1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00018 2018 00172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria Procedencia: Juzgado 22 Penal Municipal Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 46 Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2022, mediante la cual el Juzgado Veintidós Penal Municipal de Bogotá condenó a Maicol Jair Avendaño Carrillo como autor del delito de inasistencia alimentaria.
HECHOS Ante el consultorio jurídico de la Universidad de los Andes, en febrero de 2013, Diana Patricia García Rodríguez y Maicol Jair Avendaño Carrillo fijaron en $200.000 mensuales la cuota de alimentos a favor de su hijo menor de edad, J. E. A. G. Sin embargo, por lo menos desde enero de 2015, dicho ciudadano se ha sustraído del cumplimiento de la obligación. Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 2 ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de abril de 2019, la Fiscalía General de la Nación corrió traslado del escrito de acusación a Maicol Jair Avendaño Carrillo, en el cual se le señaló de ser autor del delito de inasistencia alimentaria.
Se asignó el asunto al Juzgado Veintidós Penal Municipal, que llevó a cabo audiencia concentrada el 27 de octubre de 2020, en tanto el juicio oral lo instaló el 2 de marzo de 2021 y lo culminó el 1º de febrero de 2022. El sentido condenatorio del fallo lo anunció el 22 de los mismos mes y año, fecha en que, además, dio lectura a la providencia, oportunamente recurrida por la defensa.
SENTENCIA APELADA El a quo encontró demostrada la obligación alimentaria con la estipulación probatoria relativa al vínculo de parentesco entre el acusado y J. E. A. G., mientras su incumplimiento con la declaración de Diana Patricia García Rodríguez, madre del menor, quien señaló que en el consultorio jurídico de la Universidad de los Andes acordó con aquél el pago de $200.000 como cuota mensual, sin que la haya satisfecho.
Manifestó su desacuerdo con las alegaciones de la defensa según las cuales el testimonio de García Rodríguez no es creíble. Consideró que pese a la aparente inconsistencia en el período de sustracción, tal situación no reviste trascendencia. En su criterio, el dicho de la prenombrada no parece estar dirigido a “tergiversar la realidad” o generar una atribución falsa de responsabilidad.
En cuanto a los familiares de la aludida, quienes también depusieron en el juicio, estimó que sus manifestaciones se exhiben creíbles, independientemente de su cercanía con ésta, en tanto dieron a conocer hechos que efectivamente presenciaron. Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 3 Según el fallador, la falta de justificante para el incumplimiento aparece demostrada con lo declarado por Angélica Betancur, quien dio fe del vínculo laboral del acusado con la empresa Honor, así como con el certificado expedido en octubre 17 de 2018 por el SIM, de conformidad con el cual Avendaño Carrillo es propietario de una motocicleta, y con la constancia expedida por el ADRES, a cuyo tenor el prenombrado ha estado afiliado al régimen contributivo desde el 16 de noviembre de 2001.
Reconoció que el procesado ha incumplido la obligación sólo parcialmente, pues se constataron pagos en ciertas épocas, así como la entrega de mudas de ropa. No obstante, destacó que el menor requería alimentos, vestuario y educación de manera permanente, por cuya razón la inobservancia, así no sea total, configura el delito. En su sentir, los testimonios de la defensa no tienen el carácter suficiente para desvirtuar la responsabilidad penal de Maicol Avendaño Carrillo, no constituyendo justificación para la sustracción el hecho de no permitírsele compartir con el menor, pues de ser verdad ese proceder de la progenitora de éste, le asistió la posibilidad de acudir a vías legales distintas, no al incumplimiento arbitrario.
Destacó cómo, contrario a lo dicho por el impugnante, la denunciante afirmó ser la encargada de proveer el mobiliario de su domicilio, en tanto el acusado nunca se aseguró de que las necesidades básicas de su hijo estuvieran satisfechas. Puso de presente también el a quo cómo la factura incorporada por la defensa no cuenta con mérito suasorio, por cuanto aparece expedida a nombre del procesado y no obra respaldo de que el menor de edad hubiese recibido esos enseres.
Le demeritó, finalmente, capacidad probatoria al documento en el cual García Rodríguez supuestamente reconoció que aquél siempre pagó las cuotas alimentarias. Ese escrito, añadió, no se le Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 4 exhibió a ésta y, en cualquier caso, no abarca la totalidad del período de sustracción objeto de juzgamiento.
En tales condiciones, le impuso las sanciones principales de 32 meses de prisión y 20 salarios mínimos legales mensuales de multa, correspondientes a los extremos inferiores de los cuartos mínimos de movilidad, y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, estimando que no existe prohibición legal sobre ese particular y que el procesado cumple los requisitos definidos por la norma para ese efecto.
RECURSO DE APELACIÓN Para el defensor, está aquí demostrado que no hubo sustracción por parte de Avendaño Carrillo de la obligación alimentaria, en tanto “se evidenció la manutención del menor… en diferentes tiempos a medida que le fue posible”. Además, a su juicio, la denunciante incurrió en contradicciones, pues mientras el 21 de marzo de 2018 dijo que el procesado incumplió la obligación desde 2014, en ocasión anterior expresó que atendió sus deberes hasta 2016.
En el mismo sentido, la calificó de imprecisa, pues manifestó en el juicio que el progenitor del niño nunca cumplió, pero a lo largo de su declaración reconoció los momentos en los cuales esporádicamente aportaba mudas de ropa. Estimó su testimonio también inconsistente, y ello en lo relativo a los gastos de salud, porque pese a afirmar que ella los asumía, después admitió que esto lo hacía Maicol Jair Avendaño. En su opinión, el a quo se apartó de la evidencia allegada, por cuanto los documentos incorporados por la defensa darían cuenta de la entrega por parte del acusado de bienes para mejorar la vida no solo de su hijo, sino la de su compañera sentimental y suplir cuotas dejadas de pagar.
Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 5 Cuestionó las declaraciones de Olga Otero y Patricia Rodríguez, por no ser testigos directos y tener cercanía con la denunciante, “por lo que se puede concluir que tendieron a favorecerla”. Según el recurrente, la providencia de primera instancia sugiere que a Avendaño Carrillo le correspondería el sostenimiento económico del menor en su totalidad, lo cual contraría la posición de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la impugnación la defensa plantea que el a quo valoró erróneamente el acervo probatorio, de un lado, porque otorgó credibilidad a la progenitora del menor, pese a las graves imprecisiones en que incurrió y, del otro, por no conceder suficiente peso a las pruebas documentales incorporadas por Avendaño Carrillo, las cuales, desde su perspectiva, deberían ser suficientes para demostrar que éste no se sustrajo a la obligación alimentaria.
Sin embargo, en criterio de la Sala, tales argumentos carecen de fundamento. Para empezar, las alegadas inconsistencias en las manifestaciones de Diana Patricia García Rodríguez están lejos de revestir entidad para poner en duda su credibilidad. En forma clara indicó que el padre de su hijo, pese a la conciliación celebrada en 2013 en donde acordaron la cuota alimentaria de $200.000 mensuales, se ha sustraído al cumplimiento de la obligación, precisando, además, que de manera esporádica se ha ocupado de situaciones concretas, como la entrega de mudas de ropa y el pago de sumas inferiores a aquella pactada.
En el curso de la declaración lo único que hizo la defensa para impugnar su credibilidad fue exhibirle la denuncia, considerando que esto evidenciaría una inconsistencia en lo relativo al momento desde el cual se produjo la sustracción. Sin embargo, tanto en el contrainterrogatorio como en el abordaje directo por parte de la defensa, Diana Patricia García en Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 6 forma contundente manifestó que después de su separación, Maicol Jair dejó de responder de manera constante por las necesidades del menor, aunque mencionó eventos de cumplimientos parciales, como ya se indicó. Al juicio oral, es de advertir, se introdujo el manuscrito fechado 10 de marzo de 2016, supuestamente firmado por la denunciante, en donde se afirma que el procesado siempre cumplió la “cuota de $200.000”.
Tal incorporación, empero, se hizo de manera equivocada, porque allí (en el manuscrito) está plasmada una manifestación anterior al debate público, pero ocurre que la persona a quien se le atribuye su autoría concurrió al juicio oral, lo cual impide valorarla, incluso, como prueba de referencia. Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Si el testigo está disponible, es obvio que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en el artículo 438 en cita.
Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba, no sólo trasgrede el artículo 438 de la Ley 906, sino, además, el artículo 16 ídem, norma rectora que establece que “únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”, y, en general, las normas que regulan la prueba testimonial”1.
Si la defensa pretendía valerse de la referida declaración previa al juicio oral, para establecer contradicciones entre lo allí dicho y lo testificado por ella en el juicio oral, ha debido usarla a modo de impugnación de credibilidad. Al respecto, en reciente fallo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: “Dicho instituto [impugnación de credibilidad], permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del 1 CSJ SP606, 25 de enero de 2017, rad. 44950.
Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 7 testimonio, (ii) capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaraciones anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.2 El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto.
Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.
(…) Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren base probatoria, deben plantearse y debatirse necesariamente en el juicio oral, porque después ya no habrá lugar a la incorporación de pruebas, y al juzgador no le es permitido apoyarse, para fundamentar sus decisiones, en material probatorio que no ha sido sometido a los requerimientos de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Por eso, la respuesta que se sigue al interrogante planteado, es que las partes no pueden sorprender con esta clase de ataques en estadios posteriores al juicio oral cuando, requiriéndose acreditación probatoria de la causal que se invoca, no se ha hecho uso de la garantía de impugnación en esta oportunidad procesal, en los términos previstos en el estatuto procesal penal”3. 2 Artículo 403 Ley 906 de 2004. 3 SP, 13 de mayo de 2020, rad. 47909.
Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 8 De esa manera, cuando el motivo de impugnación de la credibilidad del testigo requiere base probatoria es necesario plantearlo y debatirlo en el juicio oral mediante el empleo en tal escenario de la evidencia que soporta la contradicción con la declaración anterior (denuncia, entrevista, etc.).
Y, en el presente evento, así ocurría, pues las contradicciones aducidas por el impugnante tienen como soporte la manifestación previa supuestamente expresada por la mamá de la víctima en el referido manuscrito. No obstante, pese a que la denunciante compareció al juicio oral en dos oportunidades, en tanto se decretó como testigo directo para ambos extremos procesales, la parte interesada no le puso de presente la susodicha declaración previa mediante el mecanismo de la impugnación de la credibilidad.
En suma, erró el juez al decretarla como prueba en la audiencia preparatoria, equívoco en el cual reincidió cuando una vez advertido en el juicio cuál era el contenido del escrito y el propósito de su recaudo, permitió su incorporación, al punto que procedió a valorarla en el curso de la sentencia. La Sala, por tanto, la excluirá del acervo probatorio, ante su manifiesta ilegalidad.
Según el impugnante, Diana Patricia García incurrió en incongruencia cuando afirmó primero tratarse de quien asume los gastos de salud, aun cuando después indicó que esto lo hace el padre. Sin embargo, ninguna contradicción se observa en su testimonio, pues la deponente explicó claramente que, aunque el menor es beneficiario de la afiliación de su progenitor, es ella quien tiene que asumir las cuotas moderadoras del servicio que requiere, dado su diagnóstico de obesidad.
En suma, Diana Patricia García se erige en testigo creíble no solo por la coherencia de sus expresiones, sino porque no se postularon razones que lleven a concluir el deseo de perjudicar al acusado. Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 9 Nótese, por lo demás, cómo sus manifestaciones son respaldadas por las de Olga Lucía Botero Rodríguez y Ruth Patricia Rodríguez Rodríguez, hermana y prima suyas, respectivamente.
Frente a ellas, la defensa presentó dos objeciones, en primer lugar, no tratarse de testigos directos y, en segundo término, que por ser cercanas a la mamá del menor tienden a beneficiarla. Si con el primero de esos argumentos pretende sostener que las declarantes no apreciaron en forma personal y directa los hechos que relataron, es indiscutible su desacierto, pues las ciudadanas pusieron de presente cómo, desde su proximidad a la denunciante y al niño, observaron que éste no parecía tener una relación cercana con su padre y, además, que Diana Patricia debió asumir la satisfacción de sus necesidades básicas.
También comunicaron que ellas le prestaron dinero cuando “se quedaba corta” para el pago del arriendo, los servicios o el mercado, todo lo cual entonces respalda la afirmación consistente en la ausencia del padre. En cuanto al segundo reparo, se tiene que el recurrente, en el curso de la práctica de los testigos de cargo, no consiguió demostrar que la denunciante o sus parientes tuviesen sentimientos de animadversión hacia el procesado, o que de alguna forma Diana Patricia García Rodríguez estuviese buscando un beneficio indebido a través del proceso penal.
Se asume, injustamente, que cualquiera de esas personas tiene tendencias a la deshonestidad, pese a la solemnidad del juramento en juicio y las consecuencias de desconocerlo, especialmente, porque tampoco se acreditó la existencia de antecedentes de ese tipo de conductas ni que haya habido un conflicto entre los progenitores de J. E. A. G., distinto al concretamente derivado del incumplimiento de Avendaño Carrillo desde hace varios años de su rol de padre.
Por oposición, la Sala considera que los testigos de la defensa no contribuyen al esclarecimiento de los hechos. De un lado, Diana Carolina Rojas manifestó que ella no tiene conocimiento de qué ocurrió entre 2018 y Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 10 2019, pues ya no estaba en Bogotá y, por ende, dejó de acompañar a Maicol Jair Avendaño a las diligencias relacionadas con su hijo.
Lo expresado por dicha deponente, por tanto, no es suficiente para desvirtuar la responsabilidad del procesado, pues la acusación se formula por un periodo de cuatro años, no solo por los primeros dos. De otro lado, llama la atención lo dicho por Jénnifer Avendaño Carrillo, quien aseguró que su hermano abrió una cuenta bancaria para el pago de las cuotas alimentarias.
Sin embargo, esto es contrario a lo dicho por el acusado y por Diana Carolina Rojas, en tanto ambos aseguraron que el dinero se entregaba en efectivo, lo cual impide verificar la trazabilidad del cumplimiento de las obligaciones. En últimas, lo que se evidenció es que tanto Diana Carolina Rojas como Jénnifer Avendaño son personas ajenas a la relación del acusado con la denunciante y con su menor hijo y, así mismo, al supuesto pago en efectivo de la obligación alimentaria.
Esta distancia con los hechos jurídicamente relevantes impide que los testimonios de descargo basten, se insiste, para derruir la credibilidad asignada a lo dicho por Diana Patricia García. Por tanto, contrario a lo argumentado por el impugnante, no se demostró que Avendaño Carrillo no se haya sustraído a la obligación alimentaria. Si se admitiera que la compra del mobiliario a la cual se refirió éste en su testimonio ocurrió y que, además, compensó períodos de incumplimiento, en cualquier caso, se pagó $4.870.000, valor inferior al mínimo de aquello que podría adeudarse, esto es, $9.600.000, guarismo producto de la multiplicación del valor de la cuota por los meses que componen los hechos jurídicamente relevantes.
Este valor, por supuesto, no tiene en cuenta el incremento que demanda el Código de la Infancia y la Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 11 Adolescencia4, ni los gastos de salud, educación y vestuario que, según la denunciante, sólo atendió de manera ocasional.
De todas maneras, no resulta dable asumir que efectivamente la madre del niño admitió transar la obligación alimentaria con la compra de los enseres de su domicilio, o con el pago de la documentación de su motocicleta, como así lo relató Avendaño Carrillo durante su declaración, en tanto tal situación no la admitió la denunciante. Por el contrario, el acusado, en el curso de su interrogatorio directo en el juicio, expresamente manifestó que no se llegó a ninguna estipulación sobre ese particular con ésta y “el cruce era que [él] le respondía con lo que pudiera”.
No hay constancia, por lo demás, de que el procesado hubiese acudido a la autoridad competente para proponer un reajuste del valor de lo inicialmente acordado, o fórmulas de arreglo ante el incumplimiento recurrente, lo cual impide asumir, como así lo plantea el abogado, que esos “beneficios”, como los denomina aquél en su testimonio, para efectos jurídicos, reemplacen aquel deber que fundamenta el delito de inasistencia alimentaria.
En tales condiciones, se demostró que Maicol Jair Avendaño Carrillo se sustrajo al pago de sus obligaciones frente a su hijo menor de edad, J. E. A. G., sin que para ese efecto exista justificación. Contrario a lo sostenido por el defensor, no se trata de que la judicatura adjudique al procesado todo lo correspondiente al sostenimiento económico del niño, pues de la madre también depende velar por sus intereses y asegurar su bienestar.
Sin embargo, sí se le reprocha que, a lo largo de los años, haya adoptado la postura de pagar de manera parcial y a su conveniencia lo 4 Artículo 129: “La cuota alimentaria fijada en providencia judicial, en audiencia de conciliación o en acuerdo privado se entenderá reajustada a partir del 1o de enero siguiente y anualmente en la misma fecha, en porcentaje igual al índice de precios al consumidor, sin perjuicio de que el juez, o las partes de común acuerdo, establezcan otra fórmula de reajuste periódico”.
Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 12 acordado después de la separación, pues J. E. A. G. requería permanentemente acceso a alimentos, educación, salud y recreación, no solamente en aquellas ocasiones en las cuales el acusado consideró que podía hacer la entrega del dinero y de las mudas de ropa.
Mientras tanto, Diana Patricia asumió el rol de guarda permanente, por cuya razón debió incurrir en deudas y se vio obligada a renunciar a su trabajo, como ella misma lo manifestó en el juicio. De allí que la decisión impugnada consulte la realidad probatoria, por cuya razón se le impartirá confirmación. Empero, la Sala aclarará que el valor de la multa corresponde al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2019, que corresponde al año de la última omisión constitutiva del delito5.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación. Segundo. Aclarar que la multa impuesta corresponde al salario mínimo legal vigente en el año 2019.
Tercero. Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. 5“La exigencia constitucional de determinación plena y previa del valor de las multas no impide acudir a referentes como el valor del salario mínimo… en ese caso estos valores de referencia deben ser los del momento de comisión de la infracción”: Sentencia C-475 de 2004.
Radicación: 110016000018201800172 01 Contra: Maicol Jair Avendaño Carrillo Delito: Inasistencia alimentaria 13 Cuarto. En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado