud de la condición de padre cabeza de hogar ostentada por el acusado y demostrada durante la acción penal.
Se le reprocha al a quo no haber tenido en cuenta la totalidad del informe elaborado por el I.C.B.F., el cual muestra que la hija del sentenciado sufre de ataques de ansiedad y recibe tratamiento psicológico. Tampoco se atendió el hecho de que la progenitora de la menor padece problemas de salud mental, situación que, sumada a la emergencia sanitaria y social generada por el Covid- 19, le impide acceder a un empleo estable, por consiguiente, no cuenta con recursos necesarios para sufragar el sustento de la niña, de manera que, ambas dependen económica y moralmente del acusado.
A su vez, manifestó que los abuelos de S.S.S.M. son personas pertenecientes a la tercera edad, se encuentran «enfermos con comorbilidades» y carecen de ingresos suficientes para asegurar su propia manutención. Respecto a estos recursos se indica que, su núcleo familiar no tiene la capacidad financiera para contratar a una persona que se encargue del cuidado de su hija.
Por su parte, el defensor destacó que, mediante el preacuerdo suscrito, Santos Ramírez colaboró con la función de administración de justicia «en un asunto que era difícil de probar», sin embargo, el aparato judicial cometió «múltiples errores en el procedimiento previo», ya que se tardó «más de 8 años para juzgar», circunstancia que le generó a S.S.S.M. una incertidumbre prolongada sobre la situación jurídica de su padre y, ahora, cuando arriba a la adolescencia la obliga a alejarse de él, en una época de «problemas sociales de todo orden».
Tal panorama dificulta aún más de lo normal el debido crecimiento de la descendiente del procesado. En la opinión del representante judicial, las situaciones descritas ameritan un estudio profundo sobre la solicitud de prisión domiciliaria invocada, de cara a Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6 la protección del derecho a la familia que ostenta la niña y en consideración de las normas emitidas por el gobierno nacional para «descongestionar las cárceles»; aspectos que, dice, el a quo ignoró. Con el agregado que hace su defendido en el sentido de carecer de antecedentes penales, por lo que no representa un peligro para la sociedad. 10.3 Junto a su escrito de alzada el procesado allegó una serie de documentos relacionados con sus condiciones personales, familiares y sociales, empero, no mencionó la finalidad perseguida con los escritos.
NO RECURRENTE11 12. El representante del Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones elevadas por la defensa técnica en su alzada, puesto que, en su consideración, este apelante únicamente aludió a las condiciones sociales, personales y familiares del procesado, pero no mencionó los yerros en los que incurrió el fallador de primer grado, por ende, incumplió la carga argumentativa exigida para sustentar su impugnación..
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 14. Aun cuando el recurso del defensor del procesado de algún modo se torna genérico en su reproche frente a las consideraciones de la sentencia de primera instancia para la dosificación punitiva, puesto que solicita al ad quem que «haga una valoración más profunda y razonable de las pruebas de la defensa», del contenido de su inconformidad se vislumbra algunos asertos con los cuales la sala, advierte una estructura argumentativa, aunque mínima, suficiente para desatar el recurso.
Al respecto ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia: 11 Folios 134 a 132 de la carpeta digital de primer grado. Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7 En síntesis, para que un recurso de apelación pueda surtir su trámite y no sea declarado desierto por carecer de una debida sustentación, el recurrente debe realizar una exposición, aunque sea mínima, de las razones por las cuales no se encuentra de acuerdo con la decisión judicial que cuestiona, razonamiento este que, sin importar si se realiza desde el plano fáctico, jurídico o probatorio, siempre debe brindarle al juez de segunda instancia un panorama claro acerca de los motivos por los cuales el apelante no comparte la providencia recurrida.
(CSJ, 17 Feb 2021, M.P. Gerson Chaverra Castro, Rdo.: 56353, AP423-2021). Bajo este baremo, lo primero que se analizará será si las peticiones relacionadas con la tasación de la pena alcanzaron la suficiencia argumentativa requeridas para emitir una decisión de segundo grado al respecto. 15. El 4 de febrero de 2021 el a quo determinó que, además del reconocimiento de responsabilidad penal emitido por el procesado de forma libre e informada, se contaba con «prueba mínima» aportada por las partes en respaldo del convenio al que arribaron para terminar anticipadamente el proceso; tales elementos de juicio fundamentaban la viabilidad de la sentencia condenatoria12, pues con ellos se demostró que el 27 de diciembre de 2013, alrededor de las 7:30 de la mañana, el patrullero de policía Carlos Vaquero Guzmán halló 278.9 gramos de cocaína camuflados en dos muñecos de navidad en la bodega de correos de la empresa 4/72 ubicada en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, figuras navideñas que Félix Andrés Santos Ramírez remitió a través de esa compañía con destino a Mumbai (India).
Teniendo en cuenta lo anterior y, conforme a lo dispuesto en los artículos 54 al 61 de la ley 599 de 2000, le impuso al encartado la pena de prisión y la multa mínima previstas en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, modificado por el canon 11 de la Ley 1453 de 2011, esto es, 96 meses de 12 Al respecto, CSJ. 31 Ene 2018, M.P. Fernando León Bolaños Palacios Rdo. 49.535 (AP343-2018), CSJ. 27 May 2019, M.P. Ramiro Alfonso Martín Vásquez Rdo. 49.910 (SEP00062-2019).
Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 8 prisión y multa de 62 S.M.L.M.V.13; seguidamente, disminuyó la primera de estas sanciones en la mitad, debido a la colaboración que el procesado ofreció, mediante su aceptación de responsabilidad, para garantizar la pronta y eficaz administración de justicia. Por otro lado, negó la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, por razones que se expondrán más adelante.
En cuanto a la determinación de la responsabilidad penal del procesado los recurrentes no presentaron ninguna objeción, no obstante, calificaron como insuficiente la motivación expuesta por el fallador de primer grado para negar la concesión de la prisión domiciliaria y, de manera particular, Santos Ramírez realizó dos solicitudes más; i) que se imponga «la menor pena posible y; ii) que se reconsidere el valor de la multa impuesta, la primera de ellas careció de fundamento discursivo alguno y la segunda se soportó en la insuficiencia económica que impide al procesado cumplir con la sanción pecuniaria.
En ese sentido, contrario a lo señalado por delegado del Ministerio Público durante su intervención como no recurrente, la sala encuentra que los apelantes cumplieron con los requisitos argumentativos mínimos que reclama la impugnación de la referida providencia, en lo referente a la petición de prisión domiciliaria y de redosificación de la multa, pues sobre estos aspectos los interesados formularon razonamientos que convocan un debate en torno a la suficiencia y la propiedad de las consideraciones emitidas por el a quo para justificar las determinaciones tomadas al respecto.
Lo anterior habilita para dar trámite a las alzadas interpuestas, empero, se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, en íntima relación con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos, o que le sean inescindibles. Dosificación punitiva 13 Para 2021.
Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 9 Pena de prisión La imposición de la pena corporal en la legislación colombiana es la consecuencia de un proceso, ámbito dentro del cual se debe motivar y justificar cada una de las decisiones que en torno a ella se tomen, con base en garantías y principios como el de la congruencia, proporcionalidad, finalidad, utilidad y necesidad de la sanción, motivación de las providencias judiciales, legalidad, ley del hecho, amparo del principio de favorabilidad de las disposiciones que, por razones de su vigencia en el tiempo o por coexistencia, puedan estar llamadas a regular la situación jurídica concreta.
Este proceso implica el agotamiento de las etapas sucesivas previstas por el legislador en los artículos 55, 58, 60 y 61 del Código Penal, normas que materializan los criterios de política criminal relacionados con la necesidad de la pena. Conforme a este escenario jurídico, la tasación punitiva exige la determinación del marco de punibilidad previsto por la ley para los supuestos y las circunstancias de hecho que se deben sancionar, cálculo bajo una constante numérica que condiciona el aumento de la pena, con la elección del cuarto de movilidad en el que oscilará la pena de acuerdo a la existencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, individualización de la sanción conforme a criterios como gravedad de la conducta, daño producido, naturaleza de los agravantes o atenuantes que la acompañan, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad del correctivo, entre otros; y de contera, deducción de las circunstancias post-delictuales que se verificaron en la actuación, como sucede con las rebajas por indemnización integral, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga, entre otros14.
Auscultado el asunto bajo examen se colige que, con ocasión al convenio celebrado entre las partes, Santos Ramírez –asistido por su abogado- aceptó su responsabilidad en el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de 14 CSJ, SP. 2 de noviembre de 2011, rad. 35.361 Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10 Estupefacientes, previsto en el inciso tercero del artículo 376 del C.P. – modificado por el canon 11 de la Ley 1453 de 2011- a cambio de que la fiscalía degradara su participación de autor a cómplice, a efectos de determinar la pena a imponer.
Durante el traslado regulado por el artículo 447, el ente acusador solicitó que se asignara la pena mínima de prisión dispuesta para este delito, comoquiera que al trámite no se allegaron elementos de juicio que muestren que la «intensidad del delito fue mayor» y el procesado carece de antecedentes penales proferidos en su contra, aspecto que no recibió controversia alguna por parte de la defensa y el delegado del ministerio público.
A su turno, la defensa solicitó la aplicación de la máxima rebaja punitiva contemplada por la ley debido a la condición de cómplice convenida por las partes. En el procedimiento de tasación de la pena privativa de la libertad, para fijar los extremos del marco de punibilidad, el a quo partió de los montos consagrados en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 (96 a 144 meses de prisión) y atendiendo lo acordado por las partes, disminuyó la cifra mínima en una sexta parte y la máxima en la mitad (48 a 120 meses de prisión), ámbito de punibilidad que dividió en cuatro cuartos de 18 meses, como constante numérica que condicionaba el aumento de tal sanción. Ante la ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad se ubicó en el cuarto mínimo y, conforme a los «supuestos fácticos expuestos por la Fiscalía General de la Nación» durante la formulación de imputación, analizados de cara al cumplimiento de los principios de proporcionalidad y razonabilidad de las penas, en los términos contemplados por el artículo 61.3 del estatuto de las penas, no se separó del monto más bajo previsto para dicha sección del ámbito de punibilidad, es decir, impuso como pena definitiva 48 meses de prisión. Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 11 En tal sentido, la sala encuentra que la individualización de la pena corporal realizada por el a quo se ajustó a las reglas trazadas por los artículos 55, 58, 60 y 61 del Código Penal, pues tuvo en cuenta las circunstancias personales ostentadas por el procesado y la gravedad de la conducta punible que desplegó, todo esto, de conformidad con los principios de proporcionalidad y necesidad fijados por el legislador desde la promulgación de las referidas normas; como muestra de ello, se impuso la pena mínima prevista para el delito admitido por el procesado, en los términos del referido acuerdo y lo solicitado por las partes.
De manera que, la solicitud de redosificación de la pena de prisión se torna infértil. Pena de multa La H. Corte Suprema de Justicia15 ha señalado que la imposición de la pena de multa «no se fija a través del sistema de cuartos punitivos, tal como el que la ley ha fijado para individualizar la sanción privativa de la libertad, sino conforme los criterios que consagra el artículo 39-3 del Código Penal»16; además, de este precepto normativo se desprende que la multa «como pena principal que es, está condicionada por factores diversos a la de prisión, entre los cuales ha de ponderarse con mayor énfasis “el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, por resultar criterio indicativo de la real posibilidad de los procesados de cancelar la que les sea impuesta.»17.
Asimismo, como parte de la celebración de acuerdos para terminar anticipadamente la actuación penal, las partes pueden convenir la cuantía que 15 Al respecto: C.S.J. sentencia de 26 de octubre de 2016 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 40383 (SP5528-2016), auto de 16 de agosto de 2017 M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 46507 (AP5286-2017) y sentencia de 16 de la misma fecha e idéntico ponente Rdo. 46388 (SP12442-2017) 16 CSJ SP 8 jul. 2009 17 CSJ SP 27 en. 2010, rad. 29753, reiterada en SP3064-2019, rad. 53112 y SEP 00075-2019, 8 jul.2019, rad. 00082.
Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 12 será impuesta por la multa, dentro de los parámetros previstos por la ley penal para la sanción de la conducta cometida; ante este evento la judicatura verificará la validez de este pacto y asignará la pena pecuniaria en el monto consensuado.
En caso de que el acuerdo no contemple aspectos relacionados con esta sanción, el fallador procederá aplicar los términos establecidos por el referido artículo 39-3 del Código Penal en lo correspondiente. Por otro lado, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 599 de 2000, una vez impuesta la pena de multa, el sentenciado podrá solicitar ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad; i) que se señalen plazos o cuotas para pagar tal sanción, dentro de un término no superior a 2 años o; ii) la amortización total o parcial de ella mediante trabajos no remunerados; para ello deberá demostrar su incapacidad para sufragar el pago total o inmediato de esta pena y naturaleza e interés estatal o social de esta última medida.
Revisado el asunto bajo examen se destaca que el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y Santos Ramírez no previó la imposición de una pena de multa determinada, únicamente se enmarcó en los montos dispuestos en el inciso tercero del artículo 376 del C.P. –modificado por el canon 11 de la Ley 1453 de 2011-. No obstante, durante el traslado regulado por el artículo 447, el ente acusador solicitó que se asignara el valor mínimo de la multa fijado por esta norma, de acuerdo a los mismos argumentos que motivaban la imposición de la pena mínima de prisión contemplada en tal regla, esto es, la ausencia de elementos de juicio que muestren que el delito tuvo una «intensidad ( ) mayor » y la carencia de antecedentes penales proferidos contra del enrostrado, aspectos que no despertaron la censura de los demás sujetos procesales.
A su turno, el vocero judicial de Santos Ramírez solicitó la aplicación de la máxima rebaja punitiva contemplada por la ley debido a la condición de cómplice convenida por las partes. Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 13 En la sentencia impugnada, en virtud de la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y en atención a los argumentos expuestos por la fiscalía, el fallador de primera instancia fijó como sanción la multa mínima prevista en el inciso tercero del mencionado canon 376, disminuida en la mitad, en aplicación de la figura de la complicidad consensuada por las partes con fines de individualización punitiva, lo que dio como resultado una multa de 62 S.M.L.M.V. Al respecto se encuentra que, si bien el a quo no mencionó expresamente la situación económica del procesado al momento de imponer la referida multa, aplicó el monto más bajo previsto en el inciso tercero del mencionado canon 376, de manera que, las consideraciones emitidas durante dicha tasación permiten entender que, al ponderar aspectos como la intensidad del delito y la carencia de elementos que ameriten la asignación de una sanción mayor, determinó que la imposición de la pena pecuniaria en esa cuantía se tornaba proporcional y razonable, tal situación muestra que, de cierta manera el fallador de primer grado analizó aspectos como las condiciones personales del procesado y el rédito que la actividad delincuencial pudo representarle.
Por otra parte, de forma general, la necesidad y proporcionalidad de la pena se enmarca en criterios de política criminal definidos por el legislador al momento de incluir una conducta en el catálogo de comportamientos castigados por el derecho penal, los cuales ofrecen un marco de punibilidad que regula la discrecionalidad que puede aplicar el fallador al individualizar la sanción aplicable, de acuerdo con las particularidades del asunto bajo examen.
De manera que, al momento de individualizar la multa correspondiente, la capacidad financiera del procesado resaltada en la alzada interpuesta por Santos Ramírez no es el único aspecto a tener en cuenta, este debe armonizarse con los límites punitivos establecidos en la ley y las circunstancias que rodean el caso, puesto que, en últimas, la medida del patrimonio ostentado por el encartado no lo exime de la sanción penal que acarrea su actividad Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 14 criminal, por tanto, la judicatura está obligada a graduar la multa atendiendo la robustez o la fragilidad de dicho peculio, en relación a los demás aspectos que acompañan la conducta punible, pero respetando la cuantía regulada por el legislador, situación que no representa ninguna vulneración de las garantías que disfruta el enrostrado, tal y como sucedió en el presente asunto.
Bajo este escenario que propende la legislación vigente aplicable, la dosificación de la pena pecuniaria se mantendrá incólume. Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia Auscultada la actuación se vislumbró que durante el traslado dispuesto por el artículo 447, a fin de que las partes se pronunciaran sobre la procedencia de subrogados y mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, la defensa solicitó la concesión de la prisión domiciliaria a favor de Santos Ramírez, conforme a lo regulado por el artículo 314-5 del C. de P.P. y, ante la negativa emitida por el fallador de primer grado la pretensión de la defensa, el togado, junto a su prohijado, impugnaron dicha decisión e insistieron en el pedimento, con sustento nuevamente en la referida norma.
Resulta pertinente precisar al recurrente que, dada la etapa procesal en la que la causa se encuentra, el estudio de este instituto no se aborda con base en el artículo 314-5 del C. de P.P., sino en atención a la Ley 750 de 200218. En ese orden, la sala deberá revisar si para acceder a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia basta con acreditar que el procesado es quien aporta los ingresos líquidos utilizados para la supervivencia del núcleo familiar.
La tesis de la colegiatura es negativa, porque: En virtud de lo previsto por el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, se entiende por madre o padre19 cabeza de familia a quien siendo soltera(o) o casada(o) «tenga bajo su cargo, 18 Al respecto, CSJ. 13 Nov 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 53863 (SP4945-2019). 19 Corte Constitucional, sentencia C – 184 de 2003.
Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 15 económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».
A partir de esta definición la H. Corte Constitucional señaló que para tener esa condición se requiere, entre otras, que la persona con quien el(a) procesado(a) procreó a sus hijos(as), se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre o madre; o bien que esa persona «no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte»; y sumado a ello, que exista «una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre [padre] para sostener el hogar».20 En ese sentido, quien postula su condición de padre cabeza de familia como motivación para acceder a la prisión domiciliaria, en virtud de lo establecido en la Ley 750 de 2000, tiene la carga de demostrar que sus descendientes o ascendientes discapacitados, estén a su cuidado, vivan con él, que el destinatario del beneficio realmente les brinda el debido sostén y cariño; que económicamente dependan de forma exclusiva de él; y que «en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre». 21 También se ha de acotar que, «la prevalencia del interés superior no releva al juez de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador, en tanto no existen derechos absolutos.
Así, en virtud del juicio de 20 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005. 21 Corte Constitucional, sentencia SU – 389 de 2005, en el mismo sentido, CSJ SP 10 de junio. 2020, rad. 55.614; AP3221-2020,18 de noviembre. 2020, rad. 52658 Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 16 ponderación en la aplicación de la ley, el funcionario tendrá que «sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.» (Cfr. CSJ SP, 22 jun. 2011. rad. 35943)»22.
Descendiendo al caso que es materia de examen se determina que, tal y como lo afirmó el juzgado de primer grado, los medios de conocimiento allegados al trámite penal muestran que el núcleo familiar integrado por Santos Ramírez, su hija S.S.S.M. (de 11 años) y su compañera permanente Estefanía Morales, esté a cargo o dependa, de forma exclusiva, de este hombre, puesto que su pareja cuenta con la capacidad para proveer el sustento requerido, aporta en las actividades económicas de manutención de ese hogar y corresponde al cariño y apoyo que esta demanda; asimismo, se evidencia que en el circulo parental extenso que rodea al procesado también existen personas habilitadas para trabajar que pueden respaldar las labores de sustento de la menor.
El informe de visita domiciliaria, suscrito el 17 de noviembre de 2020 por Silvia Gutiérrez Ramírez, profesional adscrita al ICBF, menciona que Estefanía Morales está en edad para laborar, es bachiller, realiza estudios técnicos gracias a una beca y el apoyo económico que le presta una «tía» suya y el procesado. Durante la visita domiciliaria realizada, esta mujer refirió que ha sufrido episodios de «depresión, manejo de impulsos y ansiedad por los cuales ha recibido atención especializada por el Área de Psicología en la Fundación Provic», circunstancia que aumentó con la apertura del proceso penal que enfrenta el procesado, por tal razón, la funcionaria del Instituto, al sugerir que, en vista de la situación actual que atraviesa el grupo familiar y, al margen de la decisión que tome el tribunal en el presente asunto, continúe con el proceso de 22 CSJ. 13 Mar 2019, M.P. Eyder Patiño Cabrera Rdo. 53897 (AP958-2018).
Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 17 atención psicológica que recibe y si en algún momento lo considera vincule su hija. No obstante, dicho informe no señala que las consideraciones allí plasmadas constituyan un diagnóstico clínico psicológico que certifique que la pareja del enrostrado esté incapacitada para trabajar, ni los fundamentos técnicos o científicos aplicados para arribar a una conclusión de este tipo.
Por el contrario, dicho informe señala que, según relató la misma Estefanía Morales, ha realizado diversas actividades laborales en instituciones como Unicef, Seguros Bolívar, la Clínica Cardio Infantil y un restaurante ubicado en la zona norte de la ciudad, sin embargo, a causa de la pandemia de Covid- 19, desde marzo de 2020 se encuentra desempleada.
Siguiendo lo plasmado en este mismo documento, durante la intervención del ICBF, esta mujer señaló que en la actualidad se dedica al cuidado familiar y procura apoyar al enrostrado en la medida de sus posibilidades, si bien la funcionaria que elaboró el informe, a partir de las entrevistas realizadas, percibió que la niña S.S.S.M. muestra mayor empatía hacia su padre «como una figura importante en su curso actual de vida», no obstante, «el ejercicio de normas, autoridad y limites es ejercida por la pareja de padres».
Asimismo, durante ese procedimiento Santos Ramírez refirió que en el tiempo presente su pareja «a veces se deprime y por esta situación ha sido vinculada a proceso por psicología», empero, «pese a este aspecto su esposa representa una figura importante para el hogar». Tal panorama evidencia que la compañera permanente del enrostrado ocupa un rol relevante dentro de la consecución de los ingresos familiares, puesto que en varias ocasiones ha realizado labores remuneradas que han aportado al patrimonio líquido de esa sociedad conyugal, sumado a ello, si bien, en la actualidad, no es la delegada directa para proveer la liquidez financiera del núcleo común, se encarga de las labores del cuidado del hogar, trabajo no asalariado que constituye una parte vital de la actividad social realizada por esta Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 18 pareja, sin la cual el tiempo destinado por Santos Ramírez para trabajar sería menor y, por ende, a ella se debe parte de la productividad común. Bajo esos mismos argumentos se colige que esta mujer no se encuentra incapacitada física o mentalmente, de forma permanente, para laborar y, por esta vía, suministrar el cuidado y el cariño requerido por S.S.S.M. durante la ejecución de la pena impuesta al procesado.
A su vez, conforme a lo afirmado por esta pareja durante las visitas domiciliarias realizadas, los abuelos paternos y maternos de la referida menor superan los 54 años de edad y, entre ellos, solamente la progenitora del procesado realiza actividades económicas (relacionadas con el comercio informal); uno de ellos padece «problemas de cadera» que lo obliga a desplazarse en una bicicleta especial y otro se encontraba en recuperación por una cirugía de próstata, para el momento de elaboración de ese documento.
Aun así, tales parientes de S.S.S.M. reciben el apoyo económico de los hermanos del procesado y de Estefanía Morales, quienes para la fecha de suscripción de ese informe se encontraban desempleados, pero cuentan con la capacidad laboral para apoyarlos en su manutención y, eventualmente, apoyar el sustento de la menor S.S.S.M. En ese orden, se encuentra que la decisión por la cual se dispuso que el enrostrado debía cumplir la pena impuesta en el establecimiento carcelario que asigne el INPEC no trae consigo una afectación innecesaria, desproporcionada o no razonable para los derechos de esta menor.
En consecuencia, la decisión objeto de apelación se mantiene incólume. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 19
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia proferida el 4 de febrero de 2021, en contra de Félix Andrés Santos Ramírez, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, en lo que fue materia de apelación. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Desígnese al magistrado ponente para la lectura de la sentencia de segunda instancia. Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Radicado: 2013-80571 01 Procesada: Félix Andrés Santos Ramírez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 20 LDAG