Página 1 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1183 de la fecha. Manizales, tres (3) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra del fallo proferido el día 15 de febrero de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, a través del cual se responsabilizó al señor CPF como autor del delito de Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo. 2.
HECHOS De acuerdo a las piezas procesales, la menor Z.Y.O.M., nacida el 24 de noviembre de 2006, cuando contaba con ocho años de edad y en diferentes ocasiones en que se encontraba montando bicicleta en la cuadra de su barrio -X-, fue abordada por el señor Página 2 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CPF, mecánico de bicicletas del sector, conocido como “chatarra”, de quien se dijo que en una de las ocasiones llamó a la niña a su casa, le mostró su miembro viril, le tocó la vagina y le dio un beso, mientras que en otra oportunidad volvió a exhibirle su hasta viril al interior de la residencia. Los hechos fueron conocidos por la madre de la menor cuando luego de escuchar comentarios en el barrio sobre el indebido proceder del mecánico, le preguntó a su hija si había sido morboseada por aquel, ante lo cual le realizó la anterior revelación. La progenitora acudió entonces en octubre de 2015 a interponer la denuncia con la que dio a conocer que esos específicos episodios habían ocurrido apenas unos días atrás.
3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Hecha efectiva orden de captura, el 8 de junio de 2016, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, en función de control de garantías, se llevó a cabo audiencia de legalización de la aprehensión, y a continuación de formulación de imputación, atribuyéndosele al señor CPF la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo.
El imputado se declaró inocente, y en su contra se solicitó e impuso medida de aseguramiento intramural. 3.2. Culminada la fase de investigación y presentado el escrito de acusación con el que se radicó la competencia en el Página 3 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, el día 14 de septiembre de 2016 tuvo lugar la audiencia de su formulación oral, con la que se ratificó la atribución de cargos por el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales enlistado en el artículo 209 del Código Penal, adicionando la circunstancia de agravación del numeral 7º del artículo 211 del mismo códice, en razón a la condición mental de la menor víctima. 3.3.
Ya el día 1º de marzo de 2017 se desarrolló la audiencia preparatoria, dentro de la cual se decretaron las pruebas a practicar e introducir en el juicio oral que, luego de múltiples vicisitudes de orden procedimental, se surtió en tres sesiones durante los días 8 de julio de 2020, 15 de septiembre de 2021 y 1º de diciembre del mismo año 2021, última de las fechas en las que se emitió un sentido del fallo de carácter condenatorio, con exclusiva desestimación de la circunstancia agravante endilgada.
En la última fecha se agotó además la fase de individualización de pena, tras la cual se libró la correspondiente orden de captura en contra de aquel, respecto al cual se anticipó la improcedencia de subrogados o sustitutos punitivos y que para la fecha ya estaba en libertad.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A los 15 días del mes de noviembre del año 2021 se profirió la sentencia con la que el juez, luego de aludir al principio de Página 4 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal congruencia que la Defensa alegó transgredido, señaló que el deber de la Fiscalía de realizar una exposición clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, es expresión del debido proceso, pero que no toda mala praxis al respecto conduce a la anulación, correspondiendo analizar si ha alcanzado a afectar el derecho de defensa, o ha permitido en últimas la identificación de los hechos materia de juzgamiento.
Citó decisión de esta Colegiatura. Con tal proemio, el juzgado echó de ver que desde la formulación de la imputación se ha venido hablando de la denuncia presentada por la progenitora de la menor, por lo que determinó que, efectivamente el delegado de la Fiscalía incurrió en esa mala práctica que tanto se ha reprochado de reproducir como hechos jurídicamente relevantes medios de prueba, pero que no conducía a una vulneración de garantías, ya que de la narración extractada de la madre se logran avistar a la perfección los hechos que configuran los delitos enrostrados, esto es, que en dos ocasiones el señor CPF entró a la menor a su casa, le mostró su miembro viril, le tocó sus partes íntimas y le dio un beso.
Complementó diciendo que la inexactitud en el tiempo o la ausencia de fechas exactas no viciaba la validez de la exposición de los hechos, en tanto que la Corte en múltiples oportunidades ha pregonado que en este tipo de eventos es posible que los menores no cuenten con una claridad absoluta respecto del tiempo, pero si en todo caso se logran extractar, en gran medida, las épocas en las Página 5 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que presuntamente ocurrió el hecho, la comunicación de cargos resulta válida, como acontece en el particular asunto.
Desestimó así una violación al derecho de defensa, sumando como argumento que no hubo tesis exculpatoria direccionada a cuestionar la fecha de ocurrencia de los hechos, sino su existencia. A continuación, prosiguió el Fallador a referirse a las pruebas y a su poder suasorio, punto en el que resaltó que la menor en el debate oral fue enfática al momento de rendir su testimonio, y pese a sus dificultades para verbalizar sus recuerdos, debido a una deficiencia en su salud con secuelas cognitivas y motoras, pudo exponer con claridad al Despacho los vejámenes de los que fue víctima por parte del señor CPF, dando cuenta clara de dos ocasiones en las que la invitó a pasar a su morada para realizar ciertos actos sexuales tales como tocamientos en sus partes íntimas, mostrarle contenido audiovisual pornográfico, darle besos y mostrarle su miembro viril en erección. Señaló el juez que la ausencia de un relato perfecto, explicable desde las dificultades de habla y psicomotoras advertidas por el galeno que la valoró, no empañaba la solidez del recuerdo y la transmisión de su vivencia con el procesado, pasando luego a decir que encontraba corroboración en la madre, por ser la primera a quien le hizo la revelación, precisamente por pregunta que le hiciera ante comentarios acerca de CPF, y quien permitió Página 6 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conocer en el juicio oral que el estado de su hija no le afectaba la percepción y recuerdo de sus experiencias.
Ponderada la credibilidad de la menor víctima, pasó el juez a decir que la prueba de descargo no restaba poder a la incriminación, ya que, de un lado, el par de vecinos que dijeron no haber visto proceder indebido del acusado con la menor Z.Y.O.M. no eran atendibles ante lo inviable de que pudieran tener todo el día la vista fija en la vivienda del acusado; y de otro lado, si bien se presentó psicóloga de la Defensoría del Pueblo con la que se mostraron deficiencias en el abordaje psicológico de la menor ante el ICBF, la condena no se basa en lo consignado en dicha valoración, sino en las declaraciones vertidas en juicio por la menor agraviada en consonancia con el testimonio de su madre, ello en tanto que las declaraciones consignadas en el informe en comento no son susceptibles de valoración, pues no se pretendió impugnar credibilidad en la menor ni obró un caso de retractación. Finalmente se concluyó que la Fiscalía no logró demostrar como la afectación de la menor fue determinante para la ocurrencia del delito, por lo que la declaratoria de responsabilidad fue por el delito sexual en su forma simple, aunque en concurso homogéneo, por lo que impuso una pena base de 108 meses a los cuales aumentó 6 meses, para un total de 114 meses de castigo, el cual selló que sería intramural por la improcedencia legal de subrogados y sustitutos punitivos.
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5. LA IMPUGNACIÓN 5.1. Una vez notificada la decisión en estrados, en exclusiva la Defensa promovió recurso de apelación, el cual sustentó oportunamente mediante escrito con el que ha reclamado un fallo de sustitución absolutorio. Expresó inicialmente la Abogada defensora que se profirió condena por hechos diferentes a los plasmados en la acusación, sin determinarse con claridad si realmente correspondieron a un evento o dos para imponer la condena por un concurso homogéneo y sucesivo, a lo cual sumó que desde la acusación ha sido escueta la exposición de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y las fechas que finalmente parecieron ser (27 de septiembre y 1º de octubre del 2015) fueron deducción de la Defensa, mas no porque se le hayan informado al procesado como correspondía. Apuntó así hacia una indebida construcción de la fundamentación fáctica del caso, citando en este punto jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto.
Ya en punto a la estimación de la prueba realizada en primera instancia, censuró la Defensora apelante que, contrario a la coincidencia predicada por el juez, las narraciones ofrecidas, tanto por la madre como por la víctima difieren en su contenido, pues la primera narró en juicio que su hija le dio a conocer que el procesado en una ocasión le mostró el pipí, le tocó la vagina y que ella colocó Página 8 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la denuncia el 2 de octubre del 2015 y tres días después el sindicado le volvió a mostrar el pipí y que le sugirió que vieran una película y luego le chupó la cuquita, mientras que la menor manifestó posteriormente que la primera vez le tocó la teta, le dio un pico y le saco el pipí y luego sólo le sacó el miembro, en contravía, además, de lo que fue plasmado en la acusación. Adicionó que en la revisión de las oportunidades previas en que la menor narró los hechos, como al médico legista, podían identificarse también, diferencias de relevancia. Prosiguió diciendo que el informe psicológico ofrecido por la profesional del ICBF era deficiente, como así se establecía con la perito en psicología convocada por la Defensa, que también argumentó que fue relevante al dar a conocer que la memoria en los niños es reconstructiva según la etapa, que los niños son más sugestionables que el adulto, y suelen incorporar a su relato lo que escuchan, más aún en este caso en el que debía abordarse de manera especial a la jovencita por su afectación psicomotora.
Afirmó entonces que se estaba ante un testimonio indebidamente abordado y, por tanto, altamente contaminado por quienes la atendieron, y su propia madre que al indagar a su hija le ha sugerido los hechos y quien es el agresor. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hubo silencio. Página 9 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Problemas jurídicos a resolver. Conforme con la apelación, la primera de las cuestiones a abordar es la siguiente: ¿Se afectaron las prerrogativas del procesado, y en especial el derecho de defensa, por una indebida formulación de los cargos que lo sometió a incertidumbre acerca de los hechos por los que era procesado? El segundo cuestionamiento que nos convoca es: ¿el testimonio de Z.Y.O.M. que el juez hizo pieza esencial de su decisión condenatoria cuenta con la fuerza persuasiva y los elementos de corroboración necesarios para fracturar la presunción de inocencia? 6.2.
Acerca de la exposición clara de los hechos en la imputación y acusación para poder ejercitar el derecho de defensa. 6.2.1. La ley impone a la Fiscalía que a la hora de comunicar los hechos por los que será judicializada una persona, como es apenas natural, evite formulaciones oscuras, ambiguas o alternativas que le impidan tener certidumbre del sustrato factual sobre el que versará el proceso en su contra, y que, por el contrario, asegure a través de una exposición clara y concreta que el Página 10 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputado comprenda con suficiencia el alcance del compromiso penal que se le atribuye.
Cuando el Órgano persecutor no cumple con tal deber, conduce al procesado a un estado de indeterminación que, ciertamente, representa una violación a su garantía al debido proceso, pues no tendría modo real y efectivo de enfrentar y defenderse del poder persecutor del Estado, sin unos mínimos de claridad de los supuestos de hecho de relevancia jurídico penal por los que está siendo convocado.
Es por ello que la Sala de Casación Penal, en una larga y sostenida línea jurisprudencial, ha señalado que una transgresión de esta carga en la comunicación de los hechos, con sus efectos sobre el derecho de defensa, conduce a la anulación de la actuación. Al respecto, la reciente decisión SP-835-20224, Rad. 64633 recuerda y reitera: “Si ocurre, así, que los hechos jurídicamente relevantes no cubren mínimos de claridad, precisión y suficiencia, la afectación remite de forma directa al debido proceso y el derecho de defensa, en cuyo caso, cabe reiterar lo ampliamente relacionado por la Corte, la solución necesariamente se dirige a recomponer el trámite viciado, de manera que se obliga decretar la nulidad del acto o diligencia en la cual no se cumplió con esos presupuestos centrales, simplemente, porque no cubrió sus mínimos procesales y, desde luego, no puede constituir legítimo antecedente de los posteriores”.
Página 11 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.2. Junto a lo anterior, es preciso señalar que la norma procedimental no es un fin en sí mismo, sino que es el medio para materializar un derecho sustancial.
Por eso lo relevante para determinar si hay una irregularidad en la formulación de los cargos, más que la objetiva constatación de la falta de técnica de la Fiscalía en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes, ya sea por confundirlos con medios de prueba o hechos indicadores, o por vacíos en su presentación, es el análisis de fondo acerca del impacto negativo que lo revelado en la imputación y/o acusación representa para el derecho de defensa, bajo la válida idea, según la cual, no todo defecto deriva en una vulneración de este derecho, existiendo muchos casos en los que los desaciertos técnicos no impiden que las partes, y en especial el procesado, conozcan, al menos bajo estándares de suficiencia, qué es lo atribuido.
Máxime cuando también está decantado que la nulidad de la actuación es un remedio extremo de aplicación excepcionalísima, guiada por principios, entre otros, como el de trascendencia, instrumentalidad y convalidación. En esta vía, la Sala de Casación Penal de la CSJ ha indicado en decisiones como la AP-642-2020, Rad. 55808, o más recientemente en la SP-159-2024, Rad. 57304: “Aunque mezclar hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y contenidos probatorios constituye una impropiedad, ello no conduce necesariamente a la anulación Página 12 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del proceso, ya que es posible que, a pesar de ello, el imputado o acusado haya podido comprender los cargos”. 6.2.3.
Es el punto entonces de preguntarse si al señor CPF a la hora de formulársele imputación y acusación, se le puso en una posición de desventaja y vulneración por indeterminación y no comprensión de los hechos atribuidos, o realmente se cumplió con el criterio de suficiencia y hubo una exposición que cumplía los mínimos de ley. Pues bien, al hacer un recuento de la audiencia de formulación de la imputación se encuentra que, al margen de las consideraciones fácticas esbozadas por la Fiscalía, al solicitar la declaratoria de legalidad de la captura y posteriormente la de imposición de medida de aseguramiento en las diligencias concentradas, tras la obligatoria individualización del imputado, pasó a la presentación verbal de los hechos con la efectiva posibilidad de identificar, de un lado, la conducta contraria a derecho por la que era convocado a estrados, con alusión, en la medida de las posibilidades, de las circunstancias temporales y espaciales que enmarcaban los episodios, que también se le permitió saber que eran dos.
Se habla de la posibilidad de identificación de la conducta contraria a derecho, puesto que, a pesar de que el delegado fiscal hizo un antitécnico uso de la denuncia formulada por la madre y que, a su vez, se centraba en las palabras de la menor Z.Y.O.M., Página 13 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hizo explícito que cuando la aludida pequeña, de ocho años de edad, estaba montando bicicleta en el barrio, CPF, conocido en la zona como “Chatarra”, la llamó a su casa, y cuando logró que fuera, le mostró su pene, a la vez que le tocó en la vagina y le dio un beso, sumando como segundo episodio una nueva oportunidad en la que el mismo mecánico, valido una vez más de que la infante jugaba en el barrio, la volvió a llamar y le exhibió por segunda vez su miembro viril.
En esta descripción, logran identificarse, sin duda alguna, verdaderos actos sexuales diversos del acceso carnal, en contra de una persona menor de catorce años, como son el tocamiento de zona erógena y el beso, acompañado de la exhibición lasciva del órgano sexual masculino, con clara delimitación que el primer tipo de contactos se presentó una vez, mientras el segundo de obsceno descubrimiento corporal se dio en las dos ocasiones en que la abordó. Por ello era dable comprender al procesado y su Defensa técnica, el fundamento de la formulación del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.
Por otra parte, se dice que también le fue posible conocer el contexto espacial en que se presentaron estos episodios, puesto que en la presentación desarrollada por el Fiscal expresó que la niña jugaba en su barrio y que CPF la llamó desde su propia residencia para que ingresara, como efectivamente se le dijo que Página 14 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ocurrió, por lo que los hechos encuadrables en el tipo penal ya referenciados fueron ubicados en el barrio y casa (con taller) en el que el procesado vivía. Ahora bien, cuando se analiza la relación de las circunstancias temporales, efectivamente no se encuentran fechas exactas, pero tampoco se le dejó al procesado en estado de indeterminación, puesto que se le hizo saber que la madre de la menor acudió a las autoridades el día 2 de octubre de 2015 a denunciar el primer hecho revelado por su hija, indicando que apenas unos días atrás había acontecido, así como el segundo episodio también tenía cercanía a esa fecha de la denuncia. Y se reconoce que el ideal en una exposición clara de los hechos es que se entregue una fecha puntual, pero habrá de contemplarse que tal precisión puede cumplirse en aquellos casos en los que hay elementos objetivos para hacerlo o se cuenta con la clara evocación de la víctima o terceras personas, no así en muchos de los eventos de violencia sexual contra menores de edad, en los que el perpetrador suele actuar sin rastro, sin la presencia de testigos y sobre personas de escasa edad que no suelen atar sus experiencias a la hora o la fecha del calendario.
Ello es lo que se infiere que ha ocurrido en el presente caso, ya que quien se ha reputado víctima, contaba con escasos ocho años de edad en los que, como lo ha enseñado la experiencia y la práctica judicial, no tiene un registro exacto de sus vivencias, Página 15 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal referenciándolas a través de otros hechos, como por ejemplo, cuando estaba de cumpleaños, cuando hizo la primera comunión, cuando recibió determinado juguete, o como en este caso, cuando estaba montando bicicleta y patineta en el barrio.
A lo anterior habrá de sumarse que en el juicio oral se dio a conocer que Z.Y.O.M. sufrió meningitis cuando estaba recién nacida y que esa patología le representó afectación psico-motora, con algunas dificultades cognitivas que, si bien se dijo no le impedían aprehender la realidad, acentúan la dificultad de que a su madre y luego a las autoridades que la interrogaran les ofreciera fechas exactas.
Por manera que, tratándose de una niña de tan corta edad, y en condición de trastorno psicomotor por patología infantil, se torna imperativa la mirada del caso con enfoque diferencial; aquel que, como bien ha expresado la jurisprudencia, no podrá dar lugar al desconocimiento de los derechos del procesado, entre ellos la prerrogativa a conocer con suficiencia los hechos por los que sería judicializado, pero sí para predicar que la visión en contexto del caso impone concebir que Z.Y.O.M. no estaba en posición de suministrar datos exactos en cuanto a los días de ocurrencia de los hechos, que ni siquiera un infante con inteligencia y desarrollo promedio suele ofrecer, por lo que resultó válido que la Fiscalía, al momento de formular la imputación, hiciera uso apenas de un referente temporal de los hechos, con el cual conciliar las garantías del procesado que, en últimas pudo obtener un insumo fáctico asaz Página 16 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para edificar una estrategia defensiva, con las prerrogativas fundamentales de una menor que se halla en condición de vulnerabilidad.
Así las cosas, ratifica la Sala que, a pesar de la indebida manera como la Fiscalía realizó la formulación de la imputación, en una práctica desaliñada que desafortunadamente ya hace carrera, para fortuna de la justicia, el sustrato fáctico que tomó de la denuncia ha permitido conocer los aspectos esenciales y suficientes con los cuales asegurar que el procesado y su Defensa técnica no quedasen en estado de indeterminación, y pudieran contar con los mínimos de claridad, precisión y suficiencia que son imperativos, y que, como viene de verse, deben analizarse con enfoque diferencial cuando el caso lo demande, tal y como aquí acontece en razón a las particulares condiciones de la única persona habilitada para dar cuenta de los hechos.
Al no prosperar el reparo esbozado con la apelación, es preciso pasar al segundo de los problemas jurídicos formulados. 6.3. Acerca del poder demostrativo de la prueba practicada. 6.3.1. En casos de esta naturaleza, ha hecho énfasis la Sala de Casación Penal de la CSJ en la importancia de constatar “Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones Página 17 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agresor-agredido que lleve a inferir la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último”, pues si no hay algún protervo móvil, difícilmente podrá concebirse que una persona se lance a la espinosa aventura de incriminar falsamente a un inocente.
Se hace mención de este aspecto, porque en el caso bajo estudio sólo se dio a conocer que el procesado no pasa de ser un habitante del mismo sector en el que viven la menor y su madre, por lo que no había entre ellas y aquel algún tipo de vínculo, ni interacción alguna, más allá del encuentro circunstancial en condición de vecinos. Eso fue lo que dieron a conocer madre e hija, sin que al juicio oral arribara algún testigo que las desmintiera, o pusiera en conocimiento alguna enemistad, o al menos una desavenencia apta para que Z.Y.O.M. se expusiera como víctima de un delito sexual, con todo el desgaste que ello representa y que, en efecto, le ha representado por varios años.
Mucho menos se conoció que a madre e hija las moviera vileza tal, como para buscar la injusta privación de la libertad de una persona con la que no tenían relación. 6.3.2. ¿Será acaso entonces que la denuncia se explica desde alguna alucinación o fantasía de la menor Z.Y.O.M.? Página 18 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para poder darle cuerpo a tal hipótesis, habría de conocerse que la niña presentaba alguna patología que comprometiera su capacidad de aprehensión y/o transmisión de la realidad, nada de lo cual fue revelado en el juicio oral en el que, por el contrario, se indicó desde el ámbito médico y también desde el contacto personal de su madre, que Z.Y.O.M. comprendía su entorno, diferenciaba lo real, y no era fantasiosa en la transmisión de sus vivencias.
Al respecto, habrá de decirse que la señora ZMR dio a conocer en el juicio oral que su hija tuvo meningitis cuando fue bebé, y que desde ese momento desarrolló dificultad motora que incidió sobre su movilidad -medio cuerpo- y en el habla, pero no sobre la percepción de la realidad. Acotó que es posible que a su hija se le olviden cosas, como aquello que no le interesa recordar, por ejemplo, el nombre de personas, pero que la enfermedad no le atrofió la memoria, ni tampoco la posibilidad de percibir lo que pasa en su día a día, entre lo que se incluye lo vivido con el procesado.
En este punto dijo que en esencia ha sido un problema que le ha afectado la movilidad, pero que en el plano mental la menor ha estado bien, se da a entender, se comunica y es capaz de dar cuenta de lo que le ocurre, sin referenciar alguna situación de alucinación o invención de hechos inexistentes. Página 19 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adicionalmente puso en conocimiento que su hija para octubre del año 2015, efectivamente se encontraba en buenas condiciones de salud, siendo por ello que salía a jugar en el sector sin restricciones, ni cuidados especiales, lo cual permite suprimir que estuviese atravesando alguna crisis, independiente o asociada a la meningitis, que pudiera tenerla en estado de enajenación mental.
Y nótese que la madre que conocía de una revelación que comprometía la libertad del procesado, esto es, estaba al tanto de las implicaciones de lo narrado por su hija, indicó que el mismo día que escuchó la revelación acudió a denunciar, como no se cree que lo hubiera realizado sin corroboración externa alguna si efectivamente su hija tuviera enfermedad que la hiciera desprenderse de su entorno. A tono con esta información, a estrados compareció el médico Miguel Andrés Córdoba Serrato, quien ofreció atención inicial a Z.Y.O.M. en el Hospital de Puerto Boyacá, y con ocasión de ella apenas aludió a una dificultad de la menor en la ubicación temporal de los hechos, pero no reseñó alguna condición que la condujese a su invención, o a la tergiversación de la realidad, acotando que la meningitis suele derivar en dificultades psicomotrices, como limitantes en sus movimientos y la aplicación de fuerza, sin que apuntara a deficiencia cognitiva tal que la apartara de la aprehensión fidedigna de lo que sucede a su alrededor.
Página 20 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, la psicóloga del ICBF, Cindy Lorena Pastrana, quien fue controvertida por la Defensa, respecto al desarrollo de la entrevista semiestructurada y no por el examen mental directo que realizó de la menor, conceptuó que observó un comportamiento tranquilo, alerta, consciente, tratándose de una jovencita lúcida con capacidad para comprender lo que se le indicaba o preguntaba.
Junto a esa percepción propia del contacto especializado, aludió a que la niña se distrae fácilmente y que impresiona un retraso psicomotor, pero sin asociarlo a una ineptitud para el despliegue de su vida, pues como se lee en el informe de psicología: “A pesar de no tener funcionamiento en toda la parte derecha de su cuerpo a[sic] aprendido a desarrollar las habilidades necesarias para poder ser independiente y poder realizar actividades de forma normal como cualquier otro niño de su edad, colabora en algunas labores de su casa, monta cicla, patineta, corre etc.” Difícilmente, discurre la Sala, podrá conceptuarse lo anterior de una niña que se encuentra abstraída de la realidad o que por enfermedad es presa de alucinaciones, a lo cual se suma que la psicóloga que la trató, negó que advirtiera una mentalidad fantasiosa.
Esta información no fue desvirtuada por alguna prueba científica o por algún allegado o conocido de la menor que pudiera indicar que distorsionaba la realidad, por lo que puede sellarse que estamos de cara a una niña que, si bien ha sido presa de una patología que le ha representado afectación psicomotora, con Página 21 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impacto negativo en su desarrollo mental, como la posibilidad de expresarse fluidamente, mantener la concentración, ubicarse temporalmente, ello no le ha impedido contar con habilidades para tener en mente sus vivencias y dar cuenta fiel de las mismas.
Esta conclusión también se soporta en lo percibido durante su testimonio en el juicio oral, pues efectivamente al ser sometida al interrogatorio cruzado de las partes, se mostró como una joven en sus cabales, que le dio respuesta coherente a las preguntas que se le formularon, sin caer en discordancias o enajenaciones que pudieran sugerir una deficiencia mental que le impidiese entender su entorno, evocarlo y transmitirlo con apego a la realidad, como efectivamente lo procuró hacer en el juicio oral en el que no develó estar recreando una versión producto de la imaginación. 6.3.3.
Dicho lo anterior y a propósito de esa manera de asumir el testimonio, sea el momento para señalar que Z.Y.O.M., antes que percibirse en el juicio oral como una testigo trastornada, reflejó ecuanimidad y sentido en sus respuestas, las cuales se correspondían con la temática propuesta, siendo así como dio a conocer su edad actual, el municipio en que nació, el nombre de sus progenitores, su escolaridad, y cuando se le preguntó en concreto por los episodios materia de investigación, de inmediato y sin dubitación los relacionó a ocasiones en que estaba fuera de su casa montando “cicla” y fue abordada por el mecánico llamado “Chatarra”, en lo que es un claro referente tangible de los hechos, Página 22 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal propio de los menores que, como ya se dijo, no suelen guiarse por el calendario.
A continuación, afirmó recordar lo que le había sucedido, y fue así como puso en conocimiento de la audiencia dos episodios claros y diferenciables, con las dificultades lingüísticas propias de su afección psicomotora, pero sin impedimento para darse a entender y exteriorizar los aspectos esenciales que se le pedían. Al respecto narró: “Yo iba montando cicla, cuando el señor me llamó, me dijo que entrara, yo entré, entonces me dijo venga le chupo la cuquita, me tocó la teta, me dio un pico” y luego complementó la relación de los hechos diciendo: “Al otro día yo estaba montando patineta, al otro día el señor otra vez me volvió a llamar, me sacó el pipí y ya, me fui para la calle y le conté a mi mamá”, explicando que todo ello se presentó en contra de su voluntad, ya que “Chatarra” la forzó. Claramente de una pequeña de escasos 13 años, con retraso en su proceso académico y con dificultades psico-motoras no habría de esperarse, ni reclamarse, una narrativa de cronista, por lo que resulta lógico, y en consecuencia atendible, ese relato centrado en los aspectos medulares del abordaje lascivo, sin referencias temporales exactas, pero sí con reseñas del contexto, constituyéndose así una versión franca y frontal con la que lograba y logra entenderse la esencia de lo sucedido, sin que hubiese logrado ser develada en la mentira, en la fantasía, como sí advertida espontánea, solvente y, por tanto, veraz.
Página 23 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3.4. Ahora bien, la Defensa cuestiona la veracidad de Z.Y.O.M. porque supuestamente se ha contradicho con sus propias manifestaciones anteriores al juicio oral, y además con lo declarado en el juicio oral por su señora madre.
Para abordar estas supuestas inconsistencias, comiéncese por contemplar que para el momento del juicio oral habían transcurrido casi cinco (5) años desde la ocurrencia de los hechos y su correspondiente denuncia, por lo que el paso del tiempo podía hacer de las suyas, no para alterar la esencia de lo acontecido, pero sí la evocación y narración de aspectos adyacentes, incluso de importancia. Máxime si se tiene en cuenta que Z.Y.O.M. no estaba siendo convocada para hablar de cosas que hubiesen ocurrido en una época de madurez mental, sino de incipiente evolución intelectual, como se encuentra cualquier infante a la escasa edad de ocho años.
Valga apuntar sobre el particular que el ser humano no suele evocar todas sus experiencias a la perfección, como tampoco las transmite en cada ocasión de igual modo, pudiendo presentarse discordancias accesorias que no tienen entidad tal como para socavar su credibilidad ilustrativa. Al respecto resulta pertinente Página 24 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal traer a colación, la decisión SP-1944-2022, Rad. 51527, al predicar sobre las inconsistencias testimoniales: Esta Corporación tiene dicho de tiempo atrás 1 que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno constituyen razón suficiente para desechar su relato, porque, justamente, es labor del funcionario judicial entrar a establecer, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué segmentos de sus relatos les confiere credibilidad y a cuáles no. De este modo, la Corte ha indicado (CSJ SP8290-2017, rad. 42176): “(…) la experiencia enseña que cuando una misma persona rinde varias versiones o cuando varias declaran sobre idéntico asunto es normal que no concuerden en estricto sentido y, más bien, una perfecta coincidencia de todos los datos da lugar a sospechar que han sido preparados o aleccionados.
Lo determinante, para restarles fuerza persuasiva, es que las divergencias recaigan sobre aspectos esenciales o fundamentales, no así si se trata de contradicciones meramente accesorias o tangenciales (CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305)”. Con tal base, es posible comprender que la niña de ocho años, en sus limitaciones, contase los hechos de una manera a su madre en medio del fulgor del momento, y que ella, a su vez, los transmitiera con semejanza, pero no idénticamente ante las autoridades, y que así surgiera una versión inicial de lo sucedido, que obviamente no tendría porqué cambiar en sus aspectos medulares días, meses o años después, pero sí transformarse en otros aspectos olvidables o confundibles con el paso del tiempo. 1 CSJ AP, 09 mar. 2013, rad. 40768.
Página 25 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Paso del tiempo que incide sobre cualquier persona, y en especial sobre tan pequeña niña que en su crecimiento, en su proceso evolutivo, podía ir dejando atrás lo sucedido y/o resignificarlo, con correlativos baches en detalles, por los que pudo acaso hacerse difuso si el contacto fue de senos y vagina o sólo de una de esas partes erógenas, pero no que el contacto físico invasivo sí tuvo ocurrencia en una ocasión, mientras que en la segunda se limitó a una exhibición, en la que pudo haber una invitación a besarle su vagina o quizá tratarse de una proposición formulada en la primera ocasión, sin que esta nueva oscilación pueda conducir al descrédito, cuando realmente se entiende como opción válida en la exposición de unos hechos lascivos ocurridos cinco años atrás a tan joven víctima.
Así que no se comparte que Z.Y.O.M. ha cambiado aspectos importantes de su narrativa que la colocan en entredicho, sino que desde las particulares circunstancias del caso es apenas natural que su relación de los hechos no sea una versión pétrea, sino una exposición teñida por el paso de casi cinco años, en los que pudo olvidar acaso en cuál de las oportunidades pasó específicamente algo, pero no que ese contacto que siempre estimó como ultrajante y sexual tuvo ocurrencia, en el marco de dos específicas oportunidades expresamente relacionadas, en las que dio a conocer con claridad que tuvieron como común denominador la exhibición siempre referida del asta viril, acompañado en una de ellas de un abordaje que dio lugar al contacto de zonas erógenas, como también ha sido siempre relacionado.
Página 26 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Junto a lo anterior, y de acuerdo a lo expuesto, tampoco acompaña la Sala a la parte apelante en cuanto a la existencia de una divergencia entre los dichos de la madre y la hija, pues a pesar del paso del tiempo, mientras esta última dijo en el juicio oral: “Yo iba montando cicla, cuando el señor me llamó, me dijo que entrara, yo entré, entonces me dijo venga le chupo la cuquita, me tocó la teta, me dio un pico.
Al otro día yo estaba montando patineta, al otro día el señor otra vez me volvió a llamar, me sacó el pipí y ya, me fui para la calle y le conté a mi mamá”, su progenitora, con coincidencia en el contexto en que se dieron los hechos, testificó que su hija le había dicho que CPF le mostró el pipí, le dio un beso y le tocó la vagina (en contrainterrogatorio adicionó que le tocó “una teta”), por lo que acudió a denunciar esta situación irregular y otra posterior que se dio cuando su hija al salir a montar patineta la volvió a llamar, le mostró el pipí otra vez, la entró a ver una película de sexo y le pidió -sin que lo hiciera- que le dejara besarle “la cuquita”.
Narrativa que, por demás, compagina con la noticia criminal con la que fue confrontada en juicio la madre de la menor, y a través de la cual puede colegirse que su hija sí ha sido persistente en su dicho, sin alteración del núcleo de lo ocurrido, pues en ese documento publicitado en estrados se plasmó que cuando la madre acudió a denunciar los hechos, dijo que el señor CPF “la llamó a la casa y le mostró el pipí, que ella entró y que él le tocó la vagina y le dio un pico, eso al parecer fue el domingo.
Y para el día jueves ella se fue a montar patineta, este señor la volvió a llamar y le volvió a mostrar el pipí”. Página 27 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por manera que se está ante un caso en el que, a pesar de dificultades de facto, como la edad de la víctima y el trasegar de considerable tiempo, ha habido de principio a fin una coincidencia en los aspectos trascendentales, como la persona autora de los agravios, el número de ocasiones en que se presentaron, la diferencia entre una y otra oportunidad, con contactos en una de ellas y exclusiva exhibición y proposición obscenas en la otra, todos ubicados en un mismo contexto espacial, esto es, en la casa de aquel que siempre se ha dicho que la llamó, la atrajo hacia él, mientras tranquila e inocentemente jugaba en su bicicleta y patineta.
Sea del caso señalar, como complemento de lo hasta acá expuesto, que las versiones entregadas por la menor al médico que le realizó el examen sexológico y a la psicóloga del ICBF que la abordó en trámite de restablecimientos de derechos, en su calidad de contenido de referencia, no fue solicitado como prueba, por lo que mal haría en hacerse uso ahora de estas manifestaciones extrajuicio no decretadas; sin embargo, en gracia de discusión, y en honor en la transparencia de la administración de justicia, valga apuntar que en las versiones que de ella se hizo mención en juicio oral, no se encontró algún dicho que despertara recelo.
Lo anterior puesto que ese par de profesionales del derecho también le escucharon señalar a CPF como quien la llamó desde su casa mientras jugaba en la calle, se sacó su miembro viril, se lo Página 28 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mostró, le dio un beso en la boca y además le tocó en zonas erógenas como lo son la vagina y los senos, sin que no haber mencionado explícitamente antes o ya en el juicio oral alguna de esas partes del cuerpo, pueda colocar en vilo la existencia de los agravios, pues para un adulto en plenas condiciones puede parecer muy normal tener claro cómo se ha desarrollado un contacto de zonas pudendas, no así para una niñita de 8 años, con una dificultad en su desarrollo, a la que es dable que se le dificulte recrear con exactitud las maniobras de su agresor sexual, máxime cuando está claro que ha presentado problemas en la ordenación cronológica de los acontecimientos. 6.3.5.
Para continuar dando respuesta a los reparos formulados con la apelación, indíquese de entrada que la Sala no advierte que se esté ante una menor que ha sido contaminada por su madre para hacer una revelación como la que ha realizado. El fundamento de esta conclusión es que, si bien fue la señora ZMR sincera en reconocer que luego de ser advertida por alguna vecina por el mal proceder del señor CPF, fue ella quien inquirió a su hija sobre el particular, no dio a conocer que le hubiera sugerido o impuesto el haber sido tocada en zonas erógenas y mucho menos haber sido presa de actos exhibicionistas.
Como bien lo hizo saber en el juicio oral, con respaldo en el contenido de la denuncia, ante el llamado de atención de su vecina, le preguntó a la menor si el mecánico de bicicletas la había Página 29 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal morboseado, lo cual es una pregunta que se reconoce va direccionada a preguntar por situaciones desde el ámbito sexual, pero que es demasiado abstracta, por lo que, además de que podía responderla negativamente, no conducía a una respuesta tan específica como la que le ofreció su hija.
Así que la alusión concreta a los hechos que hizo Z.Y.O.C. a su señora madre, partió de una pregunta direccionada, mas no sugestiva, por lo que la menor sí pudo ser espontánea al responderla, como efectivamente lo hizo. Y así siguió el largo y tortuoso camino de revelación al que tristemente se ven sometidas quienes se reputan víctimas de delitos de esta naturaleza, sin que apareciera alguien con interés o con falta de tacto tal, como para que le implantara en su mente hechos no vividos personalmente, lo cual tampoco considera la Sala que haya ocurrido en la atención que le brindó la psicóloga del ICBF, pues en la relación textual de la entrevista semiestructurada, contrario a lo razonado por la Defensa, se aprecia que tuvo libertad para hablar la menor, y con ocasión de ella volvió a dar cuenta de los acontecimientos por evocación propia, sin una interferencia externa indebida.
Lo que hizo la profesional fue preguntarle si sabía donde quedaba la vagina, y luego de que la ubicara, pasó a preguntarle abiertamente si alguien se la había tocado, punto en el que apareció Página 30 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el apodo de “chatarra”, con la subsiguiente pregunta acromática acerca del cómo, ofreciendo una respuesta propia que no hay modo de catalogar implantada y ni siquiera sugerida, sino como el producto de una entrevista semiestructurada que, como es de su esencia, se va desarrollando conforme a las respuestas antecedentes.
Así las cosas, concluye esta Colegiatura, en correspondencia con el juez de primera instancia, que Z.Y.O.C., en su testimonio bajo la inmediación del juez, se mostró serena, ecuánime y contundente en el señalamiento del acusado, y en la relación del modo en que la ultrajó sexualmente, no siendo develada como mendaz, y por tanto resultando veraz en aquella historia que, en sus aspectos cardinales, ha contado de principio a fin de igual modo, sin que haya fundamentos para predicar que ha sido el producto de la fantasía, como tampoco de una imposición o sugestión por parte de la progenitora que, como quedó establecido, no tenía el más mínimo motivo para acusar falsamente al señor CPF.
Persona frente a la cual, por la contundencia de tal víctima que esta Sala ratifica veraz, y que como tiene dicho la jurisprudencia puede ser medio de prueba suficiente para fracturar la presunción de inocencia, habrá de confirmarse su responsabilidad como autor del delito que se le atribuyó, ratificándose además el comprobado concurso de conductas punibles, pues aún con las oscilaciones que quiso hacer ver la Página 31 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Defensa, en juicio quedó clarísimo que eran dos las ocasiones en que el mecánico procesado se sobrepasó, tal y como así se expuso desde la formulación de imputación y acusación. 6.3.6.
No se macula tal conclusión con la prueba de descargo, sobre la que bastará con decir que no ha sido desconocida o valorada indebidamente por el juez de primer nivel, ya que esta Colegiatura estima de igual modo que los dos vecinos del acusado que fueron convocados para sustentar una imposibilidad de ocurrencia de los hechos, no por esa vecindad contaban con aptitud para dar cuenta de todo lo que ocurría en el día a día en la casa del señor CPF, máxime cuando se trata de personas de avanzada edad, y una de ellas incluso dijo laborar para la fecha de los hechos entre las 7:00 am y 12:00 m, volviendo a entrar de 1:00 pm a 4:00 pm.
Por otra parte, con relación a la experta en psicología Fabiola Liliana Cely, quien no tuviera contacto alguno con la menor, su madre o algún otro testigo, se coincide que, al ser convocada para reprochar la metodología de su colega del ICBF en el abordaje de la menor, a lo sumo podría desestructurar las conclusiones a las que arribó (distintas al examen mental respecto al cual no realizó críticas), sin poder aludir a la veracidad de la testigo única.
Y si bien quiso plantear que la menor fue contaminada por las preguntas de esta profesional, como ya se dijo líneas atrás, no encuentra la Sala que haya habido una interferencia tal sobre la Página 32 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pequeña como para que se dejara implantar hechos inexistentes, y haberle preguntado si alguien la había tocado en su vagina, ni siquiera sugiere una respuesta afirmativa, por lo que tampoco se podría colegir que le impuso el señalamiento espontáneo y categórico de “Chatarra”, con exposición de diversos abordajes, con circunstancias diferenciables que difícilmente podrían implantarse con las preguntas que le realizó. Tampoco el que le dijera si había sucedido algo más puede concebirse como el reclamo o exigencia de otros insumos incriminatorios, sino un pedimento abstracto de otras circunstancias no narradas, con la libertad de suministrar una respuesta negativa, como cuando a los declarantes se les pregunta si tienen algo más que agregar, sin que por ello se entienda que se les pide que refuercen o agraven sus dichos.
Una cosa es direccionar la entrevista, y otra sugestionar al entrevistado, pues la primera es un proceder lógico de quien debe llevar una secuencia en las preguntas, y la segunda es una forma perniciosa de imponer información, como no se concibe que lo ha hecho la profesional del ICBF que no le refirió al acusado previamente, como tampoco las circunstancias en que se presentó su interacción con él, y tan sólo se aprestó a averiguarle a la niña si había sido presa de algún contacto indebido a través de preguntas que no coartaban, ni limitaban a la entrevistada, como mucho menos le imponían lo que supuestamente la psicóloga Página 33 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quería oír, amén de que ella era terapeuta imparcial, sin interés en el asunto. 6.4.
Ausencia de vulneración al principio de congruencia. Tanto en la formulación de la imputación sobre la que ya se dio cuenta, como en la formulación de la acusación, el fiscal delegado atribuyó el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso con entibo en que Z.Y.O.M., para el año 2015 que contaba con 8 años de edad, mientras estaba montando bicicleta en el barrio, CPF, conocido en la zona como “Chatarra”, la llamó desde su casa, y cuando logró que fuera, le mostró su pene, a la vez que le tocó en la vagina y le dio un beso, sumando como segundo episodio una nueva oportunidad en el que el mismo mecánico, valido una vez más de que la infante jugaba en la calle, la volvió a llamar y le exhibió por segunda vez su asta viril.
Como viene de verse, la declaratoria de responsabilidad dictada en sede de primera instancia no se aparta de tal sustrato fáctico, pues se ha dado por probado a partir del testimonio de la propia víctima que efectivamente a esa edad, en ese lugar y con esa persona, se presentaron dos episodios, en los que la sometió a acciones lascivas, que incluyeron la muestra de su pene, y también el contacto corporal de su cuerpo que ya se le había informado desde las audiencias preliminares.
Página 34 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, es claro que en el juicio oral se le escuchó a la menor aludir al contacto de un seno (dijo teta) sin referirse a su vagina, pero como también se ha explicado, no es esta una transformación abrupta de los hechos, sino una nueva narrativa que debe analizarse al tenor de las circunstancias y de la posibilidad jurisprudencialmente contemplada de oscilar en el relato con el paso del tiempo, como aquí ya se dijo que le ha ocurrido a una niña que en su edad y condición reclama consideración, la suficiente como para comprender que no le era ni le fue fácil evocar con exactitud cinco años después los pormenores de dos eventos semejantes ocurridos en pocos días de diferencia, resultando claro que el señor CPF no ha sido sorprendido en el fallo de primer nivel con hechos ajenos a la acusación, pues en todo caso el marco fáctico por el que se le judicializó se ha mantenido incólume.
Debe entenderse que el proceso es un trámite secuencial, y que es posible que durante la práctica de la prueba se presenten claridades o acaso vacíos, sin que ello represente transgresión al principio de congruencia cuando no conlleva la inclusión de hechos novedosos, tal y como es predicable en este caso en el que el abordaje sexual y el modo de desplegarlo por el que se ha terminado dictando sentencia se aviene con el presentado desde la acusación. 6.5.
Acotación final. Página 35 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al revisar la actuación se observa que, al momento de la formulación de la acusación, la Fiscalía adicionó la circunstancia de agravación del numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, sin que se tratara de una llana readecuación a la calificación jurídica de los mismos hechos habilitada por la jurisprudencia (SP-20422019, Rad. 51007), sino la inclusión de un componente fáctico novedoso, puesto que, en la audiencia de formulación de la imputación, cuando el delegado fiscal presentó los hechos jurídicamente relevantes, no habló en ningún momento de alguna condición mental de la víctima que la pusiera en situación de vulnerabilidad.
Así que es preciso realizar un llamado de atención para que fiscales y jueces, cada uno en despliegue de su rol, esté atento a situaciones de esta naturaleza que afectan el principio de consonancia, colocan en vilo el derecho de defensa y comprometen la actuación por vulneración del debido proceso, como finalmente no ocurrió en este caso en tanto esa circunstancia de agravación se dejó de lado por ausencia de demostración. 7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Página 36 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 15 de febrero de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, a través de la cual se responsabilizó al señor CPF como autor del delito de Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo que le fue endilgado.
SEGUNDO: INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. Notifíquese y cúmplase. Las Magistradas, GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA Página 37 Sentencia Sistema Acusatorio: 2015-80134-01 CPF Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PAULA JULIANA HERRERA HOYOS Mónica María Builes Naranjo Secretaria Firmado Por: Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2255ec5d0bdfea63b04119675296ab94c2c5210c5bf1dfd004926803c2c8244a Documento generado en 03/09/2024 03:14:07 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica