REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado Procedencia: Juzgado 56 Penal del Circuito OIT Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 33 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y seis Penal del Circuito (OIT) de esta ciudad condenó a María Elena Gaviria Posada como autora del delito de homicidio agravado.
HECHOS Sobre las 5:00 de la tarde del 12 de marzo de 2008, en el basurero de La Ceiba, ubicado en la vía que del municipio de San Vicente del Caguán conduce a Puerto Rico, se encontró con múltiples puñaladas el cadáver de Carlos Burbano, vicepresidente seccional del sindicato ANTHOC. Según la Fiscalía, María Elena Gaviria Posada, compañera permanente del occiso, intervino en la ejecución del homicidio.
Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de septiembre de 2013 el Juzgado Cuarenta y cinco Penal Municipal declaró persona ausente a María Elena Gaviria Posada y el 16 de enero de 2014, ante el Juzgado Treinta y siete Penal Municipal, la Fiscalía le formuló imputación como autora del delito de homicidio agravado.
Radicado el escrito de acusación el 11 de abril de 20141, su trámite correspondió al Juzgado Cincuenta y seis Penal del Circuito (OIT)2, que realizó la respectiva audiencia el 1º de octubre de 20143. Luego celebró la preparatoria4 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio.
Posteriormente, emitió la sentencia respectiva, objeto de apelación por la defensa. SENTENCIA RECURRIDA5 El a quo encontró demostrada la existencia del delito atribuido, a partir de las estipulaciones probatorias convenidas entre la defensa y la Fiscalía, en virtud de las cuales se sustrajo del debate probatorio que el cadáver de quien en vida respondía al nombre de Carlos Burbano se encontró el 12 de marzo de 2008 en avanzado estado de descomposición en el basurero municipal de San Vicente del Caguán, Caquetá, presentando múltiples heridas con arma conto punzante, entre las cuales una que le perforó el pulmón izquierdo y otra que lesionó el ventrículo izquierdo del corazón, ocasionándole shock hipovolémico que, finalmente, le causó la muerte. 1 Folios 1 al 26, cuaderno No. 1. 2 Folio 28 ibídem. 3 Folio 68 ibídem. 4 Folios 212 ibídem. 5 Folios 50 a 66 por ambas caras, cuaderno No. 2 Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado El fallador de primera instancia estimó probada la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 104 del Código Penal, en tanto, conforme a los testimonios de Luisa Carmenza Burbano Valderrama y Carlos David Burbano Rodríguez, hijos de la víctima, la acusada mantenía una relación sentimental con aquel desde el año 2005 hasta su muerte.
Sin embargo, descartó la agravante contemplada en el numeral 7º ejúsdem, tras considerar que la Fiscalía, aunque precisó que la indefensión de la víctima se derivaba de las múltiples heridas recibidas por ésta, las cuales, además, permitirían inferir la participación de varias personas, no probó que los autores de la ilicitud “se valieran o aprovecharan de algún medio que inhibiera la capacidad” del hoy occiso.
Para el juzgado, el 9 de marzo de 2008 Carlos Burbano salió del hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, donde laboraba como enfermero, hacia las 5:48 de la tarde en compañía de la procesada, y entre las 6:29 y 6:38 de la tarde se desplazaron desde ese municipio hasta la vereda de La Ceiba, según así se estableció con las antenas utilizadas en las llamadas que éstos hicieron en ese lapso, lugar donde se encontraba Jaime Delgado Zambrano, con quien aquél entabló comunicación sobre las 6:41 de la tarde.
Gaviria Posada, añadió el fallador, regresó sola a la residencia en la cual convivía con Burbano sobre las 9:41 de la noche con el teléfono celular de éste, mientras el deceso se estimó sobre las 9:00 de la noche del referido día, acreditándose que la antena utilizada por la procesada al llamar a través de su teléfono celular el 12 de marzo de 2008, cuando acudió a reconocer el cadáver de su compañero permanente, corresponde a la CAQ Plaza Neiva 3, que cobija el sector de La Ceiba.
Tales hechos indicadores los halló demostrados, en primer lugar, con el testimonio de Libardo Bustos Caballero, quien narró que la víctima prestó su servicio como enfermero en el hospital San Rafael de San Vicente de Caguán el 9 de marzo de 2008, entre la 1:00 y 6:00 de la tarde, habiendo buscado a Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado alguien para que lo reemplazara en el turno, por cuanto tenía una cita.
Relató también, según el sentenciador, que Gaviria Posada acudió dos o tres veces al centro médico averiguando si su compañero permanente contaba con un reemplazo, pues tenían una cita a la cual no podían faltar, precisado, además, que le escuchó decir que “unos amigos los estaban esperando”. En segundo lugar, con la declaración de Luisa Carmenza Burbano Valderrama, quien manifestó que el mencionado 9 de marzo su padre se comunicó con ella sobre las 6:30 de la tarde y le informó que iría a un motel a las afueras de San Vicente del Caguán con la acusada, quien, a su turno, al día siguiente, la enteró de la desaparición de aquél, sin precisarle lo acontecido la noche anterior.
En tercer lugar, con el testimonio de Carlos David Burbano Rodríguez, también hijo de la víctima, en cuanto indicó que el referido día arribó aproximadamente a las 8:30 de la noche al inmueble en el cual residía junto con su papá y la procesada, quien hizo lo propio a las 9:30 y le informó que su padre se encontraba desaparecido. A esas declaraciones sumó los registros de llamadas entrantes y salientes de la víctima y de la acusada, así como el informe de las celdas utilizadas en las diferentes llamadas, elementos de juicio con los cuales dio por demostrado que ambos se encontraban juntos el 9 de marzo de 2008 y que entre las 6:38 de la tarde, según los registros de llamadas y el análisis link de las mismas, se ubicaron en la zona de cobertura de la antena CAQ Plaza Neiva 3, que corresponde al sector de La Ceiba, donde el 12 de marzo se encontró el cadáver de Carlos Burbano, mismo lugar donde ese día estaba Gaviria Posada, sobre las 6:00 de la tarde, reconociendo el cuerpo sin vida de su compañero.
Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado En tales condiciones, para el a quo, la inculpada, haciéndole creer a su compañero permanente que irían a un motel, según así se lo indicó éste a su hija, lo condujo, en realidad, al basurero en donde apareció muerto. En su criterio, en contra de la procesada concurre el “indicio de oportunidad”, en tanto ésta se encontraba con la víctima al momento de su desaparición, pese a lo cual arribó a la residencia común sin dar razón de su compañero permanente “con actitudes que permiten inferir que tenía conocimiento de su deceso”.
Descartó, en todo caso, que el móvil del homicidio guardara relación con la actividad sindical del occiso como vicepresidente de la subdirectiva de ANTHOC (Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud y Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia), pues se trató de “afirmaciones que quedaron en el campo de la especulación”.
En ese sentido, aunque reconoció que el testigo Camilo Amador Bonilla, defensor comunitario en San Vicente del Caguán, “insinuó” que la muerte obedeció a un “crimen de Estado en cabeza del Ejército Nacional”, en tanto en el lugar donde encontraron el cuerpo aparecieron antes otros cadáveres de civiles, el deponente afirmó tratarse de una “mera suposición”.
Tampoco consideró creíble la versión de Wilson Pérez Méndez, quien testificó en el juicio oral que el ofendido contaba con pruebas en contra de algunas personas relacionadas con actos de corrupción en el hospital del municipio, por cuanto no se estableció que tal información “se hubiese hecho pública y que la misma tuviera incidencia en su muerte”, tanto así que el deponente narró que Carlos Burbano no había denunció tales hechos.
Destacó, adicionalmente, cómo ningún testigo refirió que en contra del occiso existieran amenazas por su labor sindical. Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado En su criterio, sí se demostró, en cambio, que el 21 de mayo de 1998 la víctima adquirió el inmueble ubicado en la carrera 3 No. 5A-12 del municipio de San Vicente del Caguán, el cual vendió el 20 de septiembre de 2007 a la acusada por $3.000.000 y, luego, el 9 de noviembre del mismo año, recibió del Fondo Nacional del Ahorro $22.975.220, tras lo cual, el 20 de diciembre, se lo re-compró a ésta por $33.000.000, suscribiendo hipoteca en favor de esa entidad, y es así como el 7 y 10 de marzo de 2008 (sic) le depositó a la cuenta de Gaviria Posada el importe del crédito, más $3.455.025, correspondiente a sus cesantías.
A juicio del a quo, se trató de negocios simulados, pues no tiene sentido que la víctima le vendiera a su compañera el inmueble que meses después le compró. Al respecto, resaltó cómo, acorde con las declaraciones de Libardo Bustos Caballero, Dilia Mora Vásquez y Luisa Carmenza Burbano Valderrama, el préstamo al FNA lo solicitó no para comprar el inmueble sino para pagar algunas deudas que tenía, sostener a su hija, quien para entonces vivía en Popayán, y complacer a la acusada para que no lo abandonara, por cuya razón recibiría el dinero para “disfrutarlo en beneficio de la familia y la vivienda seguiría siendo de él”.
Puso de presente, igualmente, cómo los hijos de la Burbano, así como los testigos Libardo Bustos Caballero, Dilia Mora Vásquez y Alexánder Quimbay Portela, informaron acerca de los problemas que como pareja tenía aquél y la acusada, por cuyo motivo, según dedujo el a quo, ya con el dinero en su cuenta, ésta resolvió darle muerte, con el fin de disponer de él libremente.
Además, precisó, María Elena Gaviria Posada suministró a Dilia Mora Vásquez, Libardo Bustos Caballero, Juvenal Bazurto Cargas y Carlos Andrés Blandón Hernández la información precisa del lugar donde yacía el cadáver de su compañero permanente, lo cual, aunado a la falta de armonía de su Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado versión con lo expuesto por dichas personas acerca de los pormenores de la desaparición de la víctima, contribuye a demostrar su responsabilidad.
A tales indicios sumó las actuaciones que llevó a cabo después de ocurrida la muerte de su compañero permanente, como formular la denuncia hasta el 11 de marzo de 2008, cuando dos días antes conocía de la desaparición de su esposo; hallar el cuerpo en una zona que a sabiendas conocía facilitaría su descomposición; la pérdida de una argolla durante el trayecto del basurero al hospital donde le fue practicada la necropsia; y haber escondido algunos documento e impedir el ingreso de las autoridades a su residencia. De esa manera, concluyó que la procesada pretendía desviar la investigación, “impidiendo iniciarla de manera oportuna, dificultando la identificación del cadáver y hallazgo de evidencia traza”, tanto así que por la ausencia de la argolla negó que el cuerpo hallado correspondiera al de Carlos Burbano. En esa dirección, consideró que el hecho de no asistir a las exequias de quien hasta hace unos días era su compañero permanente, perdiera comunicación con los hijos del occiso y “se desentendiera de la investigación”, constituyen circunstancias que contribuyen a dar por demostrada la responsabilidad penal de la acusada, como coautora, en la muerte de la víctima, siendo su aporte “hacerle creer a Carlos Burbano que debían cumplir una cita, para que aquel accediera a desplazarse hacia las afueras del municipio de San Vicente del Caguán… con el fin de incrementar la oportunidad de éxito del resultado querido”.
Al dosificar la pena, se ubicó en el primer cuarto, cuyos límites, por tratarse de homicidio agravado, van de 400 a 450 meses. No obstante, se apartó del extremo inferior por considerar que la acusada afectó gravemente a los hijos del occiso, a quienes les arrebató a su padre, además de haber tomado parte en el ilícito por un interés económico, afectando gravemente la familia como pilar de la sociedad, en cuanto desconoció las obligaciones de Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado solidaridad y protección entre compañeros permanentes, a lo cual sumó la intensidad del dolo, por cuya razón le impuso 424 meses de prisión, así como 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Finalmente, le negó la suspensión condicional de la pena, así como la prisión domiciliaria por no reunir los requisitos previstos en los artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente. RECURSO DE APELACIÓN6 Para el defensor, la transliteración de las llamadas realizadas por la acusada con posterioridad a la muerte de su compañero y la individualización e identificación del supuesto copartícipe habrían podido establecer si, en realidad, participó o no en el homicidio objeto de atribución, cuya omisión arroja dudas que deben ser resueltas a su favor.
Criticó al funcionario de primera instancia por dar por probado el móvil económico del homicidio, en tanto si la procesada ya contaba con el dinero en su cuenta de ahorros, para qué matar a la víctima si, al fin y al acabo, al tenerlos depositados podía disponer de esos fondos como a bien quisiera. En su opinión, de acuerdo con el testimonio de Camilo Amador Bonilla, defensor comunitario en San Vicente del Caguán durante los años 2007 y 2008, la muerte de la víctima obedeció a un crimen del Ejército Nacional, al guardar correspondencia con otros cometidos por la misma época por agentes estatales, siendo la característica común entre ellos que los cadáveres se arrojaban al mismo basurero.
Dicha declaración, afirmó el recurrente, converge con el rendido por Wilson Pérez Méndez, presidente de la organización sindical ANTHOC, a cuya 6 Folios 75 a 79 ibídem. Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado junta directiva pertenecía la víctima, pues manifestó que Carlos Burbano le informó tener pruebas que comprometían a miembros del Ejército y del hospital San Rafael de San Vicente del Caguán en actos de corrupción. Para el impugnante, con fundamento en los análisis link no puede establecerse con precisión el lugar donde estaba la pareja la noche de la desaparición de Carlos Burbano, pues bien podría ser el basurero donde se produjo el hallazgo del cadáver o el motel al que acudirían.
Finalmente, restó importancia a las contradicciones en las que, al parecer, incurrió la procesada al hablar con los compañeros de trabajo e hijos de la víctima acerca de la desaparición de su compañero permanente, pues, en todo caso, “no se descartó que lo dicho por la acusada correspondiera a la verdad”. De esa manera, solicitó revocar la condena y proferir, en su lugar, fallo absolutorio.
ALEGATOS DEL NO RECURRENTE El agente del Ministerio Público le solicitó al Tribunal confirmar la sentencia apelada. En su concepto, aun cuando no declaró un testigo que observara a la acusada cometiendo el homicidio o, incluso, dando una orden para el efecto, no puede ignorarse que ésta estuvo con el occiso la noche de su desaparición y se trató de quien lo invitó a un supuesto motel, cuando, en realidad, se dirigían al basurero del sector donde apareció su cadáver y en cuyo lugar, de acuerdo con los análisis link, estuvo ella la noche de los hechos.
Por lo demás, añadió, el hallazgo del cuerpo de la víctima ocurrió gracias a un supuesto sueño de Gaviria Posada, en el cual dijo haber visto a su compañero permanente muerto en un basurero. Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado Consideró que la Fiscalía demostró el móvil del homicidio, consistente el mismo en quedarse la acusada con el dinero que días antes el Fondo Nacional del Ahorro le prestó a la víctima, debido a una compraventa simulada de un inmueble que, en realidad, siempre le perteneció a su compañero permanente.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Constituye hecho demostrado en el presente asunto la muerte violenta de quien en vida respondía al nombre de Carlos Burbano, en tanto las partes convinieron en dar por probado que éste falleció como consecuencia de shock hipovolémico “debido a hemitórax, debido a herida en ventrículo izquierdo debido a lesión por arma cortopunzante en región precordial”.
Tampoco se controvierte aquí que el cuerpo del occiso se encontró, en avanzado estado de descomposición, el 12 de marzo de 2008 en un basurero ubicado en la vía que de San Vicente del Caguán conduce a Puerto Rico, sector conocido como La Ceiba, de lo cual dieron cuenta los testigos Camilo Amador Bonilla, Carlos David Burbano Rodríguez y Juvenal Bazurto Vargas.
Para el recurrente, el móvil del homicidio obedeció a la calidad de sindicalista de la víctima, por razón de lo cual había recibido varias amenazas. Como el a quo se valió de las manifestaciones anteriores al juicio oral expresadas por Carlos Burbano para sustentar la sentencia y el impugnante, a su turno, hizo lo propio para pretender la revocatoria de esa decisión, es necesario empezar por determinar si uno y otro procedieron correctamente.
Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Sobre la prueba de referencia, como excepción a la regla general establecida en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, conforme con el artículo 437 de este cuerpo normativo, se tiene dicho que es toda declaración rendida por fuera del juicio oral, presentada en Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado este como medio de prueba de uno o varios aspectos del tema de prueba, cuando no es posible su práctica en él por alguno de los eventos señalados en el artículo 438 de la citada ley.
La Sala así mismo ha precisado, que debe agotarse el debido proceso probatorio cuando se pretende presentar al juicio oral, la declaración anterior a título de prueba de referencia. Ello por cuanto la admisión de esta prueba afecta el derecho de confrontación, en la medida que el acusado y su defensor no tienen la posibilidad de controlar el interrogatorio o de contra interrogar al testigo, razón que obliga a que este medio de prueba se ordene con el rigor y la preservación de las garantías judiciales de los intervinientes.
De ahí que a la parte que busca aducirla se le imponga su descubrimiento, los medios con los cuales en el juicio oral demostrará su existencia y contenido, su solicitud en la audiencia preparatoria para que sea decretada, el medio que utilizará con ese fin, y la acreditación del motivo que justifica su admisibilidad. En ese sentido se tiene dicho que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”7 (énfasis de la Sala). Como se observa, la introducción al debate probatorio de declaraciones anteriores al juicio está sometida al cumplimiento de los 7 CSJ SP4242, 22 de septiembre de 2021, rad. 54661.
Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado requisitos reseñados en precedencia para que el juez pueda apreciarlas y valorarlas en la sentencia a modo de prueba de referencia. En el presente asunto, si bien se acreditó la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia, no se siguió por parte de la Fiscalía y la defensa el protocolo mencionado anteriormente para incorporar al juicio las manifestaciones previas.
A pesar de ello, el a quo permitió que en ese escenario público los testigos, específicamente, Luisa Carmenza Burbano Valderrama, Carlos David Burbano Rodríguez, Libardo Bustos Caballero, Dilia Mora Vásquez, Alexánder Quimbay Portela, Camilo Amador Bonilla Stucka y Wilson Pérez Méndez se refirieran a declaraciones que Carlos Burbano les hizo antes de su fallecimiento.
En consecuencia, la Sala excluirá las declaraciones anteriores al juicio efectuadas por Carlos Burbano a los antedichos testigos, razón por la cual la Sala sólo tendrá en cuenta lo que a éstos les conste de manera personal y directa, acorde con los artículos 16 y 402 de la Ley 906 de 2004. En ese sentido, conforme se señaló, la defensa pretende la revocatoria de la condena sobre la base de sostener que Carlos Burbano le manifestó a Camilo Amador Bonilla Stucka, defensor comunitario de San Vicente del Caguán y Cartagena del Chairá, Caquetá, entre 2007 y 2008, que padecía amenazas por su labor sindical, de las cuales, en su sentir, se desprende el verdadero móvil del homicidio, esto es: la actividad sindical de Burbano. No obstante, se insiste, a pesar de haberse demostrado la muerte del declarante, las manifestaciones anteriores de Carlos Burbano introducidas al juicio oral por Camilo Amador Bonilla no estuvieron precedidas del trámite previsto en el los artículo 438 de la Ley 906 de 2004 ni se ajustaron a los parámetros que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Idéntica situación ocurrió con el testigo Wilson Pérez Méndez.
Por tanto, la Sala las excluirá de la actuación. Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado Y como ni el defensor comunitario de San Vicente del Caguán, Camilo Amador Bonilla, ni el subgerente del hospital San Rafael, Juvenal Bazurto Vargas, donde laboraba Carlos Burbano, conocieron acerca de amenazas en contra de éste, la hipótesis de la defensa no está respaldada por ningún medio probatorio.
De todas maneras, no huelga advertir que la Fiscalía sí demostró, con base en el documento denominado “trámite del crédito” e incorporado a la actuación dentro de la prueba No. 1 de la Fiscalía8, que el 24 de julio de 2007 Carlos Burbano solicitó un préstamo hipotecario al Fondo Nacional del Ahorro, aprobado y finalmente desembolsado en cuantía de $22.975.220 el 7 de marzo de 2008, es decir, 2 días antes de su desaparición y muerte.
También acreditó que el importe del crédito lo transfirió esa entidad a María Elena Gaviria Posada, según así consta en la consulta de órdenes de pago emitido por esa entidad9 y en el resumen de transacciones de la cuenta de ahorros 62502981410, perteneciente a la aludida y emitido por el Banco de Bogotá. Del referido crédito hipotecario llama la atención que se adquirió con la finalidad de comprar el mismo inmueble que, meses atrás, Carlos Burbano le vendió a la acusada.
En efecto, el 20 de septiembre de 2007 ambos celebraron contrato11, en virtud del cual el primero le vendió a la segunda el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 425-67476 por valor de $3.000.000, negocio del cual Burbano se valió para, posteriormente, solicitar el comentado préstamo a efectos de adquirir de nuevo dicho inmueble, cuyo acto jurídico se formalizó mediante la escritura pública No. 3.332 del 29 de diciembre de 2007, suscrita por ambos, pero esta vez la procesada como vendedora y el hoy occiso como comprador. 8 Folio 2, cuaderno de pruebas de la Fiscalía. 9 Folio 42 reverso ibídem. 10 Folio 39 ibídem 11 Folios 33 a 36 ibídem Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado Lo anterior permite concluir, como correctamente lo hizo el a quo, que la negociación se realizó en forma absolutamente simulada, en tanto al transferirle la propiedad buscaba que su compañera permanente le trasladara el dinero recibido del Fondo Nacional del Ahorro, con lo cual obtendría el valor correspondiente a un crédito por la compra de un inmueble que, en realidad, nunca dejó de ser suyo.
Por tanto, resulta claro que a la acusada le asistía un interés económico en la muerte de su compañero permanente, no otro que apropiarse del valor del crédito que apenas dos días antes a su desaparición le había sido depositado en su cuenta de ahorros. Ahora bien, es verdad, tal como lo aduce el recurrente, que la ubicación geográfica de las personas al momento de efectuar o recibir una llamada por medio de la red celular es tan sólo aproximada, como lo reconoció el testigo Edwin Gregorio González Nieves, quien introdujo a la actuación el informe del 27 de agosto de 2008 y en el cual, tomando en cuenta las celdas utilizadas por el celular de la víctima y de la inculpada, explicó su probable ubicación para el día de los hechos e, incluso, respecto a esta última, la de los días posteriores a la muerte de aquél. Es cierto también, aun cuando no constituye reparo formulado por la defensa, pero la Sala no puede pasarlo por alto, que durante el juicio oral no se estableció que la línea 3104812591, atribuida a María Elena Gaviria Posada en los informes contentivos de sábanas telefónicas y celdas utilizadas en cada registro, así como por los testigos Edwin Gregorio González Nieves y Marco Abel Leyva Pinto12, ciertamente le pertenecieran a ella.
De hecho, de acuerdo con el documento denominado “datos biográficos de la línea celular” de Comcel13, esa empresa reportó como titular de la referida línea al “Min. Interior y Justicia DDHH Programa PR”. Por lo demás, nadie refirió que dicho 12 Informes del 22 de julio de 2008, 27 de agosto de 2008 y 12 de marzo de 2010, respectivamente. 13 Folio 45 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía. Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado teléfono lo utilizaba aquélla.
Por tanto, la conclusión en ese sentido del a quo carece de fundamento probatorio. No obstante, son otras pruebas las que permiten establecer que se trató de la acusada la última persona que estuvo con Carlos Burbano la noche en la cual desapareció el 9 de marzo de 2008. Así lo manifestó Libardo Bustos Caballero, auxiliar de enfermería del hospital San Rafael, en donde la víctima desempeñaba la misma labor.
Al respecto, refirió que en la tarde del 9 de marzo de 2008 observó cómo María Elena Gaviria Posada concurrió entre 2 y 3 veces a ese centro asistencial a preguntarle al interfecto si había conseguido un reemplazo para ese día, pues, según le escuchó decir a la acusada, “unos amigos los estaban esperando” y es así como los observó salir juntos de dicho sitio sobre las 6:00 de la tarde, cuando Stella Ordóñez acudió a reemplazarlo.
Se tiene, adicionalmente, que hacia las 6:30 de la tarde Carlos Burbano se comunicó con Luisa Carmenza Burbano Valderrama, su hija, y al teléfono pasó la aquí procesada, quien le manifestó dirigirse con su padre para un motel. En esos términos testificó Burbano Valderrama, quien precisó, además, que a un kilómetro del basurero de La Ceiba funcionaba un motel.
Según la deponente, sobre las 9:00 de la noche recibió más llamadas del celular de su padre, aun cuando, a pesar de contestarlas, por la deficiente señal no pudo entender lo que le decían. Más aún, al día siguiente al extravío de Carlos Burbano, es decir, el 10 de marzo de 2008, según el testimonio de la misma Luisa Carmenza Burbano Valderrama, María Elena Gaviria Posada la llamó a su celular y le comentó que su padre no aparecía y quizás se había “ido a tomar”, cuya manifestación se contradice con lo que previamente le refirió a la testigo, en tanto, como ya se ha dicho, la noche anterior, al tomar contacto telefónico con ésta, le indicó que estaban juntos y se dirigían a un motel.
Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado En este sentido, según la declaración de Carlos David Burbano Rodríguez, también hijo de la víctima, esa noche aquél se encontraba en la residencia de su novia y sobre las 9:00 llegó a la suya, la cual compartía con su padre y con la acusada, quien arribó una hora más tarde en posesión del teléfono de su progenitor, manifestándole que éste no aparecía, pese a decirle “que se iba a cambiar a la casa”, ante lo cual ella le respondió “que… lo iba a esperar en el parque”, coartada que también se contradice con lo aducido por la procesada esa misma noche a Luisa Carmenza Burbano Valderrama, es decir, que ambos se dirigían a un motel e, incluso, con lo observado por Libardo Bustos Caballero, quien narró que los vio salir juntos del hospital de San Vicente del Caguán. La inculpada, igualmente, incurrió en contradicción acerca de la razón por la cual terminó con el teléfono celular del obitado.
En efecto, de acuerdo con lo declarado por Luisa Carmenza Burbano Valderrama, Gaviria Posada le manifestó, al día siguiente a la desaparición, que su compañero permanente le pidió el día anterior alistarse porque se dirigían para alguna parte y luego salió, dejó el teléfono en la casa y no volvió a aparecer, dejándola esperando. Tal explicación no es cierta, pues, como ya quedó visto, la testigo habló con la procesada en horas de la noche, y ésta le indicó que estaban juntos y se dirigían para un motel.
Del mismo modo, no puede soslayarse que la acusada, según Burbano Valderrama, a pesar de manifestar que iba con ella a la inhumación de su compañero permanente, repentinamente, antes de salir de San Vicente del Caguán, descendió del vehículo en el cual se movilizaban hacia El Bordo, Cauca, y no acudió, en definitiva, a las honras fúnebres de la persona con la que compartió desde 2005, y cuando la testigo regresó de sepultar a su padre, ya aquélla se había ido, por cuya razón para ingresar al inmueble en el que vivió su progenitor, debió solicitar copias de unas llaves que la SIJIN conservaba, las cuales llevaba el occiso el día de su deceso.
Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado Tampoco constituye un detalle menor las circunstancias en las cuales se produjo el hallazgo del cadáver de la víctima. Al respecto, recuérdese que Juvenal Bazurto Vargas, subgerente administrativo y financiero del hospital San Rafael para marzo de 2008, donde trabajaba como enfermero Carlos Burbano, manifestó que al enterarse de su no asistencia a su lugar de trabajo, decidió buscarlo en compañía del defensor “del pueblo” (refiriéndose a Camilo Amador Bonilla) y de la compañera permanente del desaparecido en una camioneta del centro asistencial, y en desarrollo de la búsqueda le preguntó a ésta acerca de “indicios” del probable paradero del hoy occiso, respondiéndole que en un sueño había visto el cuerpo sin vida de su pareja en un basurero, ante lo cual se dirigieron al de La Ceiba, lugar donde, en efecto, yacía el cadáver que, a la postre, se identificó como el de Carlos Burbano. En el mismo sentido testificó Dilia Mora Vásquez, compañera de trabajo de Carlos Burbano, quien refirió que, angustiada por la desaparición de su colega, acudió donde María Elena Gaviria Posada a pedirle buscarlo, quien le contestó que no había nada por hacer porque, luego de consultar su altar, llegó a la conclusión de que yacía muerto en un hueco al lado de un basurero a la salida hacia Florencia, precisamente, donde horas más tarde apareció el cadáver de la víctima.
En este punto, conviene precisar que las manifestaciones anteriores al juicio oral efectuadas por el procesado, conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de un lado, no constituyen prueba de referencia y, del otro, deben apreciarse como indicio posterior al resultado típico. En efecto: “[L]a Sala considera que la declaración surtida fuera del juicio y aducida como prueba en contra del mismo declarante, no constituye prueba de referencia, toda vez que no genera afectación Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado al derecho de confrontación, debido a que lógicamente no hay lugar a confrontarse a sí mismo14 “Para efectos de su valoración su naturaleza será la de un indicio, siempre que las mismas sean producto de la voluntad del acusado o de su propio impulso.
En punto de las declaraciones autoincriminatorias fuera del proceso… lo relevante para su validez es que las mismas emerjan espontáneamente, es decir, sin engaño ni coacción alguna. Caso en el cual pueden ser valoradas a modo de indicio frente a las reglas de la sana crítica. En tanto la prueba que sirve de instrumento para su incorporación al debate probatorio, habrá de ser valorada bajo los criterios de apreciación señalados en la ley para ella.
Si fue a través de prueba testimonial, su fuerza persuasiva se establecerá acudiendo a los indicados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004”15. En tales condiciones, se encuentra probado y constituyen hechos indicadores que: i) sobre las 6:00 de la tarde del 9 de marzo de 2008 la acusada salió del hospital con Carlos Burbano; ii) aproximadamente a las 6:30 de la tarde, éste llamó a su hija Luisa Carmenza Burbano Valderrama y en desarrollo de la conversación le comunicó a la procesada, quien le dijo que se dirigía con aquél a un motel; iii) hacia las 10:00 de la noche Gaviria Posada arribó sola al inmueble donde hasta ese día cohabitó con la víctima y en posesión del teléfono de éste; iv) la acusada faltó a la verdad cuando afirmó que el interfecto le pidió esperarlo mientras se cambiaba, porque se demostró, conforme al testimonio de Burbano Valderrama, que se dirigió hacia un motel con Carlos Burbano, siendo que, precisamente, en la carretera donde estaba el cadáver, como a un kilómetro, funciona un motel; v) el cadáver apareció en un basurero, como lo “profetizó” la incriminada horas antes de su hallazgo, lo cual denota que conocía el lugar donde yacía muerto su compañero permanente; iv) la prenombrada, inexplicablemente, se ausentó de las exequias realizadas a su esposo en el hospital de San Vicente y tampoco 14 CSJ SP2523, 27 jun. 2018, rad. 46814. 15 CSJ SP 4242, 22 de septiembre de 2021, rad. 54661.
Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado asistió al sepelio que se hizo en El Bordo, Cauca, luego de lo cual desapareció, como por ensalmo, de San Vicente del Caguán, según así lo expuso Luisa Carmenza Burbano Valderrama. Como se observa, la última persona que vio con vida a Carlos Burbano corresponde a la procesada, con quien se dirigió, conforme ésta lo reconoció, a un motel, luego no resulta admisible que apareciera horas después en la casa del occiso sola, pero con su teléfono, negando que haya estado con él horas antes, de lo cual puede inferirse que lo acompañó hasta su desaparición. Del mismo modo, si no presenció la muerte de su compañero permanente o no conoció la suerte que éste corrió la noche de su desaparición, cómo explicar que acertara acerca de la ubicación del cadáver con tanta precisión. Ello sólo admite una explicación racional, y no metafísica, como pretendió hacerlo ver la inculpada, y es que conoció los detalles acerca de la muerte violenta de su esposo, los cuales tan solo convenientemente expresó días después, con el fin de darle tiempo a la naturaleza para que al hallar el cuerpo estuviera en avanzado estado de descomposición, como en efecto fue hallado.
Ahora bien, la actitud de la acusada al no estar presente en las exequias de su compañero ni concurrir a su sepelio contradice la regla de la experiencia según la cual siempre o casi siempre que muere la pareja, más aún cuando quien fallece es su compañero permanente, se acude a esos actos solemnes, de lo cual se infiere que aquélla no sintió ni siquiera dolor por la muerte violenta de Carlos Burbano, y ello porque contribuyó decisivamente a la obtención de ese reprochable resultado.
A los anteriores elementos indiciarios se suma el hecho que subyace a todos los anteriores: el interés económico que le asistía de quedarse con el importe del crédito que, apenas dos días antes de la muerte de la víctima, el Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado Fondo Nacional del Ahorro le había depositado en su cuenta como consecuencia de las ventas simuladas previamente realizadas entre ellos, lo cual no podía ella desconocer, justamente, por haberle sido transferido el dinero a su cuenta.
Termina, es de advertir, por confirmar la teoría del caso de la Fiscalía la deteriorada relación de pareja existente entre la acusada y Carlos Burbano. Al respecto, durante el juicio oral declaró Alexánder Quimbay Portela, quien vivía al lado del inmueble de éstos y, de esa manera, observó los altercados constantes que protagonizaban aquéllos, precisando que se trataba de agresiones, pues escuchaba gritos, golpes en puertas y paredes e, incluso, en alguna oportunidad Carlos Burbano le pidió refugió en su casa porque María Elena Gaviria Posada pretendía atacarlo con un cuchillo.
Así las cosas, ninguna duda queda acerca de la intervención de la acusada en el homicidio de su compañero permanente, a quien pretextando llevarlo a un motel a las fueras del municipio de San Vicente del Caguán, lo dirigió al sector de La Ceiba donde una o varias personas le dieron muerte, asestándole 11 puñaladas, y si bien probatoriamente no se demostró que aquélla corresponda a una de ellas, resulta indiscutible su decisivo aporte en ese propósito criminal, no otro distinto a conducir a la víctima de manera premeditada hasta el lugar donde se produjo el mortal ataque.
En tales condiciones, la Sala confirmará la sentencia de condena objeto de revisión. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación. Segundo: Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Tercero: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Radicación: 187536105188200880032 Contra: María Elena Gaviria Posada Delito: Homicidio agravado Magistrado