TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. –SALA PENAL– Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 41 040049 2018 00056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica y confirma Aprobada: Acta Nº 146 Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 18 de abril de 2022 por el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito, que condenó a Carlos Gustavo Palacino Antía por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
HECHOS Según la resolución de acusación, Carlos Gustavo Palacino Antía, en su condición de presidente ejecutivo y representante legal de SALUDCOOP EPS OC, propició la apropiación en favor de terceros, así como de la propia compañía en mención, de recursos provenientes de la UPC (Unidad de Pago por Capitación) y de otras rentas parafiscales durante los años 2000 a 2004 en cuantía de $398.106.053.537, empleándolos en el pago de inversiones y en actividades u operaciones diferentes al aseguramiento y prestación del servicio de salud, con lo cual afectó la liquidez y capital de trabajo de la entidad, que resultaban necesarios para Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 2 cumplir con su objeto social y mantenerse al día con los proveedores de servicios de la red extensa.
ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía ordenó la apertura de la correspondiente investigación el 2 de septiembre de 2016, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a Carlos Gustavo Palacino Antía y el 7 de marzo de 2018, al resolverle la situación jurídica, le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
Clausurada la instrucción, el 5 de julio de 2018 profirió en su contra resolución de acusación, decisión confirmada por la Fiscalía Cuarta delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 13 de agosto siguiente. El asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito, cuyo titular llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, al término de las cuales las partes presentaron sus alegatos de conclusión. SENTENCIA IMPUGNADA El a quo empezó por destacar que “los recursos de la Seguridad Social son rentas parafiscales, pues estas son contribuciones obligatorias de naturaleza pública” y, por consiguiente, no podrían ser confundidas con el patrimonio de la entidad promotora de salud.
Al respecto, con invocación de la sentencia SU-480 de 1997 de la Corte Constitucional, expresó que “las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que… toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan con el patrimonio de [aquéllas] ni con el presupuesto nacional o entidades territoriales, porque no dependen de Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 3 circunstancias distintas a la atención al afiliado”.
Por eso, añadió, si llegaban a surgir excedentes, efectuada la apropiación de los valores equivalentes a los usuarios de cada entidad, éstos debían ser girados al FOSYGA. Consideró así que, atendiendo lo dispuesto en los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del Código Penal, el procesado Palacino Antía, como representante legal de SALUDCOOP, ostentaba la cualificación exigida por el tipo penal de peculado, pues al administrar fondos parafiscales, ejercía de manera transitoria funciones públicas.
Anotó que el funcionario del CTI Ányelo Amaya Velásquez elaboró tres informes de contabilidad, fechados 2 y 3 de junio de 2005 y 11 de mayo de 2006, a partir de los cuales el perito concluyó que las inversiones de SALUCOOP condujeron al fortalecimiento de su objeto social, sin perjudicar el patrimonio estatal. Sin embargo, resaltó cómo el 12 de julio de 2013 las contadoras adscritas al precitado cuerpo de investigación de nombre Yadira Barrera y Mónica Ríos elaboraron nueva pericia sobre la base de lo dictaminado por la Superintendencia Nacional de Salud y por la misma EPS, ilustrando que aunque ésta en 2004 contó con $39.705.394 de recursos propios, debió pagar $40.339.289 por obligaciones financieras anteriores, claramente excediendo el primero de los montos.
Según el fallador, las profesionales indicaron también que la entidad destinó en esa misma anualidad $68.472.803 “a actividades diferentes a la prestación del servicio de salud, arrojando una diferencia entre generación de recursos y usos un monto de $68.106.698, mayor [al] valor invertido”. En esa línea, destacó cómo las mismas peritos establecieron que SALUDCOOP inició 2004 sin el capital necesario para el aseguramiento de los afiliados, pese a lo cual entre 2000 y ese otro año “destinó para inversiones permanentes, adquisición de propiedad de planta, y equipo préstamos (sic) a socios y trabajadores, crédito mercantil, cargos diferidos y otros ingresos (diferentes al giro normal de la actividad de la EPS) recursos que sobrepasaron el disponible que generó la entidad en cada año, así Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 4 mismo, el valor de los recursos propios de la EPS o recursos disponibles, siempre fueron inferiores al realmente invertido por la entidad”.
En su criterio, de otra parte, con el informe del 16 de abril de 2018, suscrito por la investigadora María Elena Osorio Gutiérrez y otros peritos del CTI, se estableció que los estados financieros de la entidad para el período cuestionado no contenían información “confiable, veraz, transparente ni comparable”. Criticó también la constitución de las reservas financieras de esa época en los siguientes términos: “SALUDCOOP EPS CO dejó de constituir reservas obligatorias por valor de $62´335.762 (cifras en miles de pesos), lo que impacta de manera negativa en el respaldo patrimonial de la entidad.
Asimismo se señaló que SALUDCOOP EPS CO se apropió de un valor de $153´030.921 (cifras en miles de pesos) mediante constitución de reservas voluntarias por $128´454.957 (cifras en miles de pesos) más lo que le correspondió de la distribución de excedentes por $24.575.965 (cifras en miles de pesos); igualmente se indicó que el valor permitido para constitución de reservas voluntarias según ajustes realizados es de $86.911.726 (cifras en miles de pesos), por lo tanto, se excedió en $66.119.196, correspondiente a: ($153´030.921 - $86´911.726 cifras en miles de pesos);
SALUDCOOP EPS CO se apropió de unos recursos por valor de $3.783´435 (cifras en miles de pesos) ‘que son el resultado de lo que en realidad le corresponde a la EPS, por concepto de reservas voluntarias y el valor permitido así: ($62.335.762 - $66.119.196 cifras en miles de pesos)’”. Y añadió: “… SALUDCOOP EPS CO USÓ RECURSOS DE NATURALEZA PARAFISCAL PARA EL PAGO DE HECHOS ECONÓMICOS CORRESPONDIENTES A INVERSIONES Y ACTIVIDADES DIFERENTES A LA DE ASEGURAMIENTO Y LA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD EN LOS AÑOS 2000, 2001, 2002, 2003 Y 2004 POR UN VALOR TOTAL CONSOLIDADO DE DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($296.610.575.849).
ESTE MONTO NO HA SIDO INDEXADO…”. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 5 Se refirió luego al contenido de los demás informes periciales, a partir de los cuales, insistió, se establece que entre 2000 y 2004 la entidad presidida por Palacino Antía destinó fondos de naturaleza parafiscal a finalidades distintas a la prestación del servicio de salud a los usuarios del sistema.
Y si bien reconoció que los expertos obtuvieron cifras disímiles en los análisis contables, remarcó que la conclusión en cada uno de ellos fue la misma. Sobre el particular, resaltó cómo el perito Ányelo Amaya Velázquez, quien inicialmente concluyó acerca de la inexistencia de irregularidades en el manejo de los fondos de la empresa, reconoció en su declaración que el informe lo elaboró atendiendo la certificación del revisor fiscal de la EPS, en tanto no tuvo acceso a la información del Ministerio de Salud, con lo cual el fallador estimó que ese funcionario “no contó con los elementos suficientes para llegar a una conclusión real sobre los estados financieros de SALUDCOOP EPS CO, pues su trabajo se limitó a analizar lo que le certificó SALUDCOOP, mas no lo que él pudo constatar directamente, por eso sus conclusiones no se pueden tener en cuenta para llegar a la certeza de la conducta realizada por el procesado”.
Puso de presente, además, la declaración rendida en la audiencia pública por el contador Édgar Alexánder Pedreros, en cuanto indicó haber advertido inconsistencias en los estados financieros de la empresa, particularmente, se elaboraron sin tener en cuenta las disposiciones normativas vigentes. Igualmente, la del contador Javier Eduardo Cárdenas Parra, quien afirmó que “la entidad no contaba con los recursos financieros suficientes y… necesariamente tuvo que tomar recursos del sistema de salud para cumplir sus necesidades”.
Tras relacionar en forma extensa las pruebas periciales, documentales y testimoniales incorporadas a la actuación, concluyó que la UPC no puede confundirse con las rentas propias de las EPS y, por ende, a éstas les está vedado disponer libremente de esos recursos. En ese sentido, insistió en que, de acuerdo con la sentencia SU-480 de 1997, los Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 6 fondos derivados del Plan Obligatorio de Salud pertenecen al sistema general de seguridad social e, inclusive, si las entidades promotoras tienen “la posibilidad de una legítima ganancia, rendimiento o excedente”, ello no desnaturaliza su carácter parafiscal, al punto que únicamente los dineros que se obtengan por fuera del POS, a título de aseguramiento o planes complementarios, harán parte del patrimonio de la entidad.
Calificó de “sofisma contable” la exculpación del procesado según la cual los dineros invertidos en la adquisición de propiedad, plantas y equipos correspondieron a ganancias legítimas. Al respecto, destacó cómo en el informe de la Superintendencia Nacional de Salud de octubre de 2020 solo se llegó a esa conclusión porque en su momento SALUDCOOP equiparó dicho concepto con el atinente al valor neto de efectivo general, pese a que “los resultados no son comparables, toda vez que el valor neto obtenido por la diferencia entre entradas y salidas de la actividad de operación, corresponde a un resultado del movimiento de partidas con incidencia sobre el efectivo, mientras que la ganancia o pérdida se obtienen al computar las cuentas de ingresos, costos y gastos en el estado de resultados, y en dicho cómputo se incluyen partidas que no impactan el efectivo”.
Expresó que durante el mismo rango temporal la EPS también constituyó reservas voluntarias por un valor superior al que tenía facultado “por el hecho de haber presentado de manera indebida las provisiones y determinar la cuantía… en función de la utilidad operacional y no del excedente neto”. En su criterio, pese a que para la fecha no había normatividad “sobre el cálculo del uso de la UPC en servicios de salud y gastos de administración”, la Superintendencia Nacional de Salud sí había definido el “margen de solvencia”, acogido en su momento por SALUDCOOP, como lo reconoció el revisor fiscal, de tal suerte que no menos del 85% de los ingresos debían ser destinados al pago de las obligaciones de las cuentas médicas y el 15% para la administración, cuyo incumplimiento hizo que la liquidez de la compañía fuese meramente formal, pues no tenía la capacidad de pagar a sus proveedores.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 7 Catalogó de superficial el contradictamen aportado por la defensa, elaborado por Luis Abelardo Ramírez y Luis Humberto Ramírez, al fundamentarse solo en los estados financieros de SALUDCOOP, tenidos como ciertos sin auditoría previa, pese a que los testigos de la Fiscalía insistentemente predicaron su no confiabilidad.
En concepto del fallador, Palacino Antía, como representante legal de SALUDCOOP, era el principal ejecutor de las determinaciones del Consejo de Administración, siendo el encargado de la toma de las decisiones, conforme lo testificaron José Enrique Corrales y René Cavanzo Alzugarate, miembros de esa empresa, sin resultarle de recibo el argumento de aquél acorde con el cual lo pretendido era la consolidación de economías de escala, pues “no se puede tener como un negocio para enriquecerse”.
Tampoco acogió el planteamiento defensivo, efectuado con sustento en el testimonio de Conrado Adolfo Gómez Vélez, conforme al cual entre 2004 y 2008 no había prohibiciones relativas a la inversión de las UPC, pues solo entraron en vigencia con la Ley 1438 de 2011. Al respecto, replicó que ese criterio normativo sí existía, respaldado por la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional.
En ese sentido, evidenció la existencia de diferencia con las inversiones que del capital haya hecho el Seguro Social, pues tales recursos permanecerían en el erario, mientras las realizadas por SALUDCOOP condujeron al indebido enriquecimiento de las arcas de un particular, quien empleó sofismas contables para defraudar a los proveedores y adquirir propiedades a tal ritmo que la EPS se convirtió en una especie de multinacional, además de manipular sus estados financieros para proyectar una imagen de liquidez, como lo terminó por admitir éste cuando, al rendir indagatoria, manifestó que el reporte de la existencia de reservas no necesariamente significaba que esos fondos hubiesen sido apropiados o estuviesen disponibles Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 8 Desestimó la configuración de un error de tipo o de prohibición, o la eximente de obrar en cumplimiento de un deber legal, de un derecho o de una actividad lícita, como consecuencia del vacío normativo existente.
Insistió, al respecto, que el manejo de los recursos parafiscales corresponde a una función pública. En ese sentido, trajo a colación los testimonios de Mariano de Jesús Bernal, en su momento inspector de la Superintendencia Nacional de Salud, y de Hernando Cáceres Bolaños, revisor fiscal de SALUDCOOP para 2001, el primero en cuanto dijo que a Palacino Antía “siempre” se le indicó “que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud debían estar dispuestos en capital de trabajo y no en inversiones a largo plazo”.
Y el segundo al manifestar que cuando se retiró de esa entidad le dijo al procesado: “yo creo que la EPS está caminando sobre el filo de la navaja porque estamos manejando dineros públicos…”, quien se limitó a responderle que no se preocupara, “porque su concepto era que los dineros parafiscales se podían utilizar como propios una vez hecha la compensación con el FOSYGA”.
Rechazó también el argumento según el cual el acusado actuó dentro de los límites del riesgo permitido. Al manejar recursos públicos, replicó, debió ceñirse de manera estricta a sus funciones y ello no ocurrió, en tanto empleó los recaudos parafiscales para comprar lotes, dotar el mobiliario de las IPS e, inclusive, llegó a realizar “auto préstamos” de $250.000.000 y contribuciones a políticos de $50.000.000.000, pese a no tener en ese momento liquidez.
Sobre las objeciones formuladas por la defensa a los dictámenes periciales, el juez no estimó viable cuestionar la experiencia de quienes los rindieron, pues se trata de profesionales con sus respectivos posgrados y amplios conocimientos en el área. Y anotó que las inconsistencias que hubo entre los informes desde el inicio de la indagación son producto de los errores en la contabilidad de SALUDCOOP para esa fecha.
Sea como fuere, añadió, la Fiscalía explicó que finalmente se optó por reclasificar los conceptos discutibles para así generar una estimación que resultara más favorable a los intereses de la entidad, situación de la cual se colige la Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 9 diferencia reportada por la defensa, esto es, de $398.106.053.537 a $296.610.575.849.
Reiteró que el 12 de julio de 2013 y el 1º de diciembre de 2014, Yadira Barrera Chaparro y Mónica Ríos Quintero, contadoras adscritas al ente persecutor, “realizaron un análisis del flujo efectivo para determinar la generación y uso de los recursos de SALUDCOOP”, encontrando que la empresa llevó a cabo inversiones permanentes y adquisición de bienes, así como préstamos, créditos mercantiles y otros egresos ajenos a la actividad normal como prestadora de salud, por cuya razón tendrían que haber sido atendidos con dineros propios de ésta.
Concluyeron, entonces, que su capital no habría bastado para cubrir el excedente de esas operaciones financieras, resultando innegable la indebida apropiación de los fondos parafiscales. Mencionó nuevamente los yerros encontrados por los peritos de la Fiscalía en los estados financieros de SALUDCOOP, en particular, a través del informe del 16 de abril de 2018, quienes destacaron, en primer lugar, que “los registros no se ajustan a la dinámica contable” y se postuló en el dictamen que “la información no es verificable, ni confiable, porque la contabilización… no representa fielmente los hechos económicos de la entidad”.
En esa misma valoración, agregó, los expertos contables aseguraron, como se ha dicho, que la entidad utilizó los recursos parafiscales para el pago de hechos ajenos a la prestación del servicio, consolidando el total en $296.610.575.849. No evidenció, de esa manera, la presencia de error grave en los dictámenes presentados por la Fiscalía. Al dosificar la pena, le impuso al acusado 10 años de prisión, guarismo cercano al tope superior del cuarto mínimo de movilidad, argumentando la especial gravedad del comportamiento, en cuanto se trató de la apropiación de dineros de la salud, lo cual, incluso, terminó en la liquidación de SALUDCOOP; también estimó el “multimillonario monto de lo apropiado”.
Le irrogó, igualmente, multa en cuantía de $50.000 salarios Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 10 mínimos legales mensuales, vigentes para el 2004, valor que representa el máximo para la sanción pecuniaria, cuyo cálculo depende de la cuantía del ilícito, de conformidad con el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal.
Y lo condenó, finalmente, a inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, así como a la sanción contenida en el artículo 122 de la Constitución Política. Con fundamento en el informe del 16 de abril de 2018, lo declaró civilmente responsable al pago de $296.610.575.849, debidamente indexada.
Finalmente, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por el no cumplimiento de las condiciones de carácter objetivo. Sin embargo, supeditó la emisión de la orden de captura a la ejecutoria de la providencia, considerando que Palacino Antía ha comparecido a las diversas audiencias en el curso de la actuación, garantizando mediante caución la libertad provisional concedida por este Tribunal como consecuencia del vencimiento de los términos de la medida de aseguramiento.
RECURSO DE APELACIÓN Para la defensa, el juzgador no valoró adecuadamente el concepto de ganancia legítima e ignoró que durante el período objeto de acusación SALUDCOOP obtuvo “resultados superavitarios”, los cuales constituyen recursos propios de la entidad y bastaban para justificar el monto de las inversiones, y ello atendida la línea jurisprudencial seguida por la Corte Constitucional acerca de la posibilidad de que las EPS obtengan beneficios de naturaleza económica a partir de los recursos del sistema.
Al respecto, estimó que el a quo omitió valorar los conceptos de Eduardo Montealegre Lynett relacionados con la ganancia razonable, así como el de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, los cuales, junto con los dictámenes periciales, entre otros medios de convicción, llevan a concluir que a SALUDCOOP no le estaba vedado hacer Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 11 uso de los excedentes de sus recursos, resultando así desacertado sostener que se trató de un sofisma contable.
En ese sentido, se refirió al informe pericial del 16 de abril de 2018 para señalar que el valor a partir del cual se debe establecer si los recursos usados son o no propios corresponde a la diferencia entre los ingresos y los egresos parafiscales, pudiendo la EPS tener la libertad de disponer del remanente, el cual cubriría con creces el monto de la inversión. En su opinión, de otra parte, no es cierto que SALUDCOOP incumpliese el margen de solvencia, aspecto sobre el cual el precitado informe erró cuando conceptuó que la EPS había incumplido el pago de sus proveedores, sin que, para soportar esa conclusión, se aportara la documentación donde constaran los plazos establecidos para la satisfacción de las obligaciones.
De haberse desconocido los contratos con los proveedores, añadió, habría evidencia de ello, por ejemplo, en procesos ejecutivos u otros mecanismos coactivos para el período 2000 a 2004. Juzgó inexplicable la afirmación del juez según la cual el margen de solvencia es producto de maniobras fraudulentas, pues tal señalamiento desconoce la regulación aplicable, concretamente, la posibilidad de fijar el pago de las cuentas médicas “dentro de un plazo razonable”.
Sobre el particular, destacó cómo los peritos del CTI Édgar Alexánder Pedreros y Zulia Yadira Barrera testificaron no haberles sido posible definir el margen de solvencia de SALUDCOOP, por no contar con la información necesaria, en cuanto desconocían los términos para la delimitación de la fecha de pago a los proveedores y prestadores de la entidad, obviando para el efecto considerar las Circulares 076 de 1998 y 127 de 2002, las cuales ilustran la forma de calcular el valor extrañado.
Cuestionó al fallador por no apreciar las contradicciones y falencias en las declaraciones de los peritos, pues de haberlo hecho no les habría otorgado credibilidad. En torno a ese punto, insistió en que si los expertos hubiesen considerado la fecha acordada entre la EPS y la red prestadora de Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 12 servicios para el pago de la facturación, a otras conclusiones habría llegado el a quo acerca del margen de solvencia y, por el contrario, optó por considerar ilícito pactar términos superiores a treinta días para el pago en perjuicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes.
Sea como fuere, para el censor, los peritos y el juez valoraron indebidamente la realidad jurídica de SALUDCOOP existente en el período objeto de acusación. En orden a respaldar su posición, recordó que en el pluricitado informe de 2018 los contadores le atribuyeron destinar indebidamente los fondos a fines de inversión y amortización de deudas, pero para ese efecto elaboraron un cuadro de flujo de caja en donde consideraron la totalidad de los ingresos, por ejemplo, las UPC obtenidas en virtud de la compensación con el FOSYGA o los parafiscales, pese a incluirse en los egresos los costos médicos, gastos administrativos y generales y los de personal, que corresponden a la operación del POS.
Según el impugnante, el cuestionamiento efectuado por los peritos consistente en disminuirse el 55.52% en los gastos de cuentas médicas, no tuvo en consideración que a partir del 2002 “SALUDCOOP sustituyó la prestación directa de los servicios de salud de sus IPS… a un modelo de IPS externas, creadas como entidades sin ánimo de lucro bajo la naturaleza jurídica de Corporaciones o Grupos de Práctica Profesional”, en cuyo sistema los pagos no se cargaban a la cuenta de costo médico, sino a la de proveedores, lo cual derivó en un incremento del 139.8% respecto de los egresos por ese concepto.
Adicionalmente, explicó que bajo el marco conceptual ya reseñado las inversiones y adquisición de activos fijos representaron el 46.7% de las entradas de recursos propios, hallazgo contrario a la conclusión obtenida por el órgano persecutor acorde con la cual la insuficiencia de recursos supondría que SALUDCOOP necesariamente debió emplear dineros públicos.
En su sentir, antes bien, los estados financieros indican que el 92.8% de las entradas se emplearon para cubrir los gastos del POS. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 13 Consideró, de otra parte, que en la época de ocurrencia de los hechos no estaba legalmente prohibido el uso de la UPC en la adquisición de infraestructura y dotación médica.
La sentencia C-262 de 2013, añadió, sostiene una postura contraria a la referida por el juez, pues indica, en realidad, que los mencionados recursos pueden ser empleados para la compra de activos fijos, correspondiendo al legislador la limitación de esa prerrogativa, criterio que se fundamenta en una versión del artículo 48 de la Carta Magna vigente para el período 2000-2004, a cuyo amparo, precisamente, la Corte Constitucional encontró inexequible “prohibir de manera absoluta el uso de recursos de UPC para adquirir activos fijos, pues ello afecta el principio de ampliación de cobertura”, de manera que, para el recurrente, si la EPS satisface sus obligaciones, el remanente podía ser empleado para aquel propósito.
En su opinión, solamente el testimonio de Mariano Bernal respalda la conclusión del juez, pero dicha declaración “de ninguna manera resiste un análisis jurídico”, pues la aducida prohibición no está contenida en la normativa. Al respecto, le reprochó al funcionario judicial omitir analizar los demás testimonios, los cuales permiten determinar que los recursos de la UPC, con independencia de su naturaleza parafiscal, sí podían ser empleados para la adquisición de infraestructura médica.
Sobre Ángela Echeverry, quien declaró en su calidad de liquidadora de SALUDCOOP, anotó que se limitó a ilustrar el panorama general de la entidad existente en el momento de la intervención, sin que haya afirmado que la situación económica de la empresa fuese producto de las actividades financieras realizadas en el período 2000-2004. Además, consideró que la aludida deponente corroboró el principio de ganancia legítima, al señalar que una vez cubiertos los gastos de funcionamiento, la EPS podía gastar hasta el 10% de los recursos de la salud.
Concluyó así que SALUDCOOP adquirió “clínicas, hospitales y equipo médico” con el propósito de “brindar una mayor cobertura… a sus afiliados”, y si bien ello comportó un riesgo, el mismo se mantuvo dentro de los parámetros de lo permitido. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 14 En su concepto, los estados financieros de SALUDCOOP cumplen con las reglas de contabilidad y, contrario a lo estimado por el juez, “sí reflejan razonablemente la situación… de la entidad…”, sin que autoridad alguna haya emitido pronunciamiento en sentido contrario.
Se refirió a la Circular 0147 del 6 de agosto de 2002, de conformidad con la cual las EPS de carácter cooperativo debían aplicar el Plan Único de Cuentas de la Superintendencia de Economía Solidaria, para sostener que SALUDCOOP podía “construir e incrementar las reservas patrimoniales voluntarias con cargo al excedente operacional, es decir, antes de determinar el excedente neto” con el propósito de “retener utilidades para fortalecer el patrimonio”, por cuya razón consideró falso, como se indicó en el informe del 16 de abril, que la entidad haya dejado de constituir las reservas obligatorias en el mencionado período.
Con todo, estimó que la normativa aplicable es la Resolución 1515 de 2001, no los Decretos 2649 y 2650 de 2003, a los cuales hizo alusión el órgano persecutor. Según expresó también, en los organismos sin ánimo de lucro, como SALUDCOOP, los aportes de capital de los afiliados no son una “inversión con fines rentísticos y, por lo tanto, no existe la obligación de garantizar, como en el caso de las sociedades comerciales, el derecho de un accionista a obtener una renta de su inversión”.
Además, añadió, en los estados financieros los gastos administrativos “derivados de las unidades funcionales de prestación de servicios… deben llevarse al costo y no al gasto”, como lo postulan los peritos de la Fiscalía, quienes estimaron también que “la ganancia total debía ser llevada a la Asamblea, la cual debía distribuirla de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley 79 de 1988”.
En su sentir, la idea es “disminuir por esta vía [esto es, incrementar reservas patrimoniales con cargo al gasto] el resultado social, de manera que el excedente neto que se somete a la consideración de la Asamblea es menor a la ganancia total obtenida”, pudiéndose “construir o incrementar RESERVAS… con cargo al EXCEDENTE OPERACIONAL”, el cual “es el Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 15 resultado obtenido antes de registrar los ingresos y gastos no operacionales”.
Siendo así, concluyó, “en ningún momento se afectaban los recursos parafiscales para alimentar reservas de carácter patrimonial”. En ese sentido, estimó que en el informe del 16 de abril se confundieron “los conceptos de resultado neto y los excedentes netos a distribuir”, pues “este último es el resultado de descontarle al RESULTADO NETO OBTENIDO las sumas que la cooperativa decide destinar para incrementar sus Reservas Patrimoniales Voluntarias”.
Discrepó también de dicho informe en cuanto a la manera como debían registrarse los egresos por prestación del servicio, pues ese concepto corresponde a un costo, en tanto la actividad de la empresa, es decir, la prestación del servicio de salud, es distinta a los egresos relacionados con la administración general del aseguramiento. En cualquier caso, juzgó intrascendente dicha diferencia frente a la acusación formulada a Palacino Antía, porque la clasificación de los valores no conduce a la apropiación de recursos en favor de terceros.
Consideró llamativo que la Superintendencia Nacional de Salud haya autorizado la publicación de los estados financieros de la entidad. Ello, en su opinión, es indicativo de haberlos aprobado previamente, máxime cuando, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 100 de 1993, los mismos deben demostrar la situación de las entidades sometidas al control de la citada institución y cuando constituye función de dicho organismo de control, acorde con el marco reglamentario, “revisar e inspeccionar la información contable que se exige a sus vigilados y que no podría autorizar la publicación de los estados financieros sin una previa verificación, pues, de lo contrario estaría actuando en detrimento de los usuarios…”.
Para el recurrente, los informes periciales allegados por la Fiscalía contienen errores graves. Al respecto, resaltó que en el expediente obran tres dictámenes con resultados marcadamente diversos y contradictorios, pues “lo único común entre ellos es la omisión de considerar el derecho de la EPS a obtener una ganancia legítima con cargo a la UPC luego de Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 16 prestado el servicio de salud”.
Esa disimilitud, en su sentir, genera dudas acerca de la ocurrencia del ilícito. Para poner de presente tales diferencias, incluido lo relativo a la técnica empleada, efectuó el siguiente cuadro comparativo: Informes del 12 de julio de 2013 y 1º de diciembre de 2014 Informe del 16 de abril de 2018 y aclaración del 2 de mayo de 2018.
Informe del 30 de octubre de 2020 y aclaración del 11 de diciembre de 2020 Metodología aplicada Estado financiero de flujo efectivo Flujo de Caja Estado Financiero de flujo de efectivo Concluye que hubo apropiación patrimonial de recursos parafiscales No la concluye No la concluye No la concluye Consideró la utilidad como recursos propios Parcialmente No No Consideró el EBITDA como fuente de recursos propios No No No Consideró los préstamos bancarios de corto plazo como recursos propios No Sí Sí Copagos y cuotas moderadoras son fuente lícita para adquirir activos fijos No Sí No Consideró la porción del gasto administrativo de la UPC como fuente lícita para adquirir activos fijos No. No No Realizó verificación material de las facturas, contratos y soportes de erogaciones No No Indica que no fue posible contar con la información El pago a la DIAN de la retención en la fuente practicada a la IPS es aplicación diferente de la parafiscalidad No. Sí No Es aplicación diferente de la parafiscalidad ‘otros desembolsos’ como gastos médicos, nómina y honorarios médicos No Sí No Considera que el crédito mercantil de intangibles es una salida de dinero Sí No No Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 17 Considera que la infraestructura hospitalaria es un fin diferente al aseguramiento prestación del servicio a la salud Sí Sí La ley no señala que se puedan pagar con la UPC o la parafiscalidad Identificó las cuentas bancarias con UPC desde donde se hicieron los pagos No No No Aplicó los criterios definidos por la sentencia C-262 de 2013 en relación con las sentencias C-824 de 2004, C 828 de 2001 y C 1040 de 2003 No No No El resultado que quedó de la parafiscalidad cubre las actividades de inversión de la EPS No lo considera No lo considera Sí Valor de la aplicación diferente efectuada con la parafiscalidad $398.106.053,5 miles $296.610.575,8 miles $112.065.819 miles cubiertos por el resultado positivo neto que generó la parafiscalidad.
A partir de ese contraste, destacó cómo en cada informe los peritos apreciaron un valor menor del supuesto peculado, llegando a la notable diferencia del 335.2% entre el primero y el último, por cuya razón, en su sentir, el juzgado debió aplicar “las reglas de la sana crítica” y dar prevalencia a la duda en cuanto a la responsabilidad del procesado.
Estimó, además, que la metodología empleada por los peritos, esto es, el estado de flujos de efectivo, no resultaba útil en el presente caso, pues sus conclusiones no son comparables con la legítima ganancia, además de no ser imparciales las experticias, particularmente, porque calificaron como desvíos los pagos realizados por retención de la fuente y clasificaron en la categoría de “otros desembolsos” las facturas por la prestación de servicios médicos.
En su opinión: “De haber sido debidamente valorado todo este panorama, se hubiere llegado a que debía prosperar la objeción contra los dictámenes del CTI y por ende acogerse por la sentencia el dictamen de 2020 como prueba de la objeción planteada y con una comprobación adicional: que la ganancia legítima obtenida Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 18 por la EPS (ya sea la utilidad neta que se obtuvo por $122.661.252 miles o el valor neto efectivo generado de las actividades de operación del estado de flujo de efectivo por $176.419.142 miles) fue la fuente de lo que se utilizó por la EPS para los $112.065.819 miles en actividades de inversión -que dice este dictamen fue lo utilizado con cargo a la UPC para sufragar erogaciones de inversión”.
Consideró también errada la clasificación efectuada en los dictámenes respecto de los egresos e ingresos de la compañía, así como el cuestionamiento formulado allí acerca de la inversión hecha en las clínicas integradas a la red de servicios, pues esas instituciones se tornaban indispensables para el cumplimiento de las obligaciones de SALUDCOOP. En su criterio, en todo caso, Carlos Gustavo Palacino Antía obró bajo la convicción razonable de la existencia de un derecho a la legítima ganancia en cabeza de la EPS y de resultar, por ende, lícito el uso de los recursos parafiscales para la adquisición de activos fijos, por cuya razón su proceder careció de dolo.
En particular, destacó que la empresa acudió a expertos “para tener aún más claridad sobre el asunto”, quienes respaldaron la posición acerca de la inversión de capital. Le reprochó al a quo basar el juicio de tipicidad subjetiva en el concepto de la Contraloría, cuando esa institución “no es un órgano de consulta” y, además, predica una posición contraria a la sostenida en ese entonces por la Corte Constitucional y por los profesionales que se pronunciaron sobre el caso, como el doctor Eduardo Montealegre Lynett y la funcionaria de ACEMI1 Nelcy Paredes.
De manera subsidiaria, planteó yerros en la dosificación punitiva y pidió su corrección. Específicamente, juzgó inviable, de una parte, agravar el juicio de reproche aduciendo que el comportamiento condujo a la liquidación de SALUDCOOP, pues ese evento ocurrió de manera posterior al margen temporal contenido en la acusación y, además, no se consideró en esa pieza procesal.
Y, de la otra, incrementar la pena por el monto de lo 1 Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 19 apropiado, pues la cuantía del ilícito constituyó el presupuesto para la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. El a quo encontró demostrado que Carlos Gustavo Palacino Antía fungió como presidente y representante legal de SALUDCOOP entre 2000 y 2004 y, en esa condición, se apropió de la suma de $296.610.575.849 correspondiente a recursos parafiscales al desviar aquellos que dicha entidad administraba para invertirlos en asuntos distintos al aseguramiento de los afiliados, amortizar los créditos mercantiles y adquirir un “monopolio de salud”, comprando IPS en distintos municipios, situación que condujo “eventualmente” a la liquidación de la empresa.
La posición jurídica asumida por el juez para efectos de emitir la condena parte de las siguientes premisas, subsecuentemente cuestionadas por el recurrente: Primero: los recursos parafiscales que hacían parte de los estados financieros de SALUDCOOP nunca ingresaban al patrimonio de la compañía, la cual estaba vedada para darles una destinación distinta a asegurar su capital de trabajo.
Segundo: los estados financieros de esa entidad para el período antes indicado contenían errores de tal magnitud que los tornaban poco confiables, pues no reflejaban el estado real de la empresa. Tercero: el monto de las inversiones hechas por la EPS entre 2000 y 2004 fue tal que únicamente habría sido posible con la apropiación, calificada como indebida, de los dineros de carácter parafiscal.
Cuarto: SALUDCOOP desatendió la obligación de garantizar un margen de liquidez adecuado, llegando a incumplir sus obligaciones con la red prestadora de servicios y demás proveedores. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 20 Y quinto: las explicaciones insistentemente ofrecidas por el procesado y su defensa son sofismas contables, en tanto se manipularon los estados financieros para dar apariencia de liquidez y de licitud a los actos de apropiación. Pues bien, menester resulta iniciar por determinar cuál era el marco jurídico aplicable en dicha época para luego sí emprender la valoración probatoria de rigor, en aras de determinar si el procesado incurrió en el delito objeto de acusación. 2.
Al efecto, empiécese por considerar lo señalado en la sentencia C– 655 de 2003 por la Corte Constitucional. Allí se sostuvo: “Acorde con la exigencia constitucional que prohíbe destinar o utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social “para fines diferentes a ella”, la jurisprudencia constitucional viene sosteniendo en forma unívoca que los recursos del Sistema General de la Seguridad Social son rentas de naturaleza parafiscal”.
Y, en ese sentido: “Las rentas parafiscales, lo ha dicho la Corte, constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en aquella forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado.
De acuerdo con la concepción jurídica de este tipo de tributo, la Corte ha establecido que son características de los recursos parafiscales su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o singularidad, en cuanto sólo grava a un grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, en cuanto redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condición de contribución, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado aun cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 21 excepcional, en cuanto así lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. 6.3.
En atención a las características citadas, no duda la Corte en calificar los recursos de la seguridad social como rentas parafiscales, pues en verdad éstos comportan contribuciones obligatorias de naturaleza pública, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que no ingresan al presupuesto nacional, que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población, y que deben ser utilizadas para financiar globalmente los servicios que se prestan y para ampliar su cobertura.
De hecho, el Sistema de Seguridad Social Integral, consagrado en la Ley 100 de 1993 y en otras disposiciones complementarias, se ocupó de regular todos los elementos que definen una renta parafiscal, señalando quiénes son los destinatarios de los servicios de la seguridad social, cuáles sus beneficiarios, las prestaciones económicas, de salud y de servicios complementarios que se ofrecen, y principalmente, identificando la fuente de los recursos que se destinan para obtener las finalidades propuestas”.
En el presente caso, la defensa no cuestiona la naturaleza de dichos recursos. Y, ciertamente, el fundamento constitucional y legal de las EPS es, sin duda, el aseguramiento de los riesgos en salud de los habitantes del territorio nacional bajo el esquema de cobertura integral y progresiva prohijado por la Ley 100 de 1993. Por el contrario, la propuesta del censor consiste en señalar que dentro del marco normativo aplicable para el período objeto de juzgamiento –se recalca, entre 2000 y 2004- (i) los remanentes del presupuesto, una vez garantizada la prestación del servicio y cumplidas las obligaciones de funcionamiento, son fondos propios de la entidad y (ii) en cualquier caso, la ampliación de la infraestructura y la adquisición de los equipos necesarios para la prestación del servicio no son ajenos a los usos permitidos de los fondos parafiscales.
Determinar la razonabilidad de esta postura demanda, como en efecto lo hicieron el juez y el impugnante, un estudio de la normativa y Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 22 jurisprudencia aplicables al tema. Y, al respecto, habrá de hacerse referencia a las sentencias C-828 de 2001 y C-1040 de 2003.
En la primera la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del numeral 10º del artículo 879 de la Ley 633 de 2000, de conformidad con el cual se excluyen del gravamen impuesto a los movimientos financieros: “Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administración del régimen subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso”2.
En su análisis, la alta Corporación citó la sentencia SU-480 de 1997, en la cual señaló: "Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema.
Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos.
La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud" (Resalta la Sala). En esas condiciones, concluyó que “las UPC3 no son recursos que puedan catalogarse como rentas propias de la EPS”, diferenciando estos 2 Numeral modificado por la Ley 788 de 2002, declarada parcialmente inexequible en sentencia C- 824 de 2004. 3 Unidades de Pagos por Capitación. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 23 ingresos de “los pagos de sobre aseguramiento o planes complementarios” asumidos por los afiliados al régimen contributivo de manera voluntaria por fuera del plan obligatorio de salud.
Destacó cómo, más allá de que en la Ley 100 de 1993 se haya adoptado un esquema de intermediación para el manejo de los recursos: “… no se trata de un contrato de seguros clásico porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general.
Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud no se manejan como cuentas individuales en donde existe una relación conmutativa entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos, de la relación entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional”, Y reiteró: “El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro”.
Similarmente, en la sentencia C-1040, la Corte se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, el cual originalmente disponía: “En su condición de recursos de la seguridad social, no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitación, UPC, destinado obligatoriamente a la prestación de servicios de salud, conforme a su destinación específica, como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política.
Este porcentaje será para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el régimen contributivo y del ochenta y cinco por ciento (85%) de la UPC en el régimen subsidiado”. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 24 En dicho fallo declaró la inconstitucionalidad de los apartes destacados en negrilla por desconocer el artículo 48 del texto superior, para lo cual reseñó la doctrina expuesta acerca del carácter parafiscal de los dineros del Sistema General de Seguridad Social en Salud, reiterando que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”, como lo ordena la aludida disposición constitucional.
Es de anotar que acerca de dicha prohibición, para ese momento ya había señalado el alto Tribunal: “Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de jerarquía legal.
“Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente”4.
En la misma sentencia C-1040, reiterando lo señalado en la C–828, la Corte trazó la línea del margen de ganancia a partir de aquellos pagos ajenos al POS, esto es, las recaudaciones por sobre aseguramiento o planes complementarios. Similarmente, rechazó la postura con sustento en la cual se pretendía distinguir entre los “gastos obligatorios” para la prestación del servicio y los relacionados con operaciones administrativas, en tanto ambos hacen parte inescindible de la operación del sistema, encontrando entonces constitucionalmente inviable pretender grabar un porcentaje de la UPC.
Sin duda, en materia tributaria, para el período 2000–2004 la Corte había definido claramente que los recursos manejados por las EPS, dada su naturaleza parafiscal, no podían ser objeto de gravámenes, en tanto 4 Corte Constitucional, sentencia C 867 de 2001. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 25 corresponden a fondos de destinación específica, inconfundibles con el patrimonio del administrador e inclusive con el erario.
En la sentencia C–655 de 2003, la alta Corporación en cita ratificó ese planteamiento, señalando: “Respecto a las UPC, es decir, respecto de los recursos que manejan y administran las EPS, hay que decir que éstos conservan la naturaleza de parafiscales, y en ningún caso pasan a ser privados, por cuanto se encuentran en el ciclo del uso de los recursos dispuestos para garantizar el servicio de la Seguridad Social en Salud.
En reciente pronunciamiento, la Corte, interpretando el contenido de las disposiciones que regulan el sistema de seguridad social en salud, y siguiendo el precedente fijado en las Sentencias SU-480 de 1997, C-139 de 1999 y C-363 de 2001, aclaró que los recursos destinados al plan obligatorio de salud pertenecen al sistema, y que no pueden calificarse como rentas propias de las EPS por cuanto no configuran el simple pago por los servicios administrativos que ellas prestan, sino que fundamentalmente representan el cálculo de los costos para la adecuada prestación del servicio.
A juicio de la Corte, entre las EPS y los recursos del sistema de seguridad social en salud surge una relación indisoluble e inescindible que impide considerar dichos recursos, en algún momento del ciclo en que intervienen, como propios de aquellas. La posibilidad de que las EPS obtengan una legítima ganancia, rendimientos o excedentes, no desvirtúa en modo alguno el carácter parafiscal de los recursos, pues ello es atribuible a la forma como ha sido diseñado el sistema, en el que se admite la participación de entidades privadas, públicas o mixtas” (subraya la Sala).
Esa posición la amplió en la sentencia C–824 de 2004 al indicar lo siguiente: “La Corte considera que los recursos propios de las EPS y ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social.
Esta tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades, en la medida en que éstos, al no ser Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 26 recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida específicamente hacia la protección de la salud.
En este sentido, nada limita al legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste, no forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver con los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad.
El problema de la norma acusada es que no distingue con claridad los gastos administrativos de las EPS y las ARS financiados con recursos del sistema de seguridad social, que no pueden ser gravados, y los gastos y recursos de dichas entidades que son propios, que podrían eventualmente estar sujetos a impuestos, lo cual lleva necesariamente a la confusión intrínseca sobre unos y otros recursos.
Como se sabe, ante la complejidad para determinar el alcance de los ingresos de las EPS, ARS e IPS, por gastos de administración, el Legislador ha tendido a establecer presunciones jurídicas, como aquella que dice respecto de las ARS, que no menos del 85% de la UPC debe ser destinado a la prestación de servicios de salud. Pero, ¿quiere ello decir entonces que se puede gravar el 15% restante porque se supone que no son gastos específicamente destinados a la prestación de servicios de salud? Obviamente que no porque, primero, ninguna norma dice que el porcentaje de administración sea efectivamente el 15% restante, por lo que puede ser menos, según las necesidades del servicio.
Además, estos recursos, que forman parte de la UPC, son dineros que integran el sistema y por consiguiente no pueden ser gravados, teniendo en cuenta que a pesar de ser aparentemente administrativos, son esenciales para garantizar la actividad propia del sistema. Y es que, como ya se explicó, la prestación de los servicios de salud requiere soportes administrativos, que implican costos, que tienen que ser financiados”.
Por supuesto, la labor interpretativa de la cual depende la definición del caso sometido a estudio puede ser enriquecida a través de decisiones emitidas con posterioridad a los hechos objeto de juzgamiento. Y, en ese sentido, válido resulta aquí hacer referencia a la sentencia C-262 de 2013 Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 27 en donde la Corte Constitucional indicó, hablando justamente de aquellos remanentes de la labor aseguradora: “Dicho beneficio económico –utilidad-, por su propia naturaleza, hace parte de los recursos propios de la EPS y, en consecuencia, es de libre destinación. En este contexto deben ser leídas particularmente las sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de 2004, es decir, si bien es cierto la UPC se origina en recursos parafiscales y su finalidad principal es pagar el aseguramiento del POS a cargo de las EPS y sus gastos de administración, la remuneración incluye un margen de utilidad que es propiedad de las EPS.
No obstante, la Corte debe precisar que si el porcentaje de los gastos de administración genera excedentes, significa que la fijación de la UPC, que corresponde a los órganos rectores de la seguridad social, fue realizada con base en información desactualizada o no fiable, siendo responsabilidad de las entidades estatales que efectuaron el cálculo, evitar que los dineros de la salud entren, sin justificación suficiente, como recursos propios, a las arcas de las EPS a través de dicho rubro”.
Y es que, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, “por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación, UPC.
Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”. 3.
El eje de la postura defensiva de Palacino Antía, desde esta perspectiva, se funda en asegurar que como presidente de SALUDCOOP desplegó una estrategia de inversión específicamente dirigida a mejorar la oferta de servicios y aumentar su patrimonio, pero que ello ocurrió a partir de los recursos propios de la EPS. Y como soporte de esa postura esbozó tres argumentos, a saber: Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 28 En primer lugar, se asumieron como propios aquellos montos que figuraban como remanentes de la operación de la entidad como promotora del POS.
La postura sostenida al respecto, respaldada por el concepto elaborado por el jurista Eduardo Montealegre Lynett desde los albores de la indagación, consiste en afirmar que aquellos recursos sobrantes al final del ejercicio, una vez cumplidas las obligaciones del POS y tras asumir los gastos administrativos correspondientes al funcionamiento de las empresas, se transforman y pierden el carácter parafiscal, “pues así está diseñado el sistema”.
Por consiguiente, se trataría de sumas de libre disposición sobre las cuales, nuevamente, en criterio de la defensa, no podría formarse juicio de reproche por peculado. Como se mencionó, la Corte Constitucional ha admitido parcialmente esta premisa, especialmente, en la sentencia C-262 de 2013, al reconocer que las utilidades, por su misma naturaleza, ingresan al patrimonio del administrador, por supuesto, con los matices inherentes al indiscutible rol que tienen esos fondos en la satisfacción de los mismos fines estatales.
En segundo lugar, SALUDCOOP incrementó progresivamente el patrimonio propio disponible, a través de la figura de las reservas voluntarias con cargo a los rendimientos del ejercicio. Al respecto, Carlos Gustavo Palacino en la indagatoria rendida5 el 26 de septiembre de 2017 indicó: “La Asamblea General aprobaba la constitución de las reservas y como ya se mencionó, aprobó constituir las reservas con cargo al ejercicio y facultó al Consejo de Administración para que así se pudiera realizar.
Y no hay una correlación directa entre la constitución de la reserva y la inversión, la cual también era aprobada por el Consejo, pero en cada momento se debía disponer de los recursos que se podían utilizar para ese propósito que fueron recursos propios o recursos de financiación externa”. Y añadió para justificar la viabilidad de la figura: 5 Página 84 del cuaderno 38 digital.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 29 “Tal como está establecido en la ley, las entidades de carácter cooperativo pueden establecer con cargo al ejercicio anual el alimento a esas reservas patrimoniales voluntarias, las que se constituían claramente solo si el período generaba utilidad.
Si se verifican los registros contables o los informes contables de la Superintendencia de Salud, ahí se podía apreciar el incremento que trimestralmente se había dado del patrimonio de la entidad en función de ese alimento de las reservas voluntarias. Al incrementarse el patrimonio y al ser alimentado con la utilidad que se había generado en el período se entiende que son recursos propios”.
Sin embargo, la propuesta del procesado sobre esa figura contable necesariamente depende de dos condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza pública de los recursos generalmente administrados por las EPS. (i) El registro contable de la entidad debe ser impecable e incuestionable, pues la relevancia de los recursos de la salud es tal que, por ejemplo, las operaciones propias de los servicios de las EPS se encuentran exentas de tributos, como manifestación de su destinación específica.
La Ley 100 de 1993 contempla un sistema que, además de basarse en la delegación a particulares e implementar reglas de la libre empresa, busca garantizar una atención integral y de calidad a los afiliados, siendo este el norte de su funcionamiento, como insistentemente lo ha ilustrado la Corte Constitucional en las providencias que rigen la materia.
Por consiguiente, cuando los administradores rinden cuentas de la forma como se emplearon los recursos, estos informes deben ser claros y confiables, pues de ello depende la satisfacción de los propósitos de la administración. Es crucial diferenciar el rol social del administrador de una EPS respecto con el de quien preside una sociedad de otra índole.
En efecto, mientras que de una corporación netamente privada, razonablemente se puede esperar que su único propósito sea el de la consecución de utilidades, incluso, asumiendo períodos de pérdida con el propósito de asegurar inversiones, tratándose de las entidades promotoras de salud en el sistema colombiano, el único horizonte puede, y debe ser, la efectiva prestación del servicio, asegurando, de un lado, la sostenibilidad de la Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 30 entidad y, del otro, la del esquema, a través del oportuno pago de las obligaciones derivadas del plan de beneficio.
Y (ii) la destinación de las utilidades a las reservas voluntarias demanda resultados positivos en los estados financieros y, a su vez, la garantía del cumplimiento de las obligaciones de la entidad, tanto desde la perspectiva de los proveedores como a partir de los usuarios. Precisamente por eso, se demanda un sistema confiable. El hecho de que el presupuesto de la empresa se vea periódicamente incrementado por reservas supone que la información numérica que autorizaría dicho proceder sea nítida para evitar la malversación de los recursos y para formular juicios razonables y correctos acerca de la gestión de los fondos.
Y, en tercer término, como en precedencia se indicó, según el mismo procesado, la adquisición de infraestructura y equipos médicos surgió de la postura según la cual esas inversiones hacían parte de los gastos administrativos de la entidad y contribuían, finalmente, al mejoramiento de la eficiencia de la empresa dentro del sistema, disminuyendo los costos operativos más adelante.
Cabe resaltar que las contadoras Carolina Fuerte Oviedo y Julie Paola Noguera Chaparro, adscritas a la Superintendencia Nacional de Salud, no encontraron acertada esa última premisa en el informe elaborado el 30 de octubre de 2020. Obsérvese: “No se evidencia normatividad expresa que le permita a la EPS invertir los recursos de naturaleza parafiscal en dichos activos, dado que estos recursos pertenecen al SGSSS de conformidad con las disposiciones legales y constitucionales, que a su vez están destinados exclusivamente a organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación de los servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud POS, como se ha expuesto ampliamente… No se evidencia restricción alguna que le impida a las EPS realizar inversiones en infraestructura y en instrumentos de capital tendientes a la prestación de servicios de manera directa, tal como se observa en lo indicado en el artículo 13 del Decreto 1485 de 1994… Sin embargo, se considera que así las entidades estén facultadas para realizar inversiones, no se señala de Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 31 manera expresa en la Ley que se puedan pagar con dineros provenientes de la UPC y otras rentas parafiscales”.
Lo cierto es que la acepción postulada por las peritos se aprecia apropiada, de cara a los principios que rigen el sistema y las necesidades inherentes a la prestación del servicio. De acuerdo con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, ya citado, la UPC se erige como la base económica del sistema, pues es la herramienta a partir de la cual se garantiza la sostenibilidad y el funcionamiento de las entidades que lo administra y, a la vez, evita cargas excesivas para los particulares, asumiendo los egresos indispensables para el cumplimiento de las obligaciones con los afiliados.
La acogida jurisprudencial que uno y otro extremo podrían tener puede ser valorada a través del desarrollo expuesto por la Sala en precedencia. En ese sentido, las decisiones emitidas durante la primera parte de la vigencia de la Ley 100 asumen una posición notoriamente más conservadora que las subsiguientes, al punto de pasar de una premisa reservada -los recursos de las EPS no pierden su naturaleza parafiscal, inclusive, si se reconoce el derecho del administrador a percibir beneficios económicos-, a una más amplia, que claramente ilustra la viabilidad de emplear los remanentes de los costos de operación en asuntos distintos a la prestación del servicio.
Sin embargo, inclusive en el marco de esa liberalización relativa del mercado, en ningún momento se varió el norte interpretativo de las disposiciones puestas a consideración de la alta Corporación: los fondos recaudados en el marco del aseguramiento en salud a través del POS tienen una naturaleza parafiscal y el objetivo esencial de las administradoras debe ser la prestación de un servicio bajo estrictos estándares de universalidad, integralidad y calidad.
Así, atendiendo en parte lo ampliamente sostenido por el defensor, la Corte Constitucional ha reconocido como válida la ganancia legítima para Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 32 las entidades prestadoras de salud, no solo a través de aquellos conceptos NO POS, esto es, los ingresos propios de planes complementarios y otros servicios adicionales para los afiliados, sino también mediante la figura de las utilidades, esto es, los remanentes de la operación de esas compañías bajo la condición del adecuado cumplimiento de sus obligaciones.
Sin embargo, hay una precisión que debería haber morigerado la posición del recurrente a lo largo de la sustentación de la alzada: El “derecho a la utilidad legítima”, insistentemente invocado para justificar el hecho de hacer suyos ciertos valores en el curso del funcionamiento de la entidad, debe ceder ante otros principios de mayor jerarquía. Ello se puede evidenciar al considerar las decisiones posteriores de la citada Corporación, que, vale la pena recalcar, pese a haber asumido posturas más liberales en punto al funcionamiento de las EPS, conservó esas aspiraciones proteccionistas que, finalmente, riñen con la posición asumida por Palacino Antía en la ejecución de su cargo y por la defensa en los alegatos presentados ante la judicatura.
Particularmente, aludiendo a sentencias como la C-262 de 2013, que –de nuevo se señala- reconoce un margen de movilidad más amplio, admitiendo que eventualmente la eficiencia en el cumplimiento de las labores conllevará utilidades que válidamente podrían pasar al patrimonio de las EPS, es necesario respetar el derecho de los usuarios a recibir una atención de calidad, así como proteger la sostenibilidad del sistema, garantizando que las obligaciones de esas entidades sean permanentemente salvaguardadas.
Además, no es cierto que la providencia autorice indistintamente la adquisición de activos fijos, pues, como se indicó, ordena un juicio de necesidad con un cierto estándar de exigencia: sólo constituyen gastos administrativos aquellas inversiones indispensables para la prestación del servicio. Por el contrario, la ampliación de la infraestructura como proyecto de crecimiento de la empresa es un asunto que debe, necesariamente, circunscribirse a las reglas de específica destinación de los recursos de la UPC.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 33 En síntesis, para retomar las tres premisas sobre las cuales se sustenta la impugnación, la Sala partirá de las siguientes premisas: (i) De conformidad con la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso, válidamente podría la entidad hacer uso particular de los remanentes de la operación, una vez cumplidas las obligaciones legalmente establecidas.
Sin embargo, esa situación depende de que los estados financieros se tornen verídicos y confiables y, además, que la cuantificación de los excedentes se haga, una vez satisfecho a plenitud el objeto social de la compañía, lo cual supone el pago efectivo de las acreencias a los proveedores y a la red de prestación de servicios. (ii) Siempre que los estados financieros arrojen resultados positivos, la entidad podría constituir reservas voluntarias con cargo al ejercicio de la operación. Se insiste, empero, que esta premisa depende de la presentación de información contable fidedigna.
(iii) SALUDCOOP podía emplear la UPC para la adquisición de bienes valorados como indispensables para el cumplimiento de sus obligaciones, evento en el cual el rubro haría parte de los gastos de administración. No obstante, encuentra el Tribunal razonable exigir que este juicio se formule de manera explícita y a priori para evitar la malversación de los fondos.
Si los proyectos de ampliación no cumplen con ese requisito de indispensabilidad, el cual, en últimas, diferencia el gasto administrativo del de mera inversión, su despliegue será ajeno a los usos específicos de la UPC, por cuya razón el gasto habrá de ser cuantificado dentro del rubro de recursos propios. 4. Parte de la dificultad metodológica suscitada dentro de la presente actuación recae en los resultados disímiles obtenidos en los distintos dictámenes periciales.
Así, por ejemplo, en el fallo del 13 de noviembre de 2013 dictado en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría se estimó la apropiación en 308.578.014.000. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 34 Por su parte, las contadoras del CTI Yadira Barrera Chaparro y Mónica Ríos Quintero elaboraron los informes contables del 12 de julio de 2013 y 1º de diciembre de 2014, de conformidad con los cuales las operaciones económicas de SALUDCOOP excedieron en $398.106.053.537 los recursos disponibles para la empresa entre 2000 y 2004.
Luego, en el informe del 16 de abril de 2018, rendido por María Elena Osorio Gutiérrez, Edgar Pedreros Bermúdez, Zulia Yadira Barrera, Mary Alejandra Rojas Galindo, Jénnifer Vanessa Rojas Soto y Javier Eduardo Cárdenas Parra, la apropiación indebida se calculó en $296.610.5757.849 y, finalmente, en el dictamen del 11 de diciembre de 2020, esta suma se determinó en $112.065.819.000.
Ciertamente, como así lo advierte el recurrente, esas variaciones son producto de la aplicación de técnicas diferentes para el análisis de los datos. Y aunque la contabilidad se categoriza como una ciencia, la forma de recopilar y clasificar la información puede, finalmente, presentar variaciones significativas que, como se observó en este proceso, conducirán a resultados diversos.
No obstante, esto no implica poner en duda la confiabilidad de los peritos, especialmente, al considerar que en el curso de seis años la conclusión acerca del manejo de los fondos de SALUDCOOP se mantuvo, en su esencia, incólume: la entidad en mención hizo uso de los recursos parafiscales para atender obligaciones distintas a la prestación del servicio.
Considérese, entonces, la labor desplegada en el informe del 30 de octubre de 2020, elaborado por Carolina Fuerte y Julie Paola Noguera, cuyos resultados, como se ilustró, son más conservadores que los plasmados en los dictámenes periciales anteriores. En esa ocasión, concluyeron las peritos: “-Las actividades de operación y financiación con recursos propios para los años 2000 a 2004 generaron un resultado positivo neto de efectivo por valor de $173.416.925 miles y $28.653.968 miles, respectivamente, para un total de $202.070.893 miles.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 35 -Sin embargo, la actividad de inversión con recursos propios para esas mismas vigencias generó un resultado negativo por valor de -$314.136.712 miles. - El resultado neto de estas tres actividades con recursos propios para los años 2000 a 2004 corresponde a -$112.065.918 miles.
Aun cuando las actividades de operación y financiación con recursos propios para los años 2000 a 2004 generaron un resultado neto positivo, en cada una, este no fue suficiente para atender el déficit presentado en la actividad de inversión, quedando descubierto con sus recursos propios la suma de - $112.065.819 miles. -Por el contrario, la actividad de operación con recursos parafiscales generó un resultado positivo neto por valor de $176.419.142 miles, cubriendo con estos el déficit que se generó en la actividad de inversión con recursos propios de la EPS por valor de -$112.065.819 miles. -Se precisa que los recursos incorporados en las actividades de operación, financiación e inversión que se encuentran clasificadas como recursos parafiscales de acuerdo con la metodología definida tienen en cuenta i) la normatividad y jurisprudencia al respecto y ii) todas aquellas actividades vinculadas a garantizar el ‘aseguramiento y prestación del servicio de salud’ del Plan obligatorio de Salud, es decir, lo que no sea clasificado como parafiscal se entenderá como operaciones diferentes a estas”.
El precitado dictamen, elaborado con ocasión de las objeciones formuladas por la defensa a las demás experticias incorporadas a la actuación, obtuvo dichos valores a través del estado de flujos de efectivo por el método directo6 y es producto de una extensa clasificación de las rentas que tienen naturaleza parafiscal y aquellas de carácter propio.
Los resultados, en términos generales, se condensan en el consolidado de recursos, del cual dieron cuenta las peritos y que se incorporó como anexo al informe, así: 6 Página 38 del dictamen del 30 de octubre de 2020, elaborado por Carolina Fuerte Oviedo y Julie Paola Noguera Chaparro. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 36 ACTIVIDAD / RECURSO PARAFISCAL PROPIOS TOTAL AÑOS (cifras en miles de pesos) OPERACIÓN INGRESO 3.855.353.016 181.325.966 EGRESO -3.678.933.874 -7.909.041 RESULTADO NETO 176.419. 142 173.416.925 FINANCIACIÓN INGRESO 0 90.992.256 EGRESO 0 -62.338.288 RESULTADO NETO 0 28.653.968 INVERSIÓN INGRESO 5.730.299 116.226.794 EGRESO -6.244.283 -430.363.506 RESULTADO NETO -513.984 -314.136.712 TOTAL RECURSOS EN ACTIVIDADES DE OPERACIÓN, FINANCIACIÓN E INVERSIÓN 175.905.158 -112.065.818 La conclusión, desde esa perspectiva, es evidente: entre 2000 y 2004 los recursos propios generados por la entidad no resultaron suficientes para suplir los egresos no relacionados con la prestación del servicio de salud dentro de los parámetros del plan de beneficios, por cuya razón necesariamente SALUDCOOP debió acudir a los fondos de naturaleza parafiscal para ese efecto.
Por supuesto, como con suficiencia se ha indicado en el curso de esta providencia, la propuesta del impugnante es que aquellos recursos de origen parafiscal empleados para ese efecto ingresaron a las arcas propias de la EPS una vez satisfechas las obligaciones específicas de la entidad como administradora del POS, incluidos los pagos a proveedores.
Sin embargo, hay claras razones para no acoger ese argumento. Para empezar, es una realidad incuestionable que SALUDCOOP tuvo que ser intervenida y liquidada por las malas prácticas contables y financieras al interior de la compañía. Según insistente argumento del recurrente, no hay evidencia acerca de que durante el referido período, la empresa se haya apartado del cumplimiento de las obligaciones para con sus proveedores.
No obstante, las explicaciones ofrecidas desde los albores de la indagación por Palacino Antía conducen a concluir que las Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 37 estrategias de SALUDCOOP tuvieron un efecto de bola de nieve, cuya proyección en el tiempo –esto es, que su impacto no fuese inmediatamente percibido- no puede ser empleado como argumento exculpatorio.
Es menester destacar que cuando se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes de SALUDCOOP a través de la Resolución 00801 de 2011, en el curso del trámite para su eventual liquidación la Superintendencia Nacional de Salud determinó que para la anualidad inmediatamente anterior el 71% de las obligaciones de la empresa se encontraban vencidas, situación ostensiblemente ajena al supuesto acatamiento del régimen de solvencia que el abogado alegó en la alzada.
Por supuesto, el acto administrativo se expidió varios años después de la fecha de corte a considerar para efectos del presente trámite judicial. Sin embargo, lo allí encontrado por la autoridad administrativa es evidencia del colapso económico y operativo en el cual se hallaba la entidad, pese a las reiteradas manifestaciones de su otrora administrador acerca de la gran rentabilidad en su modelo de funcionamiento.
La realidad encontrada años después por la Superintendencia, evidencia la Sala, fue producto de la notoria manipulación contable de los estados financieros por virtud de la cual ese organismo de control había insistentemente llamado la atención a la EPS. Aunque, como lo indicó el impugnante, ninguna prohibición existía para que esa clase de entidades prestadoras del servicio de salud celebraran contratos pactando fechas de pago muy posteriores a la de la firma o a la ejecución, lo cierto es que los estados financieros, finalmente, se condicionaron a los rendimientos de cada ejercicio, a pesar de que para cada fecha de cierre aún había obligaciones sin saldar.
Así, por ejemplo, cuando se calculaba el patrimonio acudiendo a las reservas voluntarias, las cuales se cargaban al rendimiento del ejercicio fiscal, ello artificialmente generaba valores positivos de rendimiento para cada registro contable, cuya situación, a su vez, se empleaba para justificar la apropiación de las supuestas utilidades, sin importar que para ese Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 38 momento las cuentas con los proveedores activos en esa misma vigencia aún estaban pendientes.
Además, la apropiación de los recursos provenientes de las operaciones parafiscales se hacía bajo la falacia de estar satisfechas las obligaciones derivadas del POS, en cuyo evento, como ya se ha indicado, esos remanentes constituirían una utilidad a la cual el administrador debería, conforme al marco legal aplicable, tener derecho. A esto se le suman las observaciones formuladas por las investigadoras del CTI en el informe del 16 de abril de 2018.
En esa ocasión, indicaron: “De conformidad con el Decreto 1650 de 1993 y la Resolución 1515 de 2001 de la Superintendencia Solidaria, los registros no se ajustan a la dinámica contable, la cual se describe a continuación: La cuenta del activo código (132015) denominada (“SUCURSALES CUENTA CORRIENTE, en donde se registra el valor a cargo de otros entes vinculados económicamente por préstamos o transacciones en dinero o en especie, así como los pagos que se realizan por cuenta de éstos)” Y LA CUENTA Patrimonio código (3605) denominada (“UTILIDAD DEL EJERCICIO”, en donde se registra el valor de los resultados positivos obtenidos por el ente económico, como consecuencia de las operaciones realizadas durante el período)” (sic).
Se puede concluir con los nueve registros encontrados que la información no es verificable, ni confiable, porque la contabilización de éstos no representa fielmente los hechos económicos de la entidad y los movimientos contables no se pueden materializar por su dinámica contable, anteriormente mencionada”7. Tal conclusión la refuerzan al presentar el cálculo de la razón corriente o liquidez, concepto que es función de la relación entre los activos corrientes y los pasivos corrientes, indicando “la capacidad que tiene la 7 Folio 6 del informe.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 39 empresa para cumplir con sus obligaciones financieras, deudas o pasivos a corto plazo. Al dividir el activo corriente entre el pasivo corriente [se establece] cuántos activos corrientes tendremos para cubrir o respaldar esos pasivos exigibles a corto plazo”8.
A partir de esa operación, las contadoras determinaron los siguientes índices de liquidez para el mencionado período: ÍNDICE 2000 2001 2002 2003 2004 Activo corriente/pasivo corriente 1,09 0,72 0,88 0,68 0,81 Información con fundamento en la cual coligieron: “Lo anterior nos indica que SALUDCOOP EPS OC en el año 2000 tenía una razón corriente de 1,09, es decir que por cada peso que la empresa debía en el corto plazo, contaba con $1,09 para respaldar esas obligaciones.
Se puede inferir entonces que en el año 2000 presenta un nivel de solvencia aceptable. Sin embargo, para los años subsiguientes, es decir 2001 a 2004, la EPS presentaba un índice de liquidez por debajo de 1, lo que nos alerta de posibles problemas de liquidez o, en otras palabras, que la empresa está empleando sus recursos líquidos para solventar inversiones de capital permanente, activos fijos o cancelando obligaciones de largo plazo Adicionalmente, si consideramos que, durante los cinco años analizados, las cuentas por cobrar representan en promedio un 73.85% de activo corriente, el escenario es de alto riesgo, en el entendido que un proceso de recuperación de cartera implica la posibilidad de pérdida o castigo de ella, sobrecostos al incurrir en procesos judiciales o persuasivos y su disponibilidad puede verse comprometida”.
Nótese cómo las apreciaciones acerca del riesgo asumido, así como el peligro para la liquidez de la empresa, no son coherentes con las premisas empleadas por la defensa para explicar el proceder de Palacino 8 Folio 33 del informe. Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 40 Antía. Si verdaderamente la compañía hubiese contado con los excedentes necesarios para justificar las amplias inversiones realizadas durante los primeros cinco años del milenio, tal situación debería verse reflejada en los estados financieros, con independencia de la técnica contable que se utilice para su análisis.
Ahora bien, además de las conclusiones a las que se puede arribar a partir del análisis de la conducta financiera de la entidad, lo cierto es que las explicaciones acerca de la destinación de los remanentes tampoco tienen mucho sentido al considerar la normativa que era aplicable al caso. En efecto, el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, “por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, establece: “Si del ejercicio resultaren excedentes, estos se aplicarán de la siguiente forma: Un veinte por ciento (20%) como mínimo para crear y mantener una reserva de protección de los aportes sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para el Fondo de educación y un diez por ciento (10%) como mínimo para un Fondo de solidaridad”.
Sobre el particular, se observa cómo, de conformidad con los insumos correspondientes al dictamen del 30 de octubre de 2020, al cual ya se hizo mención, en el año 2000 el gasto de recursos propios conllevó un resultado negativo de 24.059.387.000, mientras que las actividades con los recursos parafiscales llevaron a ingresos de $26.964.139.000.
Siendo ese el remanente, únicamente podían haberse tomado como de libre destinación $13.482.069.500, valor obviamente inferior al déficit de las inversiones propias. Similarmente, entre 2001 y 2003 habrían podido emplearse $10.318.859.000, $18.303.889.000 y $31.587.130.000, respectivamente, sin que estas sumas basten para suplir los gastos de inversión de la empresa.
En últimas, el resultado consolidado de los cinco años arroja la misma tendencia, pues –conforme se expresó en precedencia- para satisfacer el Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 41 déficit de -$112.065.818.000, se habría tenido que emplear el 63.71% del remanente obtenido para ese mismo lapso.
Claramente, en ese escenario el resultado sigue siendo positivo, esto es, no conduce a pérdidas. Empero, no hay manera de explicar los datos y asegurar (i) el cumplimiento de la legislación cooperativa y (ii) la satisfacción del margen de solvencia, así como (iii) aclarar las cuantiosas reservas voluntarias reportadas por la entidad durante ese mismo lapso.
Precisamente, en 2000 y 2001 esos valores ascendieron a $51.591.950.000 y $80.879.885.000, respectivamente, apropiación que únicamente sería posible con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) que se hayan atendido las obligaciones de la EPS a plenitud, (ii) que los resultados, una vez efectuadas esas operaciones, sean positivos y (iii) que se hayan hecho las reservas obligatorias.
Así, la conclusión relativa a la indebida apropiación de los recursos parafiscales administrados por SALUDCOOP no se deriva de un desconocimiento del derecho de la entidad a obtener una ganancia razonable, ni siquiera de la aplicación de técnicas contables disímiles por los distintos peritos que intervinieron dentro de la presente actuación. Por el contrario, el razonamiento a partir del cual se declara la estructuración del peculado por apropiación es producto de la interacción de dos realidades objetivas: (i) Que una vez considerados los ingresos parafiscales y los propios y al contrastarlos con los egresos de ese mismo origen, se extrae que las deudas contraídas por la empresa entre 2000 y 2004 por conceptos distintos a la ejecución de las obligaciones asociadas al POS, únicamente podrían haber sido cumplidas a través del uso de los fondos de la salud.
Y (ii) que la supuesta solvencia de la compañía no resulta compatible con los indicadores de rendimiento objetivo evidenciados por los peritos al estudiar sus estados financieros, lo cual lleva a la Sala a inferir que la apropiación de los recursos públicos ocurrió gracias a la implementación de Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 42 estrategias contables alejadas totalmente de los principios consagrados en la Ley 43 de 1990, de manera que lejos de representar fielmente la realidad económica de la compañía, simulaban la liquidez necesaria para continuar con el plan de inversiones.
Para el Tribunal, lo ilustrado basta para concluir, sin asomo de duda, que Carlos Gustavo Palacino Antía se aprovechó de la figura societaria y, en su rol de administrador, manipuló los estados financieros con el propósito de implementar un plan de negocios claramente dirigido a apropiarse, a favor de la empresa, de los recursos de naturaleza pública, en perjuicio no solo del erario sino de la salud de los millones de afiliados que llegó a tener SALUDCOOP, conducta que, ciertamente, se ajusta a la descripción típica del delito de peculado por apropiación. La naturaleza dolosa de ese proceder, justamente, se ve evidenciada en la manera como dicha apropiación ocurrió. Aunque el procesado ha insistentemente manifestado que actuó convencido de tener derecho a un beneficio patrimonial, lo cierto es que esa excusa no es compatible con la realidad objetiva develada en los estudios contables.
Porque para llegar a la estimación de la utilidad susceptible de ser empleada, se empezó por acudir a la tergiversación de los estados financieros, en contra de las advertencias del órgano supervisor. Los llamados de atención hechos a Palacino Antía culminan con el informe de hallazgos de la Superintendencia Nacional de Salud elaborado para el período comprendido entre el 25 de noviembre de 2003 y marzo de 2004.
Allí la autoridad administrativa encontró que lejos de los parámetros de legalidad que SALUDCOOP estaba obligada a seguir, las cuentas recaudadoras en el año 2002 tenían diferencias de $195.052.456.027 y en 2003 de $164.517,707.2309 por la destinación de las cuentas centralizadoras, en “las cuales solamente deben ingresar los recursos del Sistema General de Seguridad Social, originados en las cotizaciones de los afiliados” para “movimientos de naturaleza débito y crédito con recursos diferentes…”. 9 Página 50 del informe.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 43 En el mismo informe se dio cuenta acerca de que la entidad prestadora de salud se apropió, en el curso de 2003, de fondos categorizados “como recaudos no identificados” hasta el momento de su conciliación. Al respecto, es pertinente recordar que la razón de esas visitas la explicó ampliamente Mariano de Jesús Bernal Cárdenas, en declaración rendida el 11 de noviembre de 201610.
El testigo afirmó que en el 2001, cuando laboraba para la Superintendencia Nacional de Salud, SALUDCOOP “venía presentando inversiones en sociedades limitadas, cooperativas, y siempre se le dijo que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud debían estar dispuestos en capital de trabajo y no en inversiones de largo plazo.
Eso siempre se le dijo en los requerimientos que se le hacían a los estados financieros. También se le dijo que los recursos del sistema general de salud no podían destinarse para la compra de activos fijos porque la Ley 100 y toda su reglamentación establecen que se deben mantener disponibles para atender los compromisos de salud… Por otro lado, se le verificaba el pago a los proveedores para que cumpliera lo ordenado… esos eran los dos elementos importantes que se analizaban o se verificaban en forma permanente: la liquidez y el pago a los proveedores…”.
El deponente recordó un llamado de atención que se le hizo por la adquisición de una sociedad anónima, aun cuando indicó no acordarse en ese momento sobre incumplimientos concretos a los compromisos con la Superintendencia Nacional de Salud. Sea como fuere, lo indicado por el testigo pone en evidencia que la aludida entidad de vigilancia advirtió la existencia de prácticas contables ajenas a la reglamentación y que ello se lo puso de presente, desde el principio, a los altos directivos de SALUCOOP. Y aunque no remembró fallas relacionadas con los requerimientos del órgano de control, lo cierto es que esas indebidas prácticas y con las cuales se facilitó la ilícita apropiación 10 Cuaderno 66 digital, página 49.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 44 de los recursos públicos, se ven evidenciadas en esa bola de nieve claramente ilustrada por los peritos contables en el marco de la presente actuación penal. No puede la Sala pasar por alto que, más allá de las discusiones surgidas acerca de la posibilidad de las entidades administradoras del POS de obtener lucro a partir de su actividad, los órganos de supervisión y control estatal fueron claros desde el inicio en cuanto a la específica destinación que los fondos recaudados debían tener.
Por ejemplo, en la circular 8000-000230 del 28 de enero de 1999 el Ministerio de Salud recordó que los recaudos al sistema de seguridad social mediante cotizaciones no conducían a la contribución mencionada en el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998, por cuya razón se ordenó el manejo de cuentas independientes para esos aportes y los demás bienes y rentas de la entidad.
Y, a renglón seguido, se precisó que una vez adelantados los procesos de compensación previstos en la Ley 100 de 1993, los recursos pertenecerían a la EPS, de tal suerte que sería ahora aplicable el tributo. Como se mencionó en precedencia, una parte de la maniobra contable que permitió la indebida apropiación de los fondos parafiscales consistió en el irregular manejo de las cuentas de recaudo y las propias de SALUDCOOP, sumada a la destinación anticipada de los fondos cuya conciliación estaba aún pendiente.
Esa situación se ve reflejada en el proceso administrativo seguido por la Superintendencia Nacional de Salud que culminó el 1º de julio de 2004 con la firma de un acta con 6 compromisos, entre los cuales se hallaba adelantar una auditoría interna para depurar las bases de la EPS y, además, acreditar en el plazo de dos meses que las inversiones hechas “tienen relación con el objeto social de la empresa”.
Y, finalmente, el mismo revisor fiscal de la compañía de nombre Hernando Cáceres Bolaños dijo en su testimonio que al retirarse de la misma le expresó al procesado: “yo creo que la EPS está caminando sobre el filo de la navaja porque estamos manejando dineros públicos…”, frente a Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 45 lo cual éste se limitó a responderle que no se preocupara, “porque su concepto era que los dineros parafiscales se podían utilizar como propios una vez hecha la compensación con el FOSYGA”.
El dolo del proceder del acusado, desde esta perspectiva, resulta evidente, en tanto conocía cuál era la norma y la manera como debía aplicarse y, pese al especial rol que asumió al dirigir a SALUDCOOP, conscientemente decidió manipular las herramientas contables a su disposición para, lejos de asegurar la continua e íntegra prestación del servicio, obtener réditos indebidos para la persona jurídica que en ese momento representaba.
Por consiguiente, se impartirá confirmación a la condena proferida en primera instancia. 5. El censor cuestionó la dosificación punitiva efectuada por el a quo, considerando excesiva la sanción privativa de la libertad. En concreto, no estuvo de acuerdo con el incremento efectuado al mínimo legal bajo los argumentos según los cuales la conducta del procesado condujo a la liquidación de la EPS y la cuantía es altísima.
Al respecto, se tiene que el funcionario impuso a Palacino Antía 10 años de prisión, los cuales equivalen casi al límite superior del primer cuarto de movilidad, rango dentro del cual seleccionó la pena. Para justificarlo, indicó que el comportamiento es especialmente grave, pues los fondos apropiados pertenecían al sistema de seguridad social en salud y ello condujo a afectar su sostenibilidad e, inclusive, a la liquidación de SALUDCOOP. Además, tuvo en cuenta el monto de la apropiación, tildándolo de millonario.
Como se observa, el fallador invocó dos factores para realizar ese aumento. Sin embargo, en el primero aludió, a su vez, a dos supuestos fácticos. De una parte: la conducta recayó sobre dineros pertenecientes a la salud. Y, de la otra: la apropiación afectó la sostenibilidad del sistema, al punto de llevar a la liquidación de la EPS. La primera de esas dos razones Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 46 es atinada, pues no se trató solo de que quien ostentaba la función de administrar los fondos de naturaleza pública haya optado por desviarlos para enriquecer las arcas de la persona jurídica, sino que lo hizo en perjuicio de la salud de los usuarios del sistema.
En cambio, la segunda no, por cuanto los hechos relacionados con la liquidación no se incluyeron en la acusación, y ello impedía considerarlos para efectos punitivos. Sobre el particular, no puede pasarse por alto que si, conforme lo tiene pacíficamente determinado la jurisprudencia, para deducir en el fallo circunstancias de mayor punibilidad es necesario atribuirlas tanto fáctica como jurídicamente en el pliego de cargos, no parece lógico excepcionar esa obligación (desde luego, en el aspecto fáctico) cuando se trata de alguno de los criterios previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, distinto al atinente a “la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad”.
El factor relativo a la cuantía sí estuvo correctamente aplicado, porque la circunstancia específica de agravación se estructura cuando el peculado se ejecuta sobre valores superiores a 200 salarios mínimos legales mensuales, pero en el presente caso se trató del desfalco de más de 244.685 salarios de esa misma especie –calculados con el valor aplicable a la última anualidad del marco temporal de los hechos-, proporción notoriamente superior a la valorada por el legislador para establecer una mayor respuesta punitiva.
Como uno de los reparos formulados por el impugnante está llamado a prosperar, la Sala efectuará la correspondiente redosificación. El a quo incrementó 48 meses al mínimo legal, lo cual significa que asignó 24 meses por cada uno de los referidos criterios. Como respecto del primero solamente resulta dable mantener uno de los supuestos fácticos utilizados para considerarlo, los respectivos 24 meses se reducirán en la mitad, de modo que la sanción principal a imponer al acusado será de ciento ocho (108) meses de prisión, es decir, nueve (9) años, sentido en el cual se modificará la sentencia de primera instancia, mismo término en el cual, es Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 47 de advertir, quedará la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas también irrogada por el juez. 6.
No encuentra la Sala, finalmente que el juez haya justificado adecuadamente por qué, si los informes del 16 de abril de 2018 y del 30 de octubre de 2020 arrojan resultados disímiles acerca del monto del peculado, finalmente, optó por el primero de éstos, que refleja una situación más perjudicial para los intereses del procesado. Lo advertido, en todo caso, no incide en el tema de la punibilidad, pues el artículo 397 precitado establece para la multa un tope de 50.000 salarios mínimos legales mensuales, valor que para 2004, ciertamente, resulta inferior a los $112.065.819.000 que en el segundo de los documentos se calculó como cuantía de la apropiación. No obstante, como el monto se extendió a la condena en perjuicios, debe la Sala subsanar el yerro, pues la Sala ha encontrado acertado el segundo de esos dictámenes.
En efecto, se insiste, retomando el cuadro comparativo propuesto por el mismo recurrente y consignado en las páginas 15 a 17 de la presente sentencia, se observa que las diferencias en los distintos dictámenes no conducen a su invalidación o a la pérdida de fiabilidad en la conclusión principal, esto es, que la apropiación ocurrió. No obstante, en ese escenario correspondería al operador judicial establecer cuál de los aludidos se aproximaría de mejor manera a la realidad de lo acaecido.
Y, en tal sentido, hay dos factores que conducen a no prohijar el criterio expuesto por el a quo sobre ese particular. En primer lugar, el dictamen rendido en el 2020 se elaboró sobre la base de las observaciones formuladas tanto por la defensa como por el juzgado, precisamente, en torno al manejo de la información, la técnica contable y las hipótesis jurídicas aplicables.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 48 Y, en segundo término, ese peritaje constituyó la base a partir de la cual se extrajeron las conclusiones sentadas en esta decisión; y ello, por asumirse allí una postura más mesurada de cara a las posturas jurisprudenciales más recientes, como la posibilidad de generar réditos a partir del funcionamiento de la EPS.
Se modificará, por ende, el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo objeto de apelación y, en su lugar, se le condenará al pago por concepto de perjuicios materiales en favor del ADRES en la suma de $112.065.819.000, debidamente indexada. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de FIJAR en nueve (9) años las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas allí impuestas a Carlos Gustavo Palacino Antía las Segundo. Modificar el numeral tercero del fallo impugnado.
En su lugar, CONDENAR a Palacino Antía al pago por concepto de perjuicios materiales en favor del ADRES en la suma de ciento doce mil millones sesenta y cinco mil ochocientos diecinueve pesos ($112.065.819.000), debidamente indexada. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia objeto de recurso. Cuarto. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Quinto. En firme este fallo, devuélvase el proceso al juzgado de origen.
Radicación: 1100141040049201800056 Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía Delito: Peculado por apropiación 49
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado