TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO - En los casos en los que se declare la ineficacia del traslado habrá de declararse la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP en donde se encuentre actualmente afiliado el pretensor. / HECHOS: Mediante poderhabiente judicial Sandra Lucía Biró Castellanos pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones como afiliado; que se ordene a Protección S.A. a trasladar el total de los aportes junto con sus rendimientos financieros a Colpensiones, y que se condene a la administradora del RAIS al pago de los perjuicios morales.
En primera instancia se declaró la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, condenando a la sociedad administradora Protección S.A. a trasladar a Colpensiones E.I.C.E., todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, advirtiendo que, Colpensiones deberá recibir los valores aludidos, y a incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la suplicante.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? Y iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? TESIS: (…) Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS suscrito por la actora y el representante comercial de la AFP, (…).
En ese contexto, del formulario de afiliación prenotado no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
(…) Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio asegura que en el año 1994 cuando trabajaba en la empresa Mancesa unos asesores de la AFP Protección sólo le indicaron que debía firmar por cuanto era lo más beneficioso para la ella, porque eran jóvenes y, sobre tales aspectos nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información al actor como lo asienta la litigiosa por pasiva en la contestación de la demanda, por lo que no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó al accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU-062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente de una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
(…) En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos ordenados i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales en donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional”.
Ahora bien, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos alusivos a las connotaciones jurídicas de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, tales premisas jurisprudenciales resultan irreconciliables con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
(…) Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD hacia Colpensiones sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto con la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP Protección S.A., en donde se encuentra actualmente afiliado la pretensora.
(…) En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (…), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019).
(…) M.P: VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO FECHA: 01/11/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA 1 SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: SANDRA LUCÍA BIRÓ CASTELLANOS Demandados: COLPENSIONES Y OTRO Procedencia: JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 199 Radicado n.º: 05001-31-05-012-2022-00448-01 (O2-24-334) En Medellín, al primer (1.er) día del mes de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo a15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por SANDRA LUCÍA BIRÓ CASTELLANOS en contra de COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., con radicado n.º 05001-31-05-012-2022-00448-01 (O2-24-334).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial SANDRA LUCÍA BIRÓ CASTELLANOS pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones como afiliado; que se ordene a PROTECCIÓN S.A. a trasladar el total de los aportes junto con sus rendimientos financieros a COLPENSIONES, y que se condene a la administradora del RAIS al pago de los perjuicios morales, y en costas procesales.
Como sustento fáctico del petitum sostuvo que nació el 07 de noviembre de 1969; que se vinculó y efectuó cotizaciones en favor del Instituto de Seguros Sociales, hoy transformado en Colpensiones, hasta el ciclo de junio de 1994, fecha en la que se trasladó al RAIS a Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 2 través de la AFP PROTECCIÓN S.A., en donde continúa efectuando aportaciones.
Acotó que, “(…) en medio del caos y de la confusión generada por la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, un asesor comercial de la ADMINISTRADORA DE FONDO, PENSIONES Y CESANTIAS, PROTECCION S.A, A, la abordó y sin brindarle explicación de su situación pensional, sin presentarle la proyección pensional, sin exponerle sobre la oportunidad de hacer uso del derecho de retracto, sin darle a conocer las desventajas de un traslado de régimen pensional, ni analizar de manera puntual su caso, le realizó la afiliación a dicho fondo”.
Enfatizó que, los asesores del fondo de pensiones no le informaron de la oportunidad de retornar al RPMPD en el periodo de gracia otorgado por la Ley 797 de 2003. Acotó que su vinculación al RAIS le ocasionó perjuicios patrimoniales “(…) los cuales deben ser indemnizados por el fondo privado, en virtud al incumplimiento del deber de información, haciendo incurrir a la actora en la asesoría profesional de abogado, conforme al contrato de prestación de servicios, en el cual se pactó el pago por la suma de $5.000.000 (Cinco millones de pesos)”; por lo que peticionó su vinculación a COLPENSIONES E.I.C.E., con lo que agotó el procedimiento previsto en el artículo 6 del CPTSS (doc.02, carp.01). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 09 de noviembre de 2022 (doc. 06, carp.01), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada, contestó la demanda a través de gestor judicial (doc. 06, carp.01), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que no se demostró vicio en el consentimiento ni mucho menos menoscabo a derechos fundamentales de la pretensora, en tanto de su interés captar una prestación económica a menor edad de la que se exige en el RPM, además, de beneficiarse de todas aquellas características propias del RAIS.
A ello añadió que, su representada no intervino en la decisión que tomó el afiliado de su propio traslado, a más de que no se cumplen con las reglas establecidas en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 de la Corte Constitucional. Como excepciones de fondo formuló las que rotuló carga dinámica de la prueba – particularidades del caso, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, devolución de cuotas y gastos de administración, seguros previsionales, rendimientos y ahorros voluntarios debidamente indexados, buena fe de Colpensiones, improcedencia de condena en costas y compensación. Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 3 1.2.2 Protección S.A.: Una vez notificada dio contestación a la demanda a través de apoderada judicial el 02 de agosto de 2023 (doc.11, carp.01), en la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que el traslado de la accionante al RAIS es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo.
A ello añadió que, en el caso particular de la señora Sandra Lucía Biró Castellanos, no hubo insuficiencia en la información brindada al momento de su vinculación, sino que, por el contrario, se le explicó con claridad el funcionamiento del RAIS y sus implicaciones, remarcando que no están causando afectaciones injustificadas al derecho pensional del afiliado que impidan su acceso al mismo, porque en este régimen pensional también tendrá derecho a la prestación económica que corresponda, previo cumplimiento de las reglas consagradas en las disposiciones legales pertinentes.
De manera subsiguiente, se opuso a la condena por gastos de administración, razonando que en el hipotético evento que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS y se condene a devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante a COLPENSIONES, únicamente será procedente la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual más los rendimientos financieros generados, toda vez que se trata de comisiones ya causadas durante la administración del capital de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante, descuentos realizados conforme a la ley y como contraprestación a una buena gestión de administración, como legalmente es permitido a cualquier entidad financiera.
Propuso como excepciones de fondo las que postuló inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, falta del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal y la genérica. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2024 (doc. 21, pág. 1 a 4 con audiencia virtual archivo nro. 20), con la que la cognoscente de instancia declaró la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, condenando a la sociedad administradora PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E., dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la decisión y conforme al artículo 16 del Decreto 692 de 1994, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, aportes voluntarios, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1.746 del C.C., Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 4 esto es, con los rendimientos que se hubieren causado; advirtiendo que, COLPENSIONES deberá recibir los valores aludidos, y a incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la suplicante, imputados a los periodos en que fueron cotizados en el RAIS y de acuerdo con el IBC que fue aportado, semanas que habrán de tenerse como válidas para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional cuando a ellas haya lugar.
Finalmente, gravó en costas procesales a la AFP PROTECCIÓN S.A. 1.4 Apelación. La decisión fue opugnada en apelación por la co-demandada COLPENSIONES E.I.C.E., en punto a que se revoquen parcialmente las órdenes dispensadas por el cognoscente de primer nivel, para en su lugar, se ordene a la AFP PROTECCIÓN S.A. devolver a las primas de seguros, los gastos de administración, y las sumas descontadas por concepto del porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, garantizando así la protección del principio constitucional de la sostenibilidad financiera del SGSSP, como lo pregona la doctrina de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos por esta corporación el 15 de octubre de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que los contendientes judiciales no efectuaron pronunciamiento alguno en dicha oportunidad.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES E.I.C.E. advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual que se estudiará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad pública de seguridad social enjuiciada, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El quid de la controversia se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? Y iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 5 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será MODIFICATORIO, en razón a que, si bien se sigue la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo la AFP del RAIS acarrear con las consecuencias jurídicas de la declaratoria de ineficacia del traslado y, que en aplicación de la regla de decisión del numeral 327 señalada en la sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional, se delineó la improcedencia de la devolución de las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración con su condigna indexación, es menester definir con precisión los conceptos por trasladar de parte de la AFP PROTECCIÓN S.A. a COLPENSIONES E.I.C.E. De manera similar, se adicionará la sentencia recurrida, en tanto que al momento del traslado deberán observarse los lineamientos fijados en la reglamentación expedida para el efecto, atendiendo a los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que la accionante venía afiliada al régimen de prima media con prestación definida, desde el 09-oct-1990 (archivo. GRP-SCH-HL-66554443332211_2466-20230217074620.pdf, págs.01 a 05, carp.01); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (archivo.
GRP-SCH-HL- 66554443332211_2466-20230217074620.pdf, págs.01 a 05, carp.01); ni por tiempo de servicios (archivo. GRP-SCH-HL- 66554443332211_2466-20230217074620.pdf, págs.01 a 05, carp.01); que diligenció el formulario de traslado el 22 de agosto de 1994 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (archivo No 11, pág.40), fondo privado donde se encuentra actualmente (archivo. 11, págs. 45 a 72 carp.01), y que en últimas, el día 05 de octubre de 2022 solicitó a COLPENSIONES E.I.C.E. su retorno al RPMPD, (archivo.03, págs.23 a 26 y 33). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL1688- 2019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 6 traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1994-, conviene rememorar por la Sala que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó las etapas subsecuentes dentro de la evolución normativa con respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, las que a continuación se pormenorizan: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014. Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. Circular Externa n. 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 7 conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al observarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional vertidos en sus fallos más recientes, frente al sub lite se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorias.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de concluir que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS suscrito por la actora y el representante comercial de la AFP, (doc. 11 pág.40). En ese contexto, del formulario de afiliación prenotado no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 8 exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, debe señalar la Sala que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el afiliado pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PROTECCIÓN S.A. al contestar la demanda refiere que “(…) a la parte demandante se le brindó a través del promotor de Protección una asesoría integral, clara, comprensible y objetiva sobre el Régimen de Ahorro Individual (RAIS) resaltando sus características principales y diferenciadoras, indicándole que el monto de su prestación económica sería variable al depender del monto de los aportes ahorrados a lo largo de su vida laboral y los rendimientos financieros que generaban los mismos, además de sus aportes voluntarios, sus beneficiarios, la existencia o no de un bono pensional y la regulación de la Superintendencia Financiera y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para liquidar la mesada pensional, realizándose comparativos generales entre uno y otro régimen, señalándole a su vez, que el RAIS es completamente diferente y excluyente respecto al RPM, sin que pueda hablarse de uno mejor que otro, ya que, esto depende de las circunstancias especiales de cada afiliado” (Fol. 04, archivo No 11); no obstante lo anterior, de acuerdo con la regla general del artículo 167 del CGP atinente a la carga correlativa de la prueba no sólo para el accionante sino para quien excepcione, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 9 y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso por activa en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a que el reclamante haya permanecido afiliado en el RAIS, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional la AFP estaba obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PROTECCIÓN S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de una información con ribetes tan técnicos y especializados, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una modulación a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio asegura que en el año 1994 cuando trabajaba en la empresa Mancesa unos asesores de la AFP PROTECCIÓN sólo le indicaron que debía firmar por cuanto era lo más beneficioso para la ella, porque eran jóvenes y, sobre tales aspectos nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información al actor como lo asienta la litigiosa por pasiva en la contestación de la demanda, por lo que no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó al accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 10 Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, misma que no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU-062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente de una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, por lo que colige la Sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado el 22 de agosto de 1994 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 11 pág. 40). 2.7 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias, en la SL 1688-2019, delinea que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo, suficiencia y completitud, con las que le sea posible ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por lo contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. Aúnese a lo anterior que, la Corte Suprema de Justicia estudió la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del statu quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 11 Por otra parte, en lo que respecta a los actos de relacionamiento con las AFP, anota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al precisar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.8 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes; así que, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente, la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la demandante, al margen de si esta estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos ordenados i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 12 demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales en donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora bien, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos alusivos a las connotaciones jurídicas de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, tales premisas jurisprudenciales resultan irreconciliables con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD hacia COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 13 entidad de seguridad social, junto con la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recae en la AFP PROTECCIÓN S.A., en donde se encuentra actualmente afiliado la pretensora.
Frente al término en que debe proceder PROTECCIÓN S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará, de igual modo que, tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994, como con acierto, lo sentenció la juzgadora de primer grado.
Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.9 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL3871- 2021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.10 Costas.
Sin costas en esta instancia, en tanto y en cuanto, a pesar de que COLPENSIONES E.I.C.E. interpuso recurso de alzada, la sentencia se revisó en su integridad en el grado jurisdiccional de consulta en favor del mismo ente de seguridad social. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Sentencia Proceso Ordinario: Sandra Lucía Biró Castellanos vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-334 Radicado Único Nacional: 05001-31-05-012-2022-00448-01 14 PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 26 de septiembre de 2024 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, de la siguiente manera:
TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a trasladar con destino a COLPENSIONES todos los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de SANDRA LUCÍA BIRÓ CASTELLANOS, tales como cotizaciones, los rendimientos que se hubieren causado y los bonos pensionales si han sido efectivamente pagados, lo que deberá realizar dentro de 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Parágrafo: Advertir que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016”.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en todo lo demás, la sentencia materia de apelación y consulta.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador. Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.