REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 40 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la representación de la víctima en contra de la sentencia del 24 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Treinta y cinco Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Santiago Flórez Cruz como autor inimputable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS De acuerdo con la sentencia de primera instancia, ocurrieron de la siguiente manera: En enero de 2018 Santiago Flórez Cruz hizo que la menor L.T.M.M., de 13 años de edad en ese momento y con quien compartía la misma ruta Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. escolar, le tocara el pene, para lo cual le pedía ubicarse en la parte de atrás del vehículo, episodios sucedidos, en al menos, cuatro oportunidades.
Además, un día de abril del mismo año el prenombrado aprovechó que la madre de la niña no pasó a recogerla al paradero del bus escolar, para ofrecerle acompañarla a ella y a su hermano menor hasta la residencia de éstos, y una vez allí, en una de las habitaciones, le tocó sus genitales, la desvistió e intentó accederla carnalmente vía vaginal.
ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de junio de 20181 y ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación en contra de Flórez Cruz por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211, numeral 2º del Código Penal. Radicado el escrito de acusación el 19 de julio de 20182, su trámite correspondió al Juzgado Treinta y cinco Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 28 de septiembre de 2018.
Luego celebró la preparatoria4 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio. Posteriormente, emitió la sentencia anunciada, objeto de apelación por la Fiscalía y el representante de la víctima. SENTENCIA APELADA5 El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido, a partir del testimonio de la menor L.T.M.M., quien en el juicio oral narró cómo el 1 Folio 8 cuaderno en PDF. 2 Folios 9 al 13 ibídem. 3 Folio 14 ibídem. 4 Folios 25 y 27 ibídem. 5 Folios 96 a 112 ibídem.
Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. acusado desde enero de 2018, cuando tenía 13 años, edad estipulada por las partes, aprovechaba el trayecto en la ruta del colegio ICAL, donde ambos estudiaban, a sus respectivas residencias, para pedirle a la niña tocarle el pene con su mano hasta el punto de alcanzar la eyaculación. Del testimonio de la menor, el a quo dedujo que el procesado aseguraba la clandestinidad de su comportamiento, pidiéndole trasladarse a los asientos traseros del bus escolar y estando allí cubriendo su zona genital con la maleta y el saco del colegio, lo cual explica por qué nadie se percataba de la conducta delictiva.
Destacó el fallador de primer grado cómo la víctima se refirió también a un episodio en el cual Santiago Flórez Cruz la llevó a su habitación (de la niña) y allí la despojó de su ropa interior y trató de accederla carnalmente vía vaginal en repetidas oportunidades, sin lograrlo, episodios estos presenciados por J.D.D.M., hermano de aquélla, quien afirmó en el juicio oral que al ingresar a la habitación que compartía con su consanguínea, la observó tendida en la cama y sobre ella a Santiago Flórez Cruz llevando a cabo movimientos copulativos.
El juzgador reseñó también lo testificado por Ana María Martínez Machete, madre de la menor, en el sentido de que el 20 de abril de 2018 no pudo recoger a sus hijos en la parada de la ruta, ante lo cual Flórez Cruz tenía autorización para llevarlos hasta su residencia, como en efecto procedió, pero al llegar a su hogar observó cómo éste salía de la habitación de su hija, apresurado y asustado, y luego entró al baño, se lavó las manos y salió del inmueble, al paso que apreció a ésta sofocada y vistiéndose, todo lo cual le indicó que algo había sucedido entre ellos.
A los anteriores medios probatorios aunó la entrevista forense practicada e incorporada a la actuación por la investigadora Ligia Patricia Amado Abril, durante la cual la víctima manifestó que el acusado abusó Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. sexualmente de ella en su residencia varias veces, no únicamente el episodio que su hermano logró presenciar y que la menor narró en el juicio oral.
El fallador, eso sí, no encontró probada la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, en tanto los abusos perpetrados por el acusado tuvieron lugar, de una parte, por compartir con la menor la misma ruta que los transportaba del colegio a sus respectivas residencias y, de la otra, de manera circunstancial cuando concurrió a dejarla a ella y a su hermano en su casa, sin que en ninguno de tales eventos el procesado se valiera de su cercanía tanto con la menor como con su progenitora “como factor adicional en la ejecución del hecho”.
Al abordar la culpabilidad, el sentenciador consideró que el acusado, por el retardo mental permanente e inmodificable como consecuencia de la hipoacusia bilateral que padece desde la infancia, no estaba en capacidad de comprender la ilicitud que implica abordar sexualmente a una menor de 14 años, como tampoco podía condicionar su actuar al contenido de esa prohibición, en virtud de lo cual lo condenó como inimputable.
Para arribar a esa conclusión tuvo en cuenta el testimonio de Victoria Olmos Soler, rectora de la fundación ICAL, donde para la época de los hechos aquél estudiaba y quien manifestó que dicha enfermedad puede generar en los niños un daño cognitivo irreparable que les impide desarrollar un sistema de comunicación adecuado, lo cual, a su vez, provoca retraso en el desarrollo del menor.
Afirmó la deponente, precisó también el fallador, que la mayor dificultad que se observa en un niño sordo es la imposibilidad de trascender del pensamiento concreto al abstracto, y en el desarrollo de la sexualidad ello se traduce en la imposibilidad de dirigir su comportamiento con base en conceptos legales, por manera que no puede comprender las limitaciones al ejercicio de la sexualidad con base en la edad de su interlocutor.
Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Al referido testimonio sumó el rendido por la psicóloga Gisselle María Peláez Ramírez, tratante del acusado, quien declaró que la edad mental de Flórez Cruz está entre los 12 y 13 años, y si bien en ejercicio de la sexualidad está éste en capacidad de entender, entre otros aspectos, que no puede tocar libidinosamente a un niño, ello únicamente bajo la advertencia de un castigo o una recompensa, mas no por el sólo hecho de comprender la prohibición de tal conducta, pues adolece de la capacidad cognitiva para trascender del pensamiento concreto al abstracto y proyectar el resultado de su comportamiento, de modo que el procesado vio en la víctima a un par de su misma edad, por cuya razón no pudo entender que se trataba de una niña con la cual no podía interactuar sexualmente.
El sentenciador sustentó su criterio también con el testimonio de la psicóloga Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero, quien explicó que, en razón de las deficiencias cognitivas derivadas de la hipoacusia, Santiago Flórez Cruz está en incapacidad de llevar su raciocinio hacia lo complejo o abstracto, por cuya razón no puede evaluar el contenido de una prohibición jurídica y, por eso, para entender el carácter ilícito de la interacción sexual que mantuvo con la menor L.T.M.M., debía ser objeto de rechazo por parte de ésta, en tanto no puede valorar la prohibición a partir de un elemento normativo como la edad de la menor.
En consecuencia, le impuso medida de seguridad la internación por trastorno mental permanente por un máximo de 20 años y, como mínimo, hasta tanto sus tratantes decidan su reingreso a la sociedad en condiciones regulares y sostenibles. Finalmente, tomando en consideración que durante el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal la defensa presentó un informe suscrito por el médico psiquiatra Juan Camilo Varón Forero en donde concluyó, de un lado, que el sentenciado no presenta rasgos de trastorno antisocial, sino que, por el contrario “presenta una personalidad pueril, infantil, Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. ingenua y fácilmente manipulable” y, del otro, “que puede ser adiestrado en normas sociales y legales para minimizar el impacto social que puede tener una conducta inapropiada por parte del joven…”, estimó que el aludido está en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida, por cuya razón suspendió condicionalmente la medida de seguridad que le impuso.
RECURSOS DE APELACIÓN 1. La Fiscalía6, a pesar de reconocer que el procesado padece hipoacusia bilateral desde la infancia, asegura que ello no le generó retardo mental moderado permanente, como lo adujo el a quo a partir del testimonio de la rectora del colegio ICAL, Victoria Olmo Soler, y de los rendidos por las psicólogas Giselle María Peláez Ramírez y Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero.
En su sentir, el hecho de que el acusado le pidiera a la víctima sentarse en los puestos traseros y cubriera su zona genital mientras le pedía a ésta manipularle su pene, con lo cual aseguraba la clandestinidad al interior de la ruta del colegio para perpetrar los tocamientos, es indicativo de conocer y entender la ilicitud de su comportamiento.
A igual conclusión, añadió, se arriba de la circunstancia de haber aprovechado la ausencia de madre de la menor al momento de tratar de accederla vía vaginal. Para el delegado de la Fiscalía, el acusado conocía tanto la enfermedad que aquejaba a la víctima como su edad, lo cual deduce del hecho de ser compañeros de colegio e incluso vecinos desde la infancia, por cuya razón no podía ignorar esa última condición (la edad). 6 Folios 120 a 124 ibídem.
Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Demandó así revocar la calidad de inimputable que se le reconoció y, en su lugar, condenarlo a la pena de prisión que, de acuerdo con el artículo 209 del Código Penal, le corresponde. 2. Según la apoderada de la víctima7, del testimonio de la menor surge que el procesado para lograr su propósito delictivo le pedía trasladarse a los asientos de atrás de la ruta escolar, con lo cual se ponían fuera del rango de vigilancia de los docentes acompañantes, y allí, para lograr la clandestinidad de su comportamiento, tapaba sus genitales con el saco y la chaqueta del uniforme, lo cual indica que conocía el carácter antijurídico de la conducta que llevó a cabo sobre la niña. Consideró, por tanto, que a pesar de la hipoacusia, conforme se deduce del testimonio de Victoria Olmos Soler, estaba en condiciones de comprender la ilicitud de su comportamiento, máxime cuando la menor, en el evento ocurrido en su casa, lo empujó para que se abstuviera de ejecutar actos sobre su cuerpo.
En su criterio, siendo consciente el acusado que debido a su edad a veces la madre de la víctima lo dejaba a cargo de sus hijos, al menos para que del paradero de la ruta los llevara a la residencia de éstos, debía conocer entonces el carácter antijurídico de interactuar sexualmente con L.T.M.M. de 13 años. En esa dirección, criticó al a quo no tener en cuenta la reacción de Flórez Cruz cuando la madre de la niña ingresó al inmueble y lo vio, en tanto el hecho de asustarse y tratar de salir apresuradamente es indicativo del conocimiento que tenía acerca de la ilicitud de su conducta.
Estimó infundada la afirmación de la perito Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero conforme a la cual Santiago Flórez Cruz entendía que bajo la 7 Folios 125 a 133 ibídem. Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. fuerza no puede interactuar sexualmente con otra persona, pues L.T.M.M. durante el episodio ocurrido en su casa se opuso a la pretensión sexual de aquél y, sin embargo, continuó con su comportamiento, incluso, ejerciendo fuerza física sobre el cuerpo de la víctima con el fin de accederla vía vaginal.
Rechazó así la conclusión de la antedicha profesional consistente en que el procesado sólo puede entender las prohibiciones bajo la advertencia de castigo o recompensa, pues, en su opinión, basta que éste tenga la capacidad de entender lo que es bueno y malo para dirigir su comportamiento, compresión a partir de la cual podía inferir que llevar a cabo tocamientos libidinosos sobre un menor de 14 años “no era bueno, ni permitido”.
En su sentir, es dable concluir que la formación del acusado le permitía conocer la ilicitud de su comportamiento y comportarse de acuerdo con tal entendimiento, y ello por cuanto la conducta tuvo ocurrencia, en parte, en un ámbito escolar especializado, esto es, dedicado a la educación de personas con limitaciones auditivas, las cuales, como se estableció, aquejan tanto a la víctima como a aquél. Para la representación de víctimas, en suma, el prenombrado sí estaba en capacidad de entender la prohibición de llevar a cabo actos sexuales sobre un menor de 14 años, por cuya razón le solicitó a la Sala revocar la condición de inimputable reconocida en el fallo y, en su lugar, condenarlo como imputable.
CRITERIO DE LOS NO RECURRENTES 1. En concepto de la delegada del Ministerio Público, de la clandestinidad alrededor de la cual ocurrieron los hechos, no se sigue que el acusado sea un sujeto imputable, pues en el juicio oral se escucharon testimonios de profesionales de salud, así como de la rectora del colegio Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. donde estudiaba éste, quienes dieron cuenta del retraso cognitivo que padece como consecuencia de su deficiencia auditiva.
En ese sentido, recordó que, de acuerdo con la psicóloga Giselle María Peláez Ramírez, el aludido tiene una edad mental entre los 12 y los 13 años, lo cual, en criterio de la declarante, le impide trascender del pensamiento concreto y llevar a cabo razonamientos lógicos, limitando su comportamiento en función del premio o el castigo. Precisó la delegada de la Procuraduría que, de conformidad con el testimonio de Carolina Gutiérrez de Piñeres, el procesado no comprende las condiciones de prohibición referidas a la edad de la persona con quien pretende entablar un encuentro de carácter sexual, razón por la cual, a pesar de conocer que la menor tenía menos de 14 años, no estaba en capacidad de comprender la prohibición derivada de tal edad, más aún cuando, de acuerdo con su edad mental, no podía distinguir si los actos sexuales los realizaba sobre una niña menor o sobre una persona que consideraba de su misma edad.
En tales condiciones, solicitó confirmar la sentencia recurrida. 2. Para la defensa8, la inmadurez psicológica del acusado se demostró en el juicio oral a partir del testimonio de Victoria Olmos Soler, rectora del colegio ICAL, quien durante su declaración afirmó que el aludido padece retraso en el desarrollo cognitivo debido a la discapacidad auditiva que sufre desde el nacimiento, lo cual ha interferido en la comunicación con su entorno social y familiar, así como en la lecto-escritura.
Tal condición, agregó, la corroboró la psicóloga Gisselle Peláez al señalar que Santiago Flórez Cruz, por razón de la discapacidad auditiva que posee, tiene un coeficiente intelectual que lo ubica en una edad mental entre 8 Folios 145 a 146 ibídem. Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. los 13 y 14 años, encontrándose en la transición entre el pensamiento concreto al abstracto, lo cual, conforme lo aseguró la psicóloga Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero, lo hace necesitar acompañamiento para realizar juicios de valor debido a su baja capacidad para realizar inferencias lógicas.
En consecuencia, solicitó confirmar íntegramente la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Aunque la existencia de la conducta punible no es objeto de discusión en esta sede, no puede pasar por alto la Sala que para su demostración el fallador de primer grado se valió de declaraciones de la menor víctima anteriores al juicio oral, por cuya razón es necesario empezar por determinar si procedió correctamente.
Conviene recordar que la niña declaró durante la sesión del juicio oral del 11 de abril de 2019, siendo sometida al respectivo interrogatorio cruzado y allí hizo un relato completo de los hechos, en cuanto narró el abuso sexual que padeció, sin exhibir problemas de memoria, por cuya razón es dable concluir que estuvo bajo disponibilidad plena, a pesar de lo cual el fallador, a solicitud de la Fiscalía, permitió la incorporación, mediante su reproducción, de la entrevista que le practicó una psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación y valoró los testimonios rendidos por su señora madre, así como el expuesto por el galeno que la atendió en el Instituto Nacional de Medicina Legal, en los aspectos que les transmitió aquélla acerca de los acontecimientos objeto de juzgamiento.
Al respecto, es necesario precisar que cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) existió indisponibilidad Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. relativa del declarante y (ii) la manifestación previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así: “… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”9.
En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»10 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”11. (énfasis de la Sala). En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relacionada con el segundo de los comentados requisitos.
Obsérvese: “Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) 9 CSJ SP 14844, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 10CSJ SP 5295, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 11CSJ.
SP 934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045. Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»12 (resalta la Sala). Los dos presupuestos deben ser acreditados por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral.
Sobre el particular, en la citada sentencia SP934 se señaló lo siguiente: “En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.
En el asunto que concita la atención de la Sala, como se señaló, la menor L.T.M.M. cuando testificó en el juicio oral no exhibió deficiencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido. Por el contrario, se expresó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, se insiste, hubo una disponibilidad plena.
Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que, en el presente caso, contrario a lo hecho por el juez de primera instancia, no resultaba válido apreciar las declaraciones anteriores expuestas por la menor a su progenitora, a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación ante quien rindió la entrevista forense y a la profesional que la valoró en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En consecuencia, la Sala las excluirá del 12 CSJ SP 606, 25 de enero de 2017, rad. 44950. Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. debate probatorio y sólo valorará los testimonios de éstos en relación con los hechos que de manera personal y directa hayan percibido.
Ello no significa, empero, que en el presente asunto no existan pruebas, distintas a las de referencia excluidas de la actuación, que permitan sustentar el fallo condenatorio. Ciertamente, la menor L.T.M.M. relató en el juicio oral que a comienzos de 2018 durante el recorrido de la ruta realizado de la fundación ICAL, colegio donde ambos estudiaban, a sus respetivas viviendas, Santiago Flórez Cruz le llevaba su mano hasta su miembro viril, sin permitirle retirarla cuando lo intentaba.
La niña también narró cómo, en abril del mismo año, el acusado aprovechó la ausencia de su señora madre, y la llevó hasta su habitación, donde la desvistió e intentó accederla carnalmente vía vaginal, a lo cual ella se opuso, moviendo sus pies. Obsérvese: “Fiscalía: ¿Cómo ha sido el trato tuyo con Santiago para el año 2018? Testigo: Pues al comienzo, pues para el año 2018, en enero, fue cuando empezó él a abusar de mí. Fiscalía: ¿Y antes de eso cómo era tu relación con Santiago? Testigo: Amigable, bien.
Fiscalía: ¿A qué abusos te refieres? Testigo: A que él en la ruta me cogía de mi mano y la ponía en el pene de él. (…) Fiscalía: ¿Cómo fue que comenzó todo esto que has contado? Testigo: Pues estábamos un día en la ruta común y corriente, y estábamos sentados, yo me paré un momento y él me cogió la mano y me la colocó en el pene de él. Fiscalía: ¿Y qué hiciste tú cuando él hizo eso? Testigo: Intenté quitarla, pero no me dejaba.
(…) Fiscalía: ¿En cuántas ocasiones ocurrió lo que tú has contado? Testigo: Más o menos en cuatro. Fiscalía: ¿Qué hacías tú cuando él te ponía la mano en el pene? Testigo: Nada, la dejaba quieta y la intentaba sacar Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
(…) Fiscalía: ¿Qué más pasó con Santiago? Testigo: Un día, por la confianza que teníamos tanto en él, cuando mi mamá no alcanzaba a recogernos a nosotros dos, Santiago era el que nos llevaba a la casa, y un día él nos estaba llevando y mi hermano quería que él entrara a la casa porque le tenía mucha confianza y le gustaba jugar. Yo lo dejé entrar, me fui para mi cuarto, él se quedó un momento afuera, después entró a mi cuarto, me bajó la ropa, él se bajó la ropa, me acostó en la cama de mi hermano y con su pene me tocaba mi vagina y mi cola, después él me cogió la parte de la muñeca de las dos manos y me las sostenía en la cama, intentaba penetrarme, pero yo me intentaba defender con los pies, lo empujaba, eso pasó como unos 8 minutos más o menos. Después entró mi hermano, nos vio, cuando él nos vio Santiago se quitó, se subió la ropa, yo también me la subí, y a los segundos entró mi mamá…”.
Aunque no es objeto de discusión, del relato de la menor pareciera desprenderse que los eventos de abuso sexual se ejecutaron a la fuerza. Sin embargo, las múltiples ocasiones en que ocurrieron los eventos durante el recorrido de la ruta (cuatro, según dijo la víctima), así como la forma voluntaria como ésta se trasladaba a los puestos de atrás junto con el acusado para garantizar que así nadie los viera, permiten descartar la existencia de violencia para obtener el contacto sexual.
Por lo demás, lo que la niña rechazó en su casa es el acceso carnal, no los actos sexuales previos desarrollados en la habitación, y es esa última conducta la incluida en la acusación y en el fallo. En esas condiciones, el problema jurídico a resolver en esta sede se contrae a establecer si el acusado al momento de cometer los actos sexuales abusivos estaba en capacidad de comprender la ilicitud de tal comportamiento y de determinarse conforme a ese entendimiento, como lo aducen los recurrentes, o si acertó el a quo al condenarlo como inimputable.
Se encuentra acreditado, ciertamente, que el acusado sufre un retraso mental. De ese padecimiento dio cuenta la psicóloga Gisselle María Peláez Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Ramírez, quien dictaminó que tiene un coeficiente intelectual de 81 puntos, lo cual, en su opinión, lo ubica en una línea limítrofe y es así como, hacia abajo, el retraso mental se clasifica en leve, moderado y profundo.
Explicó la profesional que la edad mental del acusado, debido a su coeficiente intelectual, podría estar entre los 13 y 14 años, es decir, que “aunque tiene 18 años de edad cronológica, él actúa, se comporta, se relaciona como si tuviera una edad entre 13 y 14 años”. La existencia de la referida anomalía la confirmó la psicóloga Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero, quien considerando que Flórez Cruz tiene un deterioro moderado de su inteligencia, sumada a la limitación en la audición que lo aqueja desde la infancia y al abandono sufrido en esa etapa de su vida, conceptuó que su edad mental se ubica entre los 12 y 14 años.
Como se sabe, el Código Penal colombiano, en su artículo 33, adoptó un sistema mixto en la regulación de la inimputabilidad, es decir, “alude a las causas del fenómeno: la inmadurez psicológica, el trastorno mental, diversidad sociocultural y estados similares, y al efecto que deben producir esas causas: deben afectar la capacidad de comprender su ilicitud o de determinare de acuerdo con esa comprensión”13.
En ese sentido, aunque el funcionario de primera instancia dedujo que debido a su edad mental, el acusado no estaba en capacidad de “evaluar el contenido antijurídico del hecho de abordar sexualmente a una niña con una edad inferior a los catorce (14) años; como tampoco estaba en situación de condicionar su conducta a esa comprensión”, no aludió a la causa de esa incapacidad (inmadurez psicológica, trastorno metal o diversidad sociocultural), a pesar de lo cual al momento de imponerle la medida de seguridad eligió la del artículo 70 del Código Penal, establecida para el inimputable “por trastorno mental permanente”. 13 vid.
Agudelo Betancur, Nódier. En “Lecciones de derecho penal. Parte General”. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2002. Páginas 356 y siguientes. Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Para el a quo, por tanto, debido al retraso intelectual que lo afecta, el procesado padecía un trastorno mental permanente que le impidió comprender la ilicitud del comportamiento y, en consecuencia, determinarse conforme a ese entendimiento.
Nada más equivocado. De acuerdo con la doctrina: “Hoy por hoy parece existir acuerdo en la psiquiatría forense en cuanto a implicar en el concepto de inmadurez psicológica a los denominados “deficientes mentales”, es decir, personas afectas en su desarrollo intelectual… Aun cuando desde el punto de vista de la psiquiatría general en alguna clasificación de enfermedades mentales se pudiera ubicar [el retraso mental] como “enfermedad mental permanente”, para los efectos de su eventual inimputabilidad se les considera como inmaduros psicológicos”14.
Lo anterior, en tanto: “La noción de retraso mental está referida, como muchos otros conceptos sicopatológicos, a la fundamentación o explicación de un bajo nivel de desenvolvimiento de la conducta del individuo en relación con el mundo que lo rodea y con las diversas situaciones que debe afrontar. En el retraso mental, el bajo nivel de desenvolvimiento conductual se debe a una falta de recursos intelectuales.
El retraso mental se define como un "nivel general de desenvolvimiento intelectual notablemente inferior al promedio", presentándose como factor sobresaliente del fenómeno su condición de crónico. Los autores coinciden en caracterizarlo como un "déficit estable de la inteligencia", que explica el bajo nivel de adaptación o desenvolvimiento de la conducta a que se ha aludido.
Como otro de los factores caracterizantes se enuncia el de que se trata de déficit de una consciencia que no ha alcanzado su total desarrollo, para distinguirlo de otros síndromes en los que habiendo la inteligencia alcanzado madurez, se llega a debilitar produciéndose 14 Ibídem. Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. también un rendimiento intelectual y de conducta por debajo del promedio.
Tal el caso de una demencia senil, por ejemplo”15. Del mismo modo, sobre el retraso mental la doctrina ha señalado: “Se trata del desarrollo insuficiente de la inteligencia, una desarmonía entre la evolución física y psíquica, que puede provenir de diferentes causas. El retraso mental es graduable. Se mide, en primer lugar, a través de un test de inteligencia. Pero una valoración completa requiere estudiar conjuntamente el grado de socialización y de formación del sujeto.
El retraso mental profundo (oligofrenia profunda) supone un coeficiente intelectual inferior al 20%, y el retraso mental grave se ubica entre el 20% y el 34%. Estos son los dos supuestos que habitualmente sirven de base para determinar inimputabilidad plena. Se considera retraso mental moderado el que va entre el 35% y el 49%, mientras que el retraso mental leve ocupa el espacio que va entre el 50% y el 69% de las capacidades normales.
Estos últimos supuestos pueden llegar a fundamentar una disminución en la imputabilidad”16. Como se observa, el retardo mental, en tratándose del fenómeno de la inimputabilidad, causa inmadurez psicológica y no constituye un trastorno mental, como lo afirmó el fallador de primer grado. La anterior diferencia no es tan sólo conceptual sino que tiene consecuencias al momento de imponer la respectiva medida de seguridad, pues para uno y otro caso ésta varía. En efecto, para los inimputables por inmadurez psicológica el artículo 72 prevé la “internación en establecimiento público o particular, aprobado oficialmente, que pueda suministrar educación, adiestramiento industrial, artesanal, agrícola o similares”, pues precisamente ese tipo de enseñanza es lo que le permite al inmaduro psicológico adaptarse al medio social donde el inimputable pretende desenvolverse. 15 Vid.
Agudelo Betancur, Nódier. “El retraso mental: un caso de retroactividad del nuevo código penal, por favorabilidad, en materia de inimputabilidad”. Revista Nuevo Foro Penal No. 20 de 1983. Página 497. Disponible en: https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro- penal/article/view/4465/3745. 16 Vid. Ramírez Barbosa, Paula Andrea et al.
“Derecho Penal colombiano. Parte General. Principios fundamentales y sistema”. Páginas 556 y 557. Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Ahora bien, dado que la inimputabilidad debe analizarse al momento de la comisión de la conducta, pues ella “solo adquiere relevancia en cuanto se lo ligue al momento mismo en que alguien realiza comportamiento de acción o de omisión subsumible en un tipo penal determinado”17, debe la Sala descartar la existencia de duda acerca de que para enero y abril de 2018, cuando ocurrieron los hechos objeto aquí de juzgamiento, el acusado padecía retraso mental.
Así, se reitera, lo dictaminaron las psicólogas Gisselle María Peláez Ramírez y Carolina Gutiérrez de Piñeres. Y, como acertadamente, en esto sí, lo concluyó el a quo, ese precario desarrollo intelectual afectó a Santiago Flórez Cruz al momento de cometer la conducta. Según lo explicó la primera de las citadas profesionales, aquél al momento de emprender la interacción sexual con L.T.M.M. comprendió que la llevaba a cabo con una persona de su misma edad mental.
Obsérvese: “De acuerdo a la sesiones de evaluación, Santiago lo que hizo fue una experiencia sexual, es una exploración que hace con un par, recuerda lo que había mencionado anteriormente, y es que Santiago en su sexualidad tiene aproximadamente entre 13 y 14 años, lo que él va a hacer es relacionarse con su par, una niña, un niño, o niños y niñas entre esas edades, entonces posiblemente lo que él hace es una exploración sexual”.
A la misma conclusión llegó la psicóloga Carolina Gutiérrez de Piñeres, para quien el acusado se comportó “como otro chico adolescente de 13 años, o sea él no estaba pensando que era mayor que ella, esto no lo puedo hacer, no, él pensó, ella me está proponiendo que esto se puede hacer, en ningún momento pudo haber pensando de otra manera diferente a la que pensó”.
En ese sentido, la profesional explicó: “Por ejemplo, para Santiago también es difícil decidir cuáles de los comportamientos sociales son los más apropiados para su interacción social, cuáles señales del entorno son las que le van a 17 Vid. Reyes Echandía, Alfonso. “Derecho Penal”. Tercera edición de la undécima edición. Editorial Temis, 1994.
Paginas 194 y ss. Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. permitir a él o no reconocimiento por parte de otros. Y bueno, como ya lo mencioné antes, esto se debe un poco al aislamiento cultural al que él ha estado sometido, su mamá es una persona que trata de que él interactúe, pero las condiciones, nuestra cultura colombiana no favorece la interacción de personas con discapacidad en diferentes entornos, entonces, por ejemplo aquí describo a Santiago que le es imposible hacer deducciones a partir de la norma jurídica, si bien él sabe que es un delito y que está mal, por ejemplo, agredir sexualmente a alguien, lo que él no sabe es si una niña que se ve más o menos de la edad de él lo invita a su casa y lo empieza a besar él no puede deducir de la norma jurídica porque como no tiene procesos de abstracción, él, a diferencia de lo que haría una persona, digamos otro tipo de personas, sin ningún tipo de discapacidad, él no va a consultar la norma para mirar cómo interactuar socialmente, es decir, para él es imposible deducir un comportamiento a partir de la norma jurídica, él la deduce a partir de la norma social, entonces si él ve que alguien está tranquilo, que está en paz, que alguien consiente lo que está pasando y que alguien inclusive lo invita a hacer, él no puede decir que no porque está mal, porque él piensa que está bien”.
En ese sentido, no puede perderse de vista que, tal como lo declaró la madre de la víctima, su hija, al igual que el acusado, soporta una limitación auditiva como consecuencia de padecer del síndrome Pierre Rubín, por cuya razón ambos estudiaban en el mismo colegio, “Fundación ICAL para el niño sordo”. Además, se transportaban en la misma ruta y eran vecinos y amigos, debido a la cercanía existente entre sus familias.
Por tanto, aunque el procesado, precisamente por esa cercanía, no podía ignorar la edad de L.T.M.M., debido al retraso mental derivado de la limitación auditiva que padece y a las dificultades en la interacción social que subyacen a esa condición, la consideró una igual a él. Por ello, no podía abstraer ese conocimiento y simplemente concluir que la interacción sexual que realizó sobre la víctima no le era permitida.
Ahora bien, el sólo hecho de acomodarse con ésta en las sillas traseras y allí tapara sus genitales con la maleta o el saco del colegio, no da lugar a Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. inferir, como lo hacen los recurrentes, que estuviera en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, pues aquél sí tenía claro, como lo afirmó la psicóloga Gisselle María Peláez Ramírez, “que no puede tener relaciones sexuales en cualquier lugar o con cualquier persona, que no se puede quitar la ropa en cualquier lugar, que no puede salir desnudo a la calle…”.
En esa dirección, procurar la intimidad de los actos sexuales que cometió no es indicativo de que comprendiera la ilicitud de su comportamiento, en tanto, como ya se ha dicho, la consideró como de su misma edad debido al retardo mental que padece. Aun cuando es verdad, según lo refirió la rectora de la “Fundación ICAL para el niño sordo”, Victoria Olmos Soler, que los estudiantes de esa institución, de la cual hacía parte el acusado, recibían educación sexual en la clase de catequesis, en donde enseñaban el respeto por el cuerpo propio y el ajeno y las diferencias con el cuerpo del sexo contrario, de allí no se deduce tampoco que hubiera estado en capacidad de entender que su edad dista de la revelada de su desarrollo intelectual y que, en consecuencia, le estaba vedado interactuar sexualmente con personas de su edad mental.
En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala concuerda con el funcionario de primera instancia acerca de la incapacidad de Santiago Flórez Cruz para comprender la ilicitud de su comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión como consecuencia del retardo mental que lo afecta, por cuya razón confirmará la sentencia apelada, aunque con la aclaración consistente en que la inimputabilidad es consecuencia de la inmadurez psicológica bajo la cual actuó, motivo por el cual se precisará que la medida de seguridad será la de internación en casa de estudio o trabajo.
Como de acuerdo con los incisos 2º y 5º del artículo 72 del Código Penal, la medida de seguridad no podrá exceder, por una parte, de 10 años, y por la otra, del máximo de la pena privativa de la libertad del respectivo delito, que en el presente asunto es de 13 años, la Sala precisará que la internación Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. en casa de estudio o trabajo tendrá una duración máxima de 10 años, la cual, en todo caso, seguirá suspendida, dado que ese aspecto no fue objeto de apelación. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación. Segundo: Aclarar que la inimputabilidad obedece a inmadurez psicológica del acusado.
En consecuencia, la medida de seguridad corresponde a internación en casa de estudio o trabajo por un máximo de diez (10) años. Tercero: Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación: 110016099069201804905 01 Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado