1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00017 2012 80772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia: Juzgado 10 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 025 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia proferida el 30 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá condenó a Alan Gordon Moxon como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Según los términos de la sentencia de primera instancia, hacia las 21:30 horas del 20 de junio de 2012 miembros de la Policía Nacional que se encontraban de turno en el muelle internacional del aeropuerto El Dorado de esta ciudad sometieron a registro el equipaje de Alan Gordon Moxon, hallando en su interior un alijo de cocaína con peso bruto de 9.780 gramos, motivo por el cual procedieron a su captura.
Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 2 ACTUACIÓN PROCESAL1 El 21 de junio de 2012 el Juzgado Veintitrés Penal Municipal legalizó la captura de Gordon Moxon, tras lo cual el ente acusador le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Radicado el escrito de acusación el 26 de julio siguiente, su trámite correspondió al Juzgado Décimo Penal del Circuito, que realizó la respectiva audiencia el 14 de septiembre del miso año. Luego celebró la preparatoria y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio.
SENTENCIA APELADA2 El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido y la responsabilidad penal de Alan Gordon Moxon a partir del testimonio del policía Pablo Enrique Caro Martínez, quien relató que el 20 de junio de 2012 se encontraba prestando sus servicios en el muelle internacional del aeropuerto internacional El Dorado y en desarrollo de su labor el respectivo escáner perfiló como sospechosa la maleta perteneciente a Gordon Moxon, quien al ser llamado la reconoció como suya, lo cual, además, corroboró con el correspondiente Bag-Tag y con el pasaporte.
Según el a quo, el testigo también afirmó que a solicitud suya el prenombrado abrió el equipaje, siendo sometido a inspección minuciosa, hallando en su interior una bolsa plástica contentiva, a su vez, de 10 paquetes con una sustancia líquida, que en ese momento se asemejaba a 1 Dado el extravío parcial del expediente, las fechas que aquí se indican tienen como base la decisión de segunda instancia del Tribunal del 26 de julio de 2014, emitida antes de producirse esa pérdida. 2 Folios 55 a 76 del cuaderno digital, según la numeración del archivo en PDF.
Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 3 la cocaína, en peso bruto de 9.760 gramos, por cuya razón procedió a la incautación de estos elementos y a la captura del dueño de la maleta. Con el dictamen rendido por la perito química Sandra Milena Buitrago de la Fiscalía General de la Nación, quien llevó a cabo la prueba de identificación preliminar, el sentenciador dio por establecido que la sustancia incautada corresponde a cocaína con peso bruto de 9.780 gramos, en tanto con el rendido por Edwin Javier Botía Santos, quien compareció al juicio en condición de perito homólogo, concluyó que su peso neto es de 4.256 gramos.
Rechazó los argumentos de la defensa tendientes a generar duda acerca de la plena identificación del procesado, por cuanto, según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin precisar decisión alguna, ese aspecto se define desde la audiencia de imputación, en cuya oportunidad el profesional del derecho guardó silencio al respecto, como igual procedió luego de presentarse el escrito de acusación. Desestimó también la predicada ilegalidad del informe de laboratorio de química por no permitírsele realizar un dictamen pericial particular sobre la sustancia incautada al haberse destruido.
Para el juzgador, la defensa conoció desde antes de la audiencia preparatoria esa destrucción y pudo controvertir las manifestaciones de los peritos de la Fiscalía, pero omitió formularles preguntas tendientes a cuestionar sus procedimientos o conclusiones. Al dosificar la pena, seleccionó el primer cuarto compresivo de los extremos que fluctúan entre 128 y 186 meses de prisión y entre 1.334 y 13.500 salarios mínimos legales mensuales de multa, y dentro de ellos le impuso al procesado los extremos inferiores.
Le irrogó, además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 4 públicas por el mismo término determinado para la prisión y le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
RECURSO DE APELACIÓN3 Para el defensor, la sentencia está sustentada en pruebas ilícitas e ilegales, de una parte, por cuanto la Fiscalía destruyó la sustancia incautada sin establecer su peso neto y olvidando que a ello sólo puede procederse por orden del juez de conocimiento al proferir el respectivo fallo. Y, de la otra, porque el órgano investigativo desatendió la cadena de custodia, pese a lo cual el a quo supuso la autenticidad del objeto material del delito, dando lugar a que, sin justificación alguna, de 9.780 gramos incautados en el aeropuerto se pase a 4.256,26 gramos, sin que exista explicación acerca de los procedimientos utilizados para llegar a esa cantidad y, más grave aún, apareciendo inexplicablemente un remanente de 8.240 gramos, lo cual a todas luces no parece lógico.
En opinión del recurrente, la “cadena de custodia” que se le descubrió no permite establecer quién recibió el alcaloide para llevar a cabo la prueba de identificación preliminar homologada, ni quién recibió, y en qué condiciones, la sustancia para someterla al dictamen de identificación y pesaje definitivo, es decir, no se estableció en qué cantidad y en qué presentación, si sólida o liquida, la recibieron los expertos en los respectivos laboratorios al practicar estos análisis.
Lo único claro, añadió, es que el patrullero Pablo Enrique Caro Martínez incautó 9.760 gramos de sustancia, al parecer, estupefaciente, sin que se sepa qué ocurrió con posterioridad a ese hallazgo. Cuestionó también el procedimiento de captura del procesado, pues no se le pusieron de presente los derechos en inglés, su lengua, con lo cual a partir de ese momento los medios probatorios recaudados devienen ilícitos o ilegales, 3 Folios 7 a 40 ibídem.
Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 5 incluyendo la incautación de la droga y los dictámenes periciales que con posterioridad se realizaron sobre ésta. Consideró, igualmente, extemporáneo el descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía, pues lo hizo tres años y medio después, lo cual daba lugar al rechazo de dichos medios de prueba.
Para el recurrente, además, no se estableció la autenticidad del pasaporte exhibido por el procesado al momento de su captura, de manera que se desconoce su identidad, condición necesaria para proferir condena en contra de cualquier persona. De esa manera, solicitó revocar la condena y, en su lugar, proferir fallo absolutorio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Acerca del primer reparo formulado por el recurrente, referido el mismo a la indebida destrucción de la sustancia incautada, debe señalar la Sala que, de acuerdo con el artículo 87 de la Ley 906 de 2004, “en las actuaciones por delitos contra la salud pública (…) los bienes que constituyen su objeto material una vez cumplidas las previsiones de este código para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad por informe del perito oficial, serán destruidos por las autoridades de policía judicial en presencia del fiscal y del agente del Ministerio Público”.
En el presente caso, Fiscalía procedió a la destrucción de la sustancia incautada luego de establecer su ilegitimidad, pues, de un lado, mediante el informe de investigador de campo del 21 de junio de 2012 suscrito por la perito Sandra Milena Buitrago Romero, se identificó como cocaína; y del otro, el 20 de julio siguiente el perito Néstor Alejandro Gómez Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 6 Guerrero corroboró la naturaleza de la sustancia y determinó que su peso neto correspondía a 4.256,26 gramos.
Por tanto, la Fiscalía no procedió caprichosamente cuando la destruyó. Es más, lo hizo con fundamento en la orden que en ese sentido expidió el juez de control de garantías respectivo durante la audiencia concentrada del 21 de junio de 2012, en donde se legalizó la captura del procesado, se le formularon cargos y, finalmente, se le impuso medida de aseguramiento en centro carcelario.
Así consta a récord 40:03 del correspondiente registro magnetofónico. En esas condiciones, resulta completamente infundado aducir la vulneración de las garantías fundamentales del procesado sobre la base de que la defensa no pudo con posterioridad someter a examen pericial la referida sustancia, como lo pretendió mediante escrito presentado al a quo el 12 de agosto de 20154, incluso, cuando este Tribunal había resuelto la apelación del auto de pruebas, pues su destrucción se produjo al amparo de la ley.
Ahora bien, desconoce el recurrente que su solicitud dirigida a obtener el rechazo de los medios probatorios incorporados por la Fiscalía, por supuesto no descubrimiento de los mismos, la definió ya esta Corporación mediante decisión del 26 de julio de 2014 y allí, tras revocar la decisión del juez de conocimiento en la cual accedió a dicha petición, señaló lo siguiente: “¿Cómo la defensa va varias veces a la oficina de la Fiscalía, dialoga sobre un posible preacuerdo, no dice nada frente al descubrimiento y luego usa argumento para la exclusión probatoria por falta de descubrimiento?, sin duda su actuación es demostrativa de un ostensible desinterés por el material de prueba, pues lo mínimo que debió haber hecho era pedir la entrega de los elementos materiales de prueba y evidencia física 4 Folio 176 del expediente en PDF.
Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 7 que necesitaba para sus fines defensivos, con base en el conocimiento previo que tenía de ellos, a través del descubrimiento total que de los mismos le había hecho la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación”.
Si dicho asunto quedó zanjado en el curso de la actuación, resulta manifiestamente impertinente que el recurrente pretenda ahora revivir una etapa ya superada, máxime cuando no se trata de vicios surgidos en desarrollo de la práctica de las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria, sino de las mismas supuestas anomalías no acogidas por la judicatura en su oportunidad.
Al respecto, en reciente decisión la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, remembrando pronunciamientos anteriores, expresó: “Dentro de la sistemática penal acusatoria se ha establecido que la audiencia preparatoria es el escenario natural para las discusiones probatorias. Es en este segmento procesal donde deben debatirse todos los asuntos referentes a los medios de convicción que habrán de practicarse en el juicio oral, incluidos, aquellos relacionados con su inadmisión, rechazo o exclusión. En efecto, al analizar el contenido y alcance de la audiencia preparatoria, en providencia CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562, la Sala precisó: (…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro.
Así mismo, en CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51.882 indicó: (…) En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 8 responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.
(Negrilla ajena al texto original). En línea con lo anterior, en pronunciamiento CSJ AP, 8 de mayo de 2014, rad. 43.481, reiterado en reciente providencia CSJ AP, 10 abr. 2019, rad. 54.383, la Sala precisó: “(…) la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con tales propósitos.
Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto”5 (negrillas y subrayas por fuera del texto original).
La referida pretensión se torna todavía más improcedente cuando se observa que en la sesión del juicio oral del 15 de enero de 2020 el defensor admitió que “sí le fueron descubiertos los elementos de prueba, pero 3 años después”, sin que, por demás, haya explicado de qué forma esa demora le impidió ejercer debidamente el derecho de contradicción. Tampoco tiene razón el impugnante cuando reclama la exclusión de los elementos probatorios recaudados con ocasión de la captura del procesado, sobre la base de considerarla ilegal.
Se le olvida al impugnante que en la audiencia preliminar del 21 de junio de 2012 se declaró la 5 CSJ AP1849, 12 de agosto de 2020, rad. 56916. Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 9 legalidad de la aprehensión, decisión contra la cual la defensa no interpuso recursos y que, de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las supuestas anomalías ocurridas en desarrollo de la captura no afectan la validez de la actuación ni de las pruebas.
Al respecto, esa alta Corporación ha indicado: “Las falencias en la captura no se trasmiten a la actuación subsiguiente ni a las pruebas válidamente recaudadas y practicadas, pues sólo generan efectos nocivos frente al derecho de libertad del aprehendido con la correspondiente responsabilidad penal o disciplinaria para quien realiza o mantiene la aprehensión de manera irregular.
Y ello es así porque dicha garantía puede verse restablecida mediante el ejercicio oportuno de las solicitudes de libertad al interior del trámite, o la acción pública de habeas corpus, sin que el ordenamiento haya establecido alguna consecuencia para el proceso, distinta de la liberación del aprehendido”6 Del mismo modo, ha señalado: “La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento.
Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma…”. El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma no es causal de nulidad, pues a la luz de la legislación procesal vigente, los actos procesales son ineficaces por prueba ilícita, incompetencia del juez y violación a garantías fundamentales, y, según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, «no podrá decretarse ninguna nulidad por 6 CSJ SP550, 24 de febrero de 2021, rad. 56493.
Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 10 causal diferente a las señaladas»”7. Debe la Sala, igualmente, rechazar el argumento defensivo según el cual en este caso no se identificó plenamente al acusado, pues no es el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia el mecanismo dispuesto legalmente para discutir ese aspecto.
Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tienen expresado lo siguiente: “[S]i bien es cierto que el artículo 128 del Código de Procedimiento Penal del 2004 consagra la obligación para la Fiscalía de “verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales”, también lo es que dicha exigencia debe cumplirla desde que inicia la investigación. Lo anterior, porque sólo una vez obtenida la debida individualización o identificación del indiciado, puede acudir ante el juez de control de garantías para proponer la realización de algunas audiencias preliminares que así lo demandan.
Una de ellas es la de formulación de imputación, regulada en los artículos 286 y ss. de la Ley 906 de 2004, y que en su artículo 288 exige directamente al fiscal que exprese oralmente la “individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones”. Lo dicho quiere significar que un presupuesto ineludible para llevar a cabo la diligencia previa de imputación, es que el investigado esté debidamente individualizado e identificado, pues, en caso contrario, el acto en mención no podría llevarse a cabo, ni mucho menos ser avalado por parte del juez de control de garantías.
(…) 7 CSJ SP, 8 de agosto de 2007, rad. 27754. Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 11 Habiéndose surtido la diligencia de imputación con la concurrencia de todos los presupuestos requeridos para su validez, el fiscal instructor estaba habilitado para dar el paso siguiente, consistente en la presentación del escrito de acusación, para el cual nuevamente se demanda cumplir con la obligación de despejar la plena identidad del procesado”8.
Le correspondía a quien en su momento ejercía la defensa del procesado, por tanto, oponerse a la realización de la audiencia de imputación o la de acusación, si es que consideraba no surtida debidamente la identificación de su prohijado o, al menos, su individualización. Lo cierto es que si se llevaron a cabo esos actos procesales es porque tales aspectos quedaron suficientemente determinados allí. Resulta equivocado, de la misma manera, solicitar la exclusión de los dictámenes periciales practicados a la sustancia incautada con el argumento de que ésta no se sometió a cadena de custodia.
Un defecto de esa naturaleza, como lo tiene decantado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no conduce a dicha consecuencia. En efecto: “La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad, decreto o práctica como pruebas autónomas.
Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en 8 CSJ AP 2140, 29 de abril de 2015, rad. 45753.
Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 12 tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio. En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce”9.
En esa misma línea, dicha Corporación ha precisado: “[S]i por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.
Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
En tal evento, la parte debe ofrecer los medios probatorios tendientes a la articulación de los factores que, en orden a establecer su pertinencia, determinen la mismidad de la evidencia física, esto es, presentando los testimonios a través de los cuales se pueda demostrar que el instrumento recogido es el mismo presentado como prueba ante el juez de conocimiento”10.
La única implicación entonces de la ruptura de la cadena de custodia es la pérdida o mengua del mérito probatorio de la evidencia. Sin embargo, 9 CSJ. SP, 21 de febrero de 2007, rad. 25920. 10 CSJ SP 12229, 31 agosto de 2016, rad. 43916. Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 13 tal situación no se presenta en este asunto, pues las pruebas incorporadas al juicio oral demuestran que lo incautado corresponde a lo que se sometió después a análisis técnico.
En efecto, el uniformado Pablo Enrique Caro Martínez, quien realizó el procedimiento de captura, manifestó en la sesión del juicio oral del 29 de enero de 2019 que luego de producirse el hallazgo de la sustancia prohibida, la cual se encontraba en “una bolsa plástica con 10 paquetes con una sustancia líquida al parecer estupefaciente”, la embaló y rotuló para enviarla al grupo de policía judicial que llevaría a cabo el análisis técnico de rigor.
La perito química Sandra Milena Buitrago Romero, por su parte, manifestó haber realizado la prueba de identificación preliminar homologada, para lo cual recibió “una bolsa plástica trasparente”, encontrando en su interior “10 paquetes que están envueltos por un lado en un plástico blanco y que en su interior tiene una bolsa metálica gris y que en su interior se halla una sustancia líquida viscosa que es de color beige…”, cuyo peso bruto es de “9.780 gramos”, de donde surge palmario que entre la incautación y ese análisis se conservó la sustancia incautada, máxime cuando la profesional en química indicó que recibió el elemento a analizar con su respectivo registro de cadena de custodia y, además, debidamente embalada y rotulada, a la cual, además, le realizó una fijación fotográfica, justamente, para preservar su autenticidad.
Por lo demás, teniendo en su poder los registros de cadena de custodia, el defensor del procesado no realizó pregunta alguna dirigida a cuestionar la autenticidad de la sustancia analizada. Ahora bien, no pasa por alto la Sala que el perito Néstor Alejandro Gómez Guerrero, quien elaboró el informe del 20 de julio de 2012 en el cual dictaminó el peso neto y la identificación definitiva de la sustancia, no Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 14 acudió al juicio oral, compareciendo en su reemplazo Edwin Javier Botía Santos.
Sin embargo, en eventos como ese, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “De esta forma, es factible, se repite, excepcionalmente (porque la ley señala la exigencia de que sea el mismo experto quien concurra a sostener lo evaluado), en los casos en los cuales la persona que realizó el informe esté imposibilitada de acudir al juicio o testificar de la forma postulada en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, y se haga imposible volver a realizar el examen, acudir a otro experto, quien tendrá como base de su opinión, acorde con la ley, ese documento.
La discusión, frente a esta posibilidad excepcional (desde luego, la condición de excepcionalidad corresponde evaluarla al juez de conocimiento de cara a lo que sobre el particular exponga y demuestre la parte interesada, concretamente, respecto de la doble imposibilidad de concurrencia del experto y de realizar un nuevo examen al objeto o la persona), no se presenta en el terreno de la legitimidad, legalidad o validez de la prueba, ni tampoco dentro de los linderos de la prueba de referencia admisible –en tanto, el perito que acude a la audiencia de juicio oral en reemplazo del experto imposibilitado de concurrir, no opera como simple avalista de lo dicho por este, o reproductor de su particular auscultación, sino que realiza un verdadero examen de lo verificado, para llegar a su propias conclusiones, conforme sus especiales conocimientos, que luego expone ante el juez y las partes—, sino en el campo de la valoración probatoria, acorde, se resalta, con los principios que informan la sana crítica y los derroteros específicos consagrados en la Ley 906 de 2004 para este tipo de medio probatorio”11.
En el presente caso así ocurrió. En su testimonio el perito Botía Santos explicó el dictamen emitido por Gómez Guerrero, en todo caso, descubierto por la Fiscalía desde la audiencia de acusación, ratificando la conclusiones emitidas por éste en el mismo, en concreto, que la sustancia incautada correspondía a cocaína en cantidad neta de 4.256.26 gramos, y precisando 11 CSJ SP, 17 de septiembre de 2008, rad. 30214.
Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 15 que para la obtención de ese pesaje y para la identificación definitiva de la sustancia se aplicaron las técnicas de cromatografía y espectrometría de gases, las cuales, en su concepto, “corresponden a los procedimientos que estaban vigentes para la época”.
Es cierto que en el informe pericial introducido al juicio por el experto Botía Santos se indica que el remanente, luego de efectuarse esos procedimientos, ascendió a 8.240 gramos. Sin embargo, ese resultado no se torna inexplicable, conforme lo predica el recurrente. Como la sustancia se hallaba impregnada en tela, es dable concluir que el peso neto corresponde a lo extraído de dichas fibras, luego de aplicadas las técnicas empleadas por el perito, lo cual arrojó 4.256.26 gramos, mientras el remanente comprende el peso de los camuflados, desprovistos del estupefaciente, sumada la sustancia prohibida no utilizada en el análisis realizado para corroborar su naturaleza, sobrante posteriormente destruido junto con las referidas prendas.
En estas condiciones, la Sala impartirá confirmación a la sentencia condenatoria objeto de impugnación por la defensa, aun cuando aclarará que los salarios mínimos legales mensuales a que se refiere la multa impuesta corresponden a los vigentes en el 2012, año en el cual se realizó la conducta12. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 12“La exigencia constitucional de determinación plena y previa del valor de las multas no impide acudir a referentes como el valor del salario mínimo… en ese caso estos valores de referencia deben ser los del momento de comisión de la infracción”: Sentencia C-475 de 2004.
Radicación: 110016000017201280772 01 Contra: Alan Gordon Moxon Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 16 Primero. Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación. Segundo. Aclarar que los salarios mínimos legales mensuales a que se refiere la multa impuesta corresponden a los vigentes en el 2012, año en el cual se realizó la conducta.
Tercero. Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto. En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado