REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00019 201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro.
Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 57 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el acusado y su defensor en contra de la sentencia del 25 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y ocho Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez como autor de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14 años y agravados y el segundo de ellos en concurso homogéneo.
HECHOS Según los términos de la sentencia de primera instancia, entre febrero y mayo de 2018 Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez llevó a cabo tocamientos libidinosos sobre Y.N.M.H., de 12 años de edad en ese momento Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. e hija de Heidi Johanna Melo Hincapié, su compañera sentimental para entonces y a quien, además, el sábado de Semana Santa de ese año condujo hasta una residencia donde la accedió carnalmente vía anal y vaginal con su miembro viril.
ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de mayo de 20181 el Juzgado Cincuenta y uno Penal Municipal legalizó la captura de Cuesto Rodríguez, tras lo cual la Fiscalía le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14 años y agravados y el segundo de ellos en concurso homogéneo. Por solicitud del ente acusador, el funcionario judicial le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. Radicado el escrito de acusación el 30 de julio de 20182, su trámite correspondió al Juzgado Cuarenta y ocho Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 19 de octubre de 20184.
Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio. Posteriormente, emitió la sentencia anunciada, objeto de apelación por el acusado y su defensor. SENTENCIA APELADA6 El juzgado dio por demostrada la existencia de los delitos objeto de atribución, así como la responsabilidad del acusado, a partir del testimonio de Y.N.M.H., quien en el juicio oral lo señaló de llevarla a una residencia el día en que el abuelo de la menor le pidió a éste pagar un recibo, sitio al cual 1 Folio 15 cuaderno en PDF. 2 Folios 16 a 20 ibídem. 3 Folio 21 ibídem. 4 Folio 54 ibídem. 5 Folio 80 ibídem. 6 Folios 148 a 158, por ambas caras, ibídem.
Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. ingresaron bajo la advertencia de no retirarse el casco de la motocicleta en donde se movilizaban, y allí la accedió carnalmente vía vaginal y anal con su miembro viril, a pesar de rechazar ella el encuentro sexual.
Según el a quo, aun cuando la víctima negó actividad sexual diferente a la antes aludida, luego de que la Fiscalía le refrescó la memoria, admitió que el procesado de tiempo atrás, por lo menos en dos oportunidades, la tocó lascivamente en sus senos y glúteos, sólo que no lo comentó al ser indagada, por cuanto no le gustaba recordar esos hechos.
Al testimonio de la menor sumó el de Johanna Hincapié Melo, su progenitora, en cuanto narró haber conocido lo ocurrido por unas conversaciones de WhatsApp en las cuales, según leyó, la niña le preguntaba al acusado si la amaba, quien le respondía que sí y, al mismo tiempo éste le solicitaba fotos íntimas, aspecto corroborado por la menor, aun cuando, según dijo, no accedió a enviárselas.
La madre de la afectada, añadió el fallador, manifestó también que un sábado de Semana Santa autorizó a su hija a acompañar al sentenciado a pagar un recibo de un servicio público, pero luego recibió una llamada de éste en la cual le indicó que por estar lloviendo no podrían encontrarse y mejor la esperaba en la casa, aunque en esa oportunidad, conforme se lo contó la menor, el procesado la accedió carnalmente en una residencia. Para el juzgador, la entrevista forense practicada el 15 de mayo de 2018 permite establecer la ocurrencia de los hechos, pues allí la víctima narró cómo el acusado le realizó tocamientos libidinosos y luego, aprovechando la salida a pagar un recibo, la condujo hasta una residencia donde la accedió carnalmente.
Destacó cómo tales hechos los plasmó, igualmente, el médico Diego Victoria Sterling en la anamnesis con ocasión del examen sexológico que le Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. practicó el 12 de mayo de 2018, en cuya valoración observó que la menor presentaba desgarro antiguo indicativo de penetración vaginal, lo cual coincide con la narración efectuada por la víctima.
Desestimó las contradicciones que, según la defensa, existen entre el testimonio de la niña y lo por ella dicho en la entrevista forense, en tanto, de conformidad con la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP del 15 de febrero de 2012, rad. 37108), a una menor víctima de un delito sexual no se le puede exigir narrar con tal detalle los hechos victimizantes que padece.
No consideró necesaria, a su turno, la realización de una valoración psicológica para establecer si el relato que ofreció correspondía a la verdad, por cuanto, tal como lo ha reconocido esa alta Corporación (SP 1525 del 9 de mayo de 2018, rad. 50.958) “a los supuestos dictámenes de psicólogos o psiquiatras se les ha entregado una suerte de valor predictivo u oráculo indispensable de verdad…” y, en todo caso, la afectación emocional se estableció con el testimonio de la psicóloga Olga Lucía Tibocha Melo, profesional adscrita a la EPS Cafam, quien la sometió en su momento a valoración de esa naturaleza.
Rechazó el argumento defensivo tendiente a establecer que como el procesado trabajaba en una extensa jornada, mientras la menor estudiaba y, además, los fines de semana practicaba fútbol, no tenía aquél oportunidad de llevar a cabo la conducta atribuida. Al respecto, replicó que, de acuerdo con el testimonio de la madre de la víctima, el acusado en febrero no tenía trabajo, lo cual pudo facilitar la comisión de la conducta.
Al dosificar la sanción, tomó como base la prevista para el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, fijándola en 200 meses de prisión, en consideración a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño emocional generado en la víctima. A ese guarismo le sumó 50 Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. meses por razón del concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años, para uno de cuyos punibles determinó 144 meses de prisión, a los cuales les adicionó 45 meses por los restantes.
En definitiva, le impuso 250 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por 20 años. Finalmente, teniendo en cuenta la prohibición prevista en los numerales 4º y 8º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, le negó los subrogados de la suspensión condicional de le ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, disponiendo su captura inmediata.
RECURSO DE APELACIÓN 1. El defensor7 Le solicitó a la Sala revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver a Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez. Cuestionó al a quo por no tener en cuenta las contradicciones en que incurrió Y.N.M.H. con respecto a las declaraciones expuestas por ella con anterioridad al juicio oral, como, por ejemplo, la supuesta intimidación a la cual la sometió el acusado, al exigirle no contar nada de lo ocurrido o algo terrible ocurriría, cuya circunstancia no se conoció durante los actos investigativos, pues en el examen sexológico solamente afirmó que éste le pedía guardar silencio, ante el riesgo para él de saberse la relación que sostenían, dada su condición de menor de edad. 7 Folios 184 a 251 ibídem.
Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. Tal incoherencia, en su sentir, demuestra que la prenombrada “venía siendo libreteada” (sic) por su progenitora para inculparlo en hechos que no tuvieron ocurrencia. Refirió también la existencia de contradicción en lo relacionado con la persona que le pidió al acusado realizar la consignación, pues en un primer momento indicó tratarse del abuelo y luego de la abuela, aun cuando en la anamnesis del examen sexológico del 12 de mayo de 2018 ya señaló a la mamá, con lo cual se vislumbran “las inconsistencias en el libreto poco repasado por la supuesta víctima”.
Censuró el ejercicio del mecanismo de refrescamiento de memoria llevado a cabo por la Fiscalía con la entrevista que se le practicó a la menor con anterioridad al juicio oral acerca de si ésta había sido objeto de tocamientos en su residencia, por cuanto con ello el delegado del ente acusador buscó que “dijera lo que el ente fiscal dijera”.
Se mostró en desacuerdo con la conclusión del juzgado según la cual la menor presentaba afectación psicológica por el abuso sexual. A ese respecto, resaltó cómo, contrariamente, durante la valoración sexológica admitió ésta que en una conversación por WhastApp, no incorporada a la actuación, le contestaba al procesado que sí lo quería. Esa respuesta, en su opinión, excluye el uso por parte de éste de violencia, agresión o amenaza.
Reclamó tener en cuenta que el horario de trabajo del acusado, aunado a las actividades extracurriculares realizadas por la víctima, como los entrenamientos de fútbol a los que acudía, les impedía coincidir en la casa donde vivían, dificultando así la ocurrencia de los hechos objeto de acusación. En esa dirección, recalcó que los horarios de trabajo de aquél quedaron acreditados con su propio testimonio y con el de su hermano, de nombre Michael Cuesto Rodríguez, en cuanto coincidieron en afirmar que laboraba de Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. 12:00 del medio día hasta las 8:30 de la noche, incluyendo los sábados, por cuya razón no pudo acudir con la menor a la residencia donde ésta afirma que la accedió carnalmente “un sábado de semana santa”.
Criticó también al a quo por obviar el contenido del testimonio de la madre de la víctima, quien manifestó que el procesado “enamoró a la niña” para llevar a cabo la conducta y concluir, por el contrario que éste la amenazó para perpetrar la conducta. Destacó cómo la progenitora hizo referencia a eventos que la menor en ningún momento narró, lo cual hace evidente la intención de perjudicar al acusado, cuyo propósito se torna más ostensible al observarse que aquélla vino a enterarse, supuestamente, de lo ocurrido 8 días después de producirse la ruptura de la relación de pareja sostenida entre ella y el procesado.
Consideró inexplicable que la madre de la menor no se percatara del acceso carnal, ni del sangrado y no notara que regresó del motel con el cabello mojado, hecho este último cuya ocurrencia pone en duda, pues si la aludida no había concurrido con anterioridad a una residencia no tenía por qué tomar la precaución de no lavarse el pelo.
Para el recurrente, la psicóloga Olga Lucía Tibocha nada aportó al esclarecimiento de los hechos, pues aun cuando aseguró que la víctima presentaba afectación emocional, no indicó la causa de esa anomalía, mientras que, de acuerdo con el perito Belisario Valbuena Trujillo, el acusado no sufre distorsiones cognitivas propias de los agresores sexuales, ni presenta rasgos de trastorno antisocial que lo haga proclive a delinquir, cuyo profesional, además, desacreditó la entrevista forense practicada a la menor, al señalar que mostraba serias falencias en su construcción. Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. 2.
El acusado8 Solicitó también revocar la condena y, en su lugar, dictar absolución. Le atribuyó a la menor, igualmente, incurrir en contradicciones en sus distintas versiones y es así como antes del juicio oral aseguró que los hechos ocurrieron 2 veces, pero en ese escenario habló de otros sucesos, como el hecho de haber sido llevada a una residencia para ser allí accedida carnalmente.
De la misma manera, añadió, al narrar lo relativo a dicho episodio refirió únicamente la penetración anal, pero luego, cuando se le refrescó la memoria, recordó la realizada vía vaginal. Y dijo inicialmente, prosiguió el impugnante, que no contó nada de lo ocurrido por estar bajo amenaza del procesado, aun cuando después atribuyó ese silencio a su deseo de no generarle a éste inconvenientes, dada su condición de menor de edad.
En su opinión, además, no es creíble la afirmación según la cual el procesado hizo bañar a la menor, pues al regresar a casa nadie le observó el cabello mojado, ni que aquél sostuvo la relación sexual con protección, a pesar de lo cual le hizo ingerir pastillas anticonceptivas. Y no resulta acorde con las reglas de la experiencia, agregó, que pese a contar con 12 años de edad, pudiera ingresar a una residencia con tanta facilidad, como tampoco que no llorara o expresara sentimientos negativos durante la entrevista forense.
Extraño, por lo demás, le pareció que la niña no refirió haberle practicado sexo oral y, en cambio, su señora madre sí lo aseveró. Consideró imposible de corroborar la existencia del abuso sexual, pues la antes mencionada admitió que el acusado trabajaba de lunes a sábado de 12:00 del medio día a 8:30 de la noche. En todo caso, estimó constitutiva de prueba de referencia inadmisible el comentado testimonio, aun cuando también fruto del odio y resentimiento hacia 8 Folios 161 a 183 ibídem.
Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. su ex pareja. De la misma naturaleza (prueba de referencia inadmisible) calificó la anamnesis y la entrevista forense. Juzgó contraria a las reglas de la experiencia la manifestación acorde con la cual la menor accedió a la relación sexual bajo la genérica amenaza de que “algo terrible ocurriría”, cuando bien pudo rechazar la acción del acusado o gritar para impedir su consumación. Para el recurrente, la desfloración antigua detectada a la niña debió ser obra de sus compañeros de colegio, pues ella reconoció que se besaba con ellos, mientras la penetración anal quedó descartada con el examen médico legal, por cuanto en él no se encontró anormalidad en esa área.
Subsidiariamente, le solicitó a la Sala redosificar la sanción por considerarla desbordada, en cuanto carece de antecedentes penales y no resulta acorde con el principio de necesidad de la pena. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como el a quo se valió de las manifestaciones anteriores al juicio oral expresadas por la menor Y.N.M.H. para sustentar la sentencia y el recurrente, a su turno, hizo lo propio para pretender la revocatoria de esa decisión, es necesario empezar por determinar si uno y otro procedieron correctamente.
Conviene recordar que la prenombrada declaró durante la sesión del juicio oral del 7 de junio de 2019, siendo sometida al respectivo interrogatorio cruzado y allí hizo un relato completo de los hechos, en cuanto narró cómo cierto día el procesado la condujo a una residencia donde la accedió carnalmente vía anal. Y aun cuando, en principio, se mostró reticente a aceptar otro tipo de contacto sexual con el acusado, luego de serle impugnada la credibilidad, aceptó que también la penetró vaginalmente y que Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. con anterioridad la sometió a tocamientos libidinosos, por cuya razón es dable concluir que estuvo bajo disponibilidad plena, a pesar de lo cual el fallador, a solicitud de la Fiscalía, permitió la incorporación de la entrevista que le practicó una psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación y valoró los testimonios rendidos por su señora madre, así como el expuesto por el médico legista que la examinó el 12 de mayo de 2018, en los aspectos que les transmitió aquélla acerca de los acontecimientos objeto de juzgamiento.
Al respecto, es necesario precisar que cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) existió indisponibilidad relativa del declarante y (ii) la manifestación previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así: “… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia (énfasis de la Sala) (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”9.
En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»10 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”11. En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relacionada con el segundo de los comentados requisitos.
Obsérvese: 9 CSJ SP 14844, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 10 CSJ SP 5295, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 11 CSJ. SP 934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045. Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. “Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»12 (resalta la Sala). Los dos presupuestos deben ser acreditados por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral.
Sobre el particular, en la citada sentencia SP934 se señaló lo siguiente: “En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”. 12 CSJ SP 606, 25 de enero de 2017, rad. 44950.
Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. En el asunto que concita la atención de la Sala, como se anotó, la menor Y.N.M.H. cuando testificó en el juicio oral no exhibió deficiencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido.
Por el contrario, aunque al principio negó que el acusado le hiciera tocamientos libidinosos, luego de serle impugnada la credibilidad se expresó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, se insiste, hubo una disponibilidad plena. Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que, en el presente caso, contrario a lo hecho por el juez de primera instancia, no resultaba válido apreciar las declaraciones anteriores expuestas por la menor a su progenitora, a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación ante quien rindió la entrevista forense, salvo en el aparte utilizado por la Fiscalía para impugnar la credibilidad del testimonio rendido por la niña, y al médico forense que la valoró con ocasión de estos hechos.
En consecuencia, la Sala las excluirá del debate probatorio y sólo valorará los testimonios de éstos en relación con los hechos que de manera personal y directa hayan percibido. Es de anotar que si la defensa pretendía hacer uso de las manifestaciones anteriores en mención, con el fin de rebatir la credibilidad del testimonio rendido por la niña en el juicio oral, resultaba necesario que las empleara a modo de impugnación de credibilidad, conforme procedió el delegado del ente acusador.
Al respecto, también en reciente fallo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: “Esta particular situación, obliga a la Sala a reflexionar sobre la función que cumple en el nuevo sistema procesal el instituto de la impugnación de la credibilidad del testigo, regulado en el artículo 403 del estatuto, y la posibilidad de formular ataques en casación al amparo del error de raciocinio, cuando la parte recurrente no ha hecho uso de esta prerrogativa en el juicio oral.
Dicho instituto, permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo para Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaraciones anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.13 El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto.
Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.
Solo podrá hacerlo si la alegación que plantea no exige acreditaciones de esta índole, verbi gracia, cuando se alega inverosimilitud o ausencia de credibilidad porque el relato suministrado por el testigo contradice los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados científicos, que como se sabe, no requieren acreditación, o cuando se invocan contradicciones internas en la declaración rendida en el juicio oral.
La razón es elemental. En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, toda prueba debe practicarse y controvertirse en el juicio oral, en presencia del juez de conocimiento.14 Este es el escenario natural del debate probatorio. Después de este momento procesal no hay espacio para la práctica de pruebas en ninguna de las instancias, ni en casación”.
Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren base probatoria, deben plantearse y debatirse necesariamente en el juicio oral, porque después ya no habrá lugar a la incorporación de pruebas, y al juzgador no le es permitido apoyarse, para fundamentar sus decisiones, en material probatorio que no han 13 Artículo 403 de la Ley 906 de 2004. 14 Artículos 377 y 379, que regulan los principios de publicidad y de inmediación. Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. sido sometido a los requerimientos de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Por eso, la respuesta que se sigue al interrogante planteado, es que las partes no pueden sorprender con esta clase de ataques en estadios posteriores al juicio oral cuando, requiriéndose acreditación probatoria de la causal que se invoca, no se ha hecho uso de la garantía de impugnación en esta oportunidad procesal, en los términos previstos en el estatuto procesal penal”15.
Como se observa, cuando el motivo de impugnación de la credibilidad del testimonio requiere base probatoria es necesario plantearlo y debatirlo en el juicio oral. Y, en el presente evento, así ocurría, pues las contradicciones aducidas por la defensa tienen como soporte las manifestaciones previas rendidas por la menor. No obstante, no las utilizó durante su testimonio con tal fin, por cuya razón no resulta dable esgrimir en este momento ese tipo de deficiencias para poner en entredicho la veracidad de la declaración de la víctima.
Es de anotar que para el uso de las afirmaciones anteriores con dicho propósito no se requiere la autorización del juez, según así lo ha expresado también la Corte Suprema de Justicia: “Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción”16.
No huelga señalar que la Sala no tendrá en cuenta, igualmente, el dictamen rendido, a instancias de la defensa, por el profesional Belisario Fernando Valbuena Trujillo, en tanto el mismo tuvo como propósito analizar 15 SP, 13 de mayo de 2020, rad. 47909. 16 CSJ SP, 31 de agosto de 2016, rad 43916. Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. si la psicóloga Paula Ximena Saavedra Mejía utilizó la técnica correcta durante la práctica de la entrevista forense realizada a la menor Y.N.M.H., pero esa manifestación anterior al juicio oral ha sido excluida de la actuación por constituir prueba de referencia inadmisible.
Bajo las precisiones antes referidas abordará entonces el Tribunal los reparos formulados por el acusado y su defensor. La menor relató en el juicio oral que el procesado, en ese momento compañero permanente de su mamá, vivía en su misma casa, de propiedad de sus abuelos maternos, hacía alrededor de dos años, lo cual aprovechó para desde cuando tenía 12 años darle primero besos en la boca y tocarle los senos y los glúteos, hasta cuando, en alguna ocasión en que debía pagar un recibo, le pidió acompañarlo, de cuya oportunidad se valió para llevarla a una residencia donde la accedió carnalmente vía vaginal y anal.
Heidi Johanna Hincapié Melo, madre de la menor, corroboró parte de la versión suministrada por ésta, en tanto, en lo que no constituye prueba de referencia, manifestó que vivió en la casa de sus papás junto con sus hijos y el inculpado durante 2 años, lo cual permite corroborar periféricamente el dicho de la niña, en lo tocante a la oportunidad que éste tuvo para desplegar la conducta delictiva.
En ese sentido confirmó también que el sábado de Semana Santa del año 2018 su padre le pidió prestado dinero a Jhónnatan Fabián Cuesto para pagar una cuota de la casa, quien accedió y se ofreció, incluso, a cancelarla directamente en el banco, aun cuando la convenció a ella (a la declarante) para dejar ir a su hija con él, todo lo cual entonces coincide con la afirmación de esta última, acorde con la cual su padrastro aprovechó esa salida para llevarla al motel y allí accederla carnalmente.
La afectación psicológica padecida por la menor constituye también prueba de corroboración del abuso sexual. Esa secuela se demostró con el testimonio de la psicóloga Olga Lucía Tibocha Melo, profesional adscrita a la Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro.
E.P.S. Cafam y quien atendió a la menor, evidenciando que presentaba “afectación emocional, contención en llanto, irritabilidad”. Y aun cuando durante la consulta la especialista no le preguntó acerca de los hechos objeto aquí de juzgamiento, ello obedeció a que, según dijo, como psicóloga “no podemos revictimizar al paciente”, máxime cuando la información relacionada con el abuso sexual la había revelado la niña en consulta precedente.
No es verdad, entonces, que la afectación emocional no guarde relación con dicho acontecimiento. Otro hecho constitutivo de corroboración periférica surge del examen sexológico practicado por el médico Diego Victoria Sterling, en cuanto le encontró a la víctima desgarro himeneal antiguo indicativo de penetración vaginal. Al respecto, resulta especulativo sugerir, como lo hace la defensa, que dicho hallazgo obedece a que ésta “se besaba con otros compañeros del colegio”.
Ninguna prueba se incorporó al juicio oral para acreditar ese aserto, y lo cierto es que un contacto de la referida naturaleza (beso) no conduce necesariamente a la realización de relaciones sexuales. La contundente incriminación que, de esa manera, surge en contra del acusado no se resiente por el hecho de que éste y su hermano, de nombre Michael Steven Cuesto Rodríguez, adujeran que el primero trabajaba de lunes a sábado de 12:30 del medio día a 8:30 de la noche, pues así la madre de la víctima confirmara esa versión, lo cierto es que también afirmó que el aludido no laboró, conforme lo señaló también él, durante todo el año en ese horario.
Es más, precisó que el día del pago del recibo, por tratarse de un día festivo, no trabajó. Según la defensa, resulta inexplicable que la madre de la menor no se diera cuenta del acceso carnal. Esta crítica, empero, deviene por completo infundada, pues cómo podría apreciar el sangrado que la niña presentó, si el acusado la hizo bañar, luego de la cópula.
Y cómo notar el dolor que la relación le produjo si le pidió no contar nada. Especulativo, por lo demás, resulta Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. sostener que ella regresó a su casa ese día con el cabello mojado, cuando nadie, ni siquiera ésta, hizo afirmación de esa naturaleza.
Pareciera que el profesional del derecho infiere ese hecho por la ducha que aquélla tomó después de la relación sexual. Pero, se insiste, se trata de una conjetura suya, porque bien pudo no mojarse el pelo por exigencia del procesado para evitar despertar sospechas en su casa. El categórico señalamiento tampoco se pone en duda con el perfil psicológico efectuado al acusado por el perito Belisario Valbuena Trujillo.
La conclusión del profesional según la cual aquél carece de enfermedades mentales y tiene una personalidad incompatible con la realización de abusos sexuales, resulta irrelevante para determinar la responsabilidad o ajenidad de quien es acusado de ese tipo de comportamientos delictivos. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto: “[D]e la misma manera que la demostración de antecedentes conductuales positivos del procesado no es idónea para sustentar la ausencia de responsabilidad frente a la imputación de una conducta punible, la acreditación de anotaciones negativas similares o no al comportamiento atribuido, anteriores, concomitantes o posteriores a este, tampoco es eficaz para, con base en un aparente perfil antisocial del implicado, asegurar su compromiso en el delito endilgado en ausencia de otros elementos que de manera efectiva lo comprometan, pues valoraciones de ese calado constituyen una inaceptable manifestación del proscrito derecho penal de autor, en desmedro de su par opuesto, el derecho penal de acto.
(…) En este orden de ideas, si es derecho penal de autor deducir la participación o responsabilidad a partir de los antecedentes penales que obren en contra del procesado, también lo será si la inferencia se construye a partir de registros, anotaciones, manifestaciones o Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. cualquier otro elemento de convicción que acerca de la personalidad del individuo figuren en el expediente”17.
Es verdad que la menor se mostró reticente a narrar de manera íntegra las circunstancias de abuso sexual que el procesado desplegó en su contra, pues en un primer momento negó la realización de tocamientos libidinosos en su cuerpo y, además, calló el acceso carnal vía vaginal. Sin embargo, luego de que, en buena hora, se le puso de presente lo dicho al respecto en la entrevista forense, admitió esos hechos y explicó su inicial actitud en la circunstancia de no querer “decirlo”, pues “no me gusta recordar lo que pasó”, dejando así vislumbrar la vergüenza que le causaba el abuso sexual perpetrado por el procesado.
El recurrente pretende la revocatoria de la decisión a partir de contradicciones que halla entre el relato de la menor en el juicio oral y lo dicho por ella antes de ese escenario público, circunstancia que como ya se dijo, resulta improcedente, en la medida en que esas manifestaciones previas constituyen prueba de referencia inadmisible y la defensa no las utilizó para impugnar la credibilidad de la menor.
Para la Sala, no resulta extraño que la víctima no fuera identificada como menor de edad al ingresar a la residencia donde el procesado la accedió carnalmente, pues, como se movilizaban en una motocicleta, el procesado le pidió no retirarse el casco hasta ingresar a la habitación. Obsérvese: “(…) él cogió la moto y se fue para una residencia, y entramos.
Cuando llegamos me dijo que no fuera a contar porque algo malo iba a pasar si yo contaba lo que él estaba haciendo. Entonces yo tenía el casco puesto y me dijo que no me lo quitara, entonces entramos y guardó la moto y una señora dijo que pasáramos al segundo piso, pasamos, entramos a la habitación”. 17 CSJ. SP 7248, 10 de junio de 2015, rad. 40478.
Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. Si bien durante el contrainterrogatorio el médico legista admitió que en el examen anal no encontró lesiones, ello no desdice el testimonio de la víctima, en tanto debido al paso del tiempo es normal que no apareciera rastro del acceso que por esa vía perpetró el acusado.
Sobre el particular, no puede pasarse por alto que, de acuerdo con la Guía para el abordaje integral en la investigación de la violencia sexual del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “el examen anal de hombres y mujeres tras una violación anal apenas muestra lesiones en un 30% de los casos. La ausencia de signos anales no excluye la posibilidad de que penetración anal, digital o con el pene, haya ocurrido”18, por cuya razón “el hecho de que no se encuentren lesiones en el ano y que el tono, la forma y los pliegues estén normales, no descarta la ocurrencia de penetración, eyaculación, o contacto a nivel anal por lo que se debe valorar la versión de la víctima”19 (énfasis de la Sala).
Ahora bien, no puede olvidar el recurrente que en el presente asunto se atribuyen delitos abusivos, es decir, aquellos donde la libertad sexual del niño, niña o adolescente no es violentada, sino que la conducta se lleva a cabo sobre alguien a quien en razón de su edad no puede prestar consentimiento válido. De esta manera, irrelevante se torna el hecho de que la amenaza contra la víctima, en su opinión, no tuviera la suficiente entidad para doblegar su voluntad.
Sea como fuere, aun si la Sala considerara que el relato de la menor permite establecer que la actividad sexual por parte del procesado se llevó contra su voluntad, por respeto al principio de congruencia, no podría variar la calificación jurídica en desfavor del procesado. Finalmente, el juzgado se apartó del mínimo del ámbito punitivo de movilidad establecido para el delito de acceso carnal abusivo (192 a 234 meses) y le impuso 8 meses más, con sustento, de un lado, en la gravedad de la 18 Disponible en: https://www.centromedicolasamaritana.com/wp- content/uploads/2014/08/guia_sex_forense.pdf 19 Ibídem.
Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro. conducta, que no explicó, y en la intensidad del dolo por el hecho de cometerse la conducta en una residencia. Y, del otro, en el daño real causado a la víctima, reflejado en el llanto que expresó al momento de rendir su testimonio y en la afectación emocional que la psicóloga Olga Lucia Tibocha Melo le dictaminó. El juzgador, sin embargo, no explicó cuáles son esas circunstancias graves que desbordan la tipicidad de la conducta cometida, al punto de exigir un tratamiento punitivo superior al mínimo legal.
A su turno, la intensidad del dolo, derivada del hecho de llevarse a cabo el acceso carnal en una residencia, no resulta suficiente para apartarse del límite inferior. En cambio, sí acertó al valorar el daño real causado, en tanto la niña al narrar los hechos se quebró en llantos varias veces, afectación emocional que además fue dictaminada por la psicóloga Olga Lucía Tibocha Melo.
Por tanto, la Sala le incrementará al mínimo legal solamente 2,7 meses, obteniendo así 194,7 meses. Consecuencialmente, redosificará también, proporcionalmente, el aumento efectuado por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años. En tal virtud, en lugar de 50, el incremento será de 48.5 meses, resultando así 243 meses y 6 días de prisión, cuyo guarismo entonces se impondrá, en definitiva, al procesado.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se mantendrá en 20 años. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación. Radicación: 110016000019201803247 01 Contra: Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro.
Segundo: Modificar el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a Jhónnatan Fabián Cuesto Rodríguez a doscientos cuarenta y tres (243) meses y seis (6) días de prisión y veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas, como autor del delito de acceso carnal con menor de 14 años, en concurso con acto sexual con menor de 14 años, este último en concurso homogéneo.
Tercero: Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado