APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05615-31-03-002-2021-00280-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA SALA CIVIL – FAMILIA Magistrada Ponente: Maria Clara Ocampo Correa Proceso: Ordinario de responsabilidad civil extracontractual de Alejandro Ortiz Gallego y otros, contra Nueva E.P.S. S.A. Radicado: 05615-31-03-002-2021-00280-01 Radicado interno 1641-2023 Decisión Confirma Temas Los criterios tradicionales de razonabilidad causal (las reglas de la experiencia, el sentido común, la lógica de lo razonable) no son suficientes para determinar el origen adecuado del daño en tratándose del estudio de las controversias surgidas a partir de la práctica de la ciencia médica, pues es claro que estas exigen un alto grado de conocimiento técnico, científico y especializado.
Para tal fin, cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinden al proceso aquellos elementos propios de la ciencia, a través de la práctica, por ejemplo, de pruebas periciales o testigos técnicos, que podrán ilustrar al juez sobre las reglas que la disciplina objeto de análisis tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga.
Medellín, cuatro (4) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte convocante frente a la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Rionegro-Ant.-; dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual promovido por Alejandro Ortiz Gallego, Ana María, Bibiana María, Mónica Janet y Natalia Cristina Jaramillo Gallego; contra Nueva E.P.S. S.A, y como llamados en garantía Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul y Seguros del Estado S.A. I.
ANTECEDENTES República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 1. A través de apoderado judicial los demandantes formularon demanda verbal en contra del extremo pasivo para que se le declare civil y extracontractualmente responsable del fallecimiento de la señora Piedad Estella Gallego Gómez madre de los actores, y como consecuencia, se le ordene pagar por concepto de daño moral 100 SMLMV a favor de cada uno y, $5.796.812 a favor del señor Alejandro Ortiz Gallego, con ocasión a los gastos fúnebres en los que tuvo que incurrir. 2.
Como soporte de sus pretensiones relató que el 25 de noviembre de 2015, Piedad Estella Gallego Gómez fue diagnosticada con carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda en estadio clínico 3B, y el 3 de diciembre de ese mismo año, comenzó su tratamiento oncológico en la clínica Astorga de Medellín, donde recibió 12 sesiones de quimioterapia y 25 de radioterapia, además de una mastectomía de seno izquierdo.
En el año 2018 su estado de salud empeoró, y fue diagnosticada con cáncer de mama HER2, recibiendo un nuevo tratamiento de quimioterapia. El 15 de noviembre de ese mismo año, tras una consulta de urgencias en el hospital San Vicente Fundación de Rionegro, se le diagnosticó un tumor maligno secundario en el pulmón y se le prescribió oxígeno las 24 horas.
El 29 de noviembre de 2018, se le formuló el primer ciclo de quimioterapia bajo el esquema "Cleopatra", y para el 30 de abril de 2019, había recibido cuatro ciclos, aunque con retrasos. Esto le permitió dejar el uso de oxígeno. Sin embargo, la Nueva E.P.S. se negó a autorizar los ciclos 5 y 6 de quimioterapia, obligando a la paciente a presentar una acción de tutela el 11 de enero de 2019.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro falló a su favor el 19 de igual calendario, ordenando a Nueva E.P.S. garantizar el tratamiento sin dilaciones ni costos, pero la entidad incumplió, por lo que tuvo lugar el incidente de desacato el 24 de mayo de 2019. El 22 de julio siguiente, Piedad Estella Gallego Gómez ingresó nuevamente a urgencias debido al deterioro de su salud, sin haber recibido quimioterapia desde abril.
Los médicos informaron que no se podía retomar la quimioterapia por incompatibilidad de medicamentos y falta de autorización de la EPS. Finalmente, falleció el 27 de julio de 2019. República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 3.
En frontal oposición a las pretensiones, Nueva E.P.S. formuló las siguientes excepciones de mérito: “Inexistencia de daño indemnizable imputable a la Nueva EPS”, “inexistencia de daño por pérdida de oportunidad”, “inexistencia del factor de imputación a Nueva EPS de culpa a título de falla en el servicio”, “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador”, “carencia absoluta de prueba de nexo causal entre la omisión endilgada a Nueva EPS y el daño alegado”, “inexistencia de responsabilidad de Nueva EPS por hecho de terceros”, “indebida tasación de perjuicios y enriquecimiento sin causa o cobro de lo no debido”, y, “excepción genérica”.
En esencia, argumentó que siempre cumplió a cabalidad con sus obligaciones como aseguradora, de acuerdo a criterios de efectividad y oportunidad. Así mismo, expuso que no había en el plenario medio suasorio alguno que diera cuenta de omisiones que configurasen de alguna manera el presunto actuar negligente por parte de la EPS; y seguidamente, afirmó que la señora Piedad Gallego con certeza iba a morir, puesto que a pesar de la aplicación oportuna o tardía del tratamiento, lo cierto es que el mismo, dado su estado metastásico del cáncer, estaba destinado a prolongar su supervivencia y mejorar su calidad de vida; es decir, era paliativo, pero no curativo.
Finalmente, llamó en garantía a la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul, con ocasión a que esta, en virtud del contrato de prestación de servicios asistenciales por evento suscrito por ambas, fue quien, como IPS, suministró atención médica a la paciente. 4. La Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul, a su vez, formuló las defensas de fondo que denominó e hizo consistir en “cumplimiento de las obligaciones contractuales”, “hecho de un tercero”, y, “falta de culpa y nexo de causalidad”; adujo para explicarlas, que como IPS actuó de forma diligente, cuidadosa y oportuna en la aplicación del tratamiento y la atención de la señora Piedad Estela Gallego, y que, a pesar de su relación contractual con la EPS, no estaba compelida a responder por las falencias o retardos cometidos por parte de esta.
Así mismo, expuso que no existió culpa en las acciones del hospital, ni nexo causal entre las atenciones que prestó y el fallecimiento de la finada, puesto que todo se realizó en venero de la lex artis. Finalmente, llamó en garantía a Seguros del Estado S.A., en virtud de la póliza número 65-03-101028779. República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 5.
Seguros del Estado se opuso a los pedimentos formulando las excepciones de mérito que denominó: “ausencia de responsabilidad por parte de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul”, “inexistencia de nexo causal frente a la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul” y “ausencia de prueba del perjuicio moral reclamado”, coadyuvando, en lo medular, la tesis sostenida por el hospital San Vicente, pues expuso que el litigio del proceso tiene por objeto, realmente, una discusión de carácter administrativa y no asistencial, pues los embates referidos por el accionante encontraron asidero en la falta de autorización de los procedimientos, y no, en la prestación de los mismos, que entre otras cosas, fueron cumplidos de manera oportuna, adecuada y de conformidad con los reglamentos.
Finalmente, remata, el contrato suscrito entre Seguros del Estado y la Fundación tiene por objeto la cobertura de la responsabilidad en que incurra esta última como producto de un acto médico, pero no, por los daños que se generen a partir de trámites administrativos. II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Rionegro declaró probada la excepción de “ausencia de los presupuestos de la pretensión de responsabilidad civil extracontractual”, y para resolver en ese sentido, caviló que el extremo pasivo logró demostrar el resquebrajamiento del nexo causal, toda vez que quedó claro que no era posible imputar la muerte de la señora Piedad Estela Gallego a la omisión de los ciclos de quimioterapia cinco y seis, dado que estos nunca tuvieron fines curativos, sino paliativos; a partir de lo cual se colige que el deceso se produjo en razón al natural desenlace de un cáncer agresivo, pero no producto del actuar culposo de alguna de las entidades que conformaban el extremo pasivo.
Apoyó sus conclusiones en las pruebas recaudadas, especialmente, los testigos técnicos1 y el peritaje2, y aun cuando sí estaba acreditada la culpa de la E.P.S. en punto a la falta de autorización de los dos últimos ciclos de quimioterapia, ello no revestía la suficiencia necesaria para edificar la responsabilidad reclamada, porque analizada en 1 El médico Sergio Andrés Mejía Espinoza; especialista en medicina interna y oncología, quien fuese el oncólogo tratante de la señora Piedad y el doctor Andrés Felipe Posada Ramírez, igualmente internista, nutriólogo clínico y experto en microbioma, quien atendió a la paciente en sus últimos días de vida. 2 Realizado por la doctora Carolina Benavides Duque; especialista en ginecología y en obstetricia, además en mastología. República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 su integridad la evidencia, asoma todo el contexto de la enfermedad padecida por la señora Piedad Estella; ni siquiera desde la arista de la pérdida de oportunidad.
III. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la sentencia fue recurrida por el vocero judicial de la parte demandante, enrostrando los siguientes reparos: (i) Indebida valoración probatoria; afirma, por un lado, que las pruebas documentales aportadas por Nueva E.P.S. constituían documentos privados sin fuerza probatoria alguna para demostrar la ausencia de negligencia por parte de esta y que, por el contrario, la prueba testimonial daba plena cuenta de la omisión por parte de la entidad.
(ii) Existencia de nexo causal entre el retardo de las autorizaciones y el fallecimiento de la señora Piedad, en tanto Nueva E.P.S. al ser una de las entidades promotoras de salud con mayor flujo de afiliados en el país, tenía claras cuáles eran las consecuencias de retrasar las autorizaciones de los ciclos de quimioterapia cinco y seis; al efecto señaló que cuando el tratamiento se suministró con puntualidad, se logró evidenciar mejoría en la salud de la paciente, al punto que se inició el desmonte del oxígeno y pudo vivir cien días adicionales sin este.
Finalmente, (iii) razonamientos contradictorios pues se afirma en la sentencia que la entidad promotora de salud efectivamente fue negligente, empero, descarta la condena solicitada; siendo que tal conducta le restringió a la paciente sus posibilidades de vida. IV. CONSIDERACIONES 1. Es procedente dictar la sentencia que culmine la segunda instancia, (i) porque se avista competencia de esta sala para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que finalizó el juicio en primer grado, y (ii) porque no asoma causal de nulidad alguna que invalide lo actuado; todo bajo el marco trazado por el artículo 328 del Código del Código General del Proceso. 2.
De cara a los reparos formulados conviene recordar que en el escenario planteado de responsabilidad médica, por regla general, la carga demostrativa gravita en cabeza de la parte actora en los términos del art. 167 del C.G.P., por cuanto no opera en este República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 caso el régimen de culpa presunta sino el de culpa probada, secuela de la naturaleza de las obligaciones asumidas en la atención médica de la paciente; empero en puntales eventos es posible que la prestación debida sea de aquellas que la doctrina conviene en llamar de resultado, caso en el cual se releva a quien busca le compensen un mal, de acreditar la culpa, bastándole para esos efectos, demostrar el daño y el nexo causal.
Al respecto vale la pena indicar que en situaciones en las que se alega el incumplimiento de una obligación de medio “el demandante deberá probar el incumplimiento, pero en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa. Lo usual es que el incumplimiento de la obligación y la culpa del deudor, sean fenómenos distintos y bien diferenciables.
Pero en este supuesto de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente esos dos elementos, de manera que demostrado el uno queda establecido el otro; incumplimiento o culpa es un mismo elemento o en otras palabras, aquel y esta se confunden en el comportamiento del deudor, pues, dado el contenido de estas prestaciones, la ejecución defectuosa lleva en sí misma el error de conducta.”3 Ahora bien, en orden a determinar la naturaleza de la prestación debida habrá de estarse a lo que informe el convenio y/o la ley, en este evento, más a la ley en cuanto la prestación del servicio ocurrió en el marco del sistema de seguridad social -Ley 100 de 1993- que establece en el art. 178 que es deber de las entidades promotoras de salud controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios suministrados, sea directamente por ellas, ora, por las instituciones prestadoras de servicios de salud; y dispone el art.153-9: “Calidad.
El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesional.” Es pues asunto averiguado que, por mandato legal, están en el deber de garantizar una prestación idónea de este servicio público. 3 SUSESCUN MELO, Jorge, “Derecho Privado” Tomo I. Estudio Nº 9, 2ª Ed., Legis, Bogotá, 2005, pág. 255 y ss.
República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 Al respecto, el art. 104 de la Ley 1438 de 2011 define el acto propio de los profesionales de salud así: “Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas.
El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional”. Puestas de este modo las cosas, en tratándose de la imputación de responsabilidad que se haga a un médico en el ejercicio de su actividad laboral calificada, se atenderá, por la esencia misma de la medicina, a la templanza de la culpa probada; al fin y al cabo el restablecimiento de la salud de un paciente es cuestión que atañe no solo a la lex artis con la que actúe el galeno tratante sino, además, en gran medida, al aleas puesto que aunque el médico ponga al servicio del paciente todos sus conocimientos y realice los procedimientos que demanda el acto médico con toda la diligencia y cuidado debido, los resultados no siempre son los esperados; en tanto que, indefectiblemente, están atados a variables circunstancias como la anatomía de cada paciente, la genética, la alimentación, los hábitos de vida, los cuidados post operatorios, etcétera.
Luego, no es posible exigirle al facultativo un resultado concreto derivado de su intervención, porque pese a que actúe con la diligencia y el cuidado esperado, los resultados pueden no ser los deseados. Empero, la cuestión luce bien distinta cuando se trata de las entidades promotoras de salud -EPS-, comoquiera que ellas son responsables, además de por las actuaciones de sus dependientes y contratistas, verbigracia, las instituciones prestadoras de salud - IPS-; por las acciones u omisiones que son solo de su incumbencia, particularmente, los asuntos de índole administrativo, como la asignación de centros hospitalarios según el nivel de complejidad que requiera el enfermo, la entrega de medicamentos y tratamientos en forma adecuada de acuerdo a la urgencia y tiempos esperados, etc.
Cual lo tiene dicho la jurisprudencia patria “(…) lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado (…), porque es (…) el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma”4; y, en estos casos en los que se achaca la responsabilidad solo por las acciones u omisiones de las EPS, será la ley la que aquilate el alcance de estas prestaciones.
Por lo tanto, solo cuando del vínculo contractual que surja entre los actores del sistema de salud y un paciente, se advierta de manera inequívoca que los profesionales de la salud se comprometieron a obtener un específico resultado, naturalmente distinto a procurar la mejoría en el estado de salud del paciente, opera el régimen de culpa presunta, de la cual solo se puede liberar el demandado destruyendo el nexo causal entre la conducta que se le imputa y el daño irrogado, a través de una causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero); es decir, que en este escenario la carga probatoria descansa sobre el extremo demandado.
En caso contrario, se recaba, tal carga radica en la parte demandante. Siendo así, no hay margen a duda en que la obligación que se le enrostra incumplida a la demandada es de resultado por cuanto de ella solo se esperaba que cumpliera con los mandatos y brocardos de la Ley 100 de 1993 enantes enunciados, sin importar cuál fuese el resultado: aplicar el esquema de quimioterapia “Cleopatra” de forma oportuna en los tiempos ordenados por el médico tratante.
Consecuencia de lo cual, el régimen que aplicará acá, a diferencia de lo señalado por la célula judicial de primer grado, es el de culpa presunta. A sazón de lo expuesto, se resolverán los reparos enrostrados por el recurrente en el orden en el que fueron presentados. 3. El reproche que se hizo descansar en la ineptitud de las pruebas allegadas por Nueva EPS para convencer sobre su diligencia, resulta, de cualquier modo, inútil al fin de la apelación, comoquiera, de un lado, que la juez reconoció acreditada la negligencia por el retraso en la autorización del tratamiento, y de otro, porque en todo caso es 4 CSJ.
Civil. Sentencia 001 de 30 de enero de 2001, expediente 5507. República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 presumible la culpa; luego, resulta anodino elucubrar en esta sede sobre un asunto que a estas alturas es pacifico. 3.1. Razonamiento el anterior, que conduce al análisis del segundo embate sobre el que es preciso memorar que el concepto de nexo causal está atado a la causa eficiente del daño, en otras palabras, que el menoscabo pueda ser atribuido a la conducta del obligado incumplido (Nueva EPS); es la constatación objetiva de una relación natural de causa-efecto, la razón pura y única de su ocurrencia. “Relación de causalidad es el ligamen que se produce entre dos diversos fenómenos, por virtud del que uno asume la figura de efecto jurídico con respecto al otro.
Cuando un fenómeno subsiste en razón de la existencia de otro fenómeno, aquel se dice causado por éste, porque una relación de causalidad tiene lugar entre ambos. Mas precisamente, relación de causalidad es el nexo etiológico material (es decir objetivo o externo) que liga un fenómeno a otro, que en cuanto concierne al daño, constituye el factor de imputación material al sujeto…”5 No puede, entonces, confundirse, este elemento de la acción con la culpa, porque aun cuando están estrechamente vinculados, son perfectamente diferenciables; que es lo que finalmente hace el togado impugnante porque puede configurarse la culpa del agente, pero no la causalidad.
A este aspecto se ha referido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en múltiples ocasiones6: «“El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el daño no sólo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, cuando en punto de los perjuicios previsibles e imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señala que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responde de los primeros cuando son “consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Por lo demás, es el sentido del artículo 2341 ib. el que da la pauta, junto al anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causal en la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un 5 DE CUPIS, Adriano, El Daño, 2ª edición, 1970, ed. Bosch, Barcelona. Pág. 246. 6 Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 26 de septiembre de 2002, M.P. Jorge Santos Ballesteros;
Expediente: 6878 República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 “delito o culpa” –es decir, de acto doloso o culposo- hace responsable a su autor, en la medida en “que ha inferido” daño a otro.”» 3.2. ¿Está acreditado este presupuesto axiológico de la acción? Las pruebas que significaron mayor valor en torno al punto son los testimonios de los médicos Sergio Andrés Mejía Espinoza, Andrés Felipe Posada Ramírez y el peritaje rendido por Carolina Benavides Duque. 3.2.1.
Sergio Mejía7, con estudios en medicina interna y oncología, y quien fue justamente el galeno tratante de la señora Piedad Estella en la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul, expuso para lo que acá importa, lo siguiente: conoció a la señora Piedad Estela en noviembre de 2018, momento para el cual ya padecía un carcinoma de mama HER2 positivo metastásico con diseminación linfangítica, se encontraba en una fase avanzada de la enfermedad con compromiso pulmonar extenso y necesidad de oxígeno. A partir de ello, expuso que la paciente había recibido tratamiento inicial de quimioterapia y mastectomía en abril de 2017 para un cáncer detectado en estadio 3B, pero que a pesar de ello, la enfermedad progresó rápidamente, recayendo con metástasis al cabo de un año. Así mismo, refirió que el tratamiento administrado, basado en quimioterapia y bloqueadores del HER2, tenía un enfoque paliativo debido a la naturaleza incurable de la enfermedad metastásica8, es decir, que la intención era prolongar la supervivencia y reducir los síntomas, aplicando ciclos de quimioterapia cada tres semanas.
Dijo que para el año 2016 la paciente tenía posibilidades de cura y se le dio el tratamiento óptimo para una enfermedad que se quiere curar, pero que no todos los sujetos responden al mismo, un porcentaje de la población le va muy bien, responde perfecto y obtiene alivio, pero otro no9. Para julio de 2019, la evolución del cáncer de la señora Piedad Estella había deteriorado aún más su estado de salud, por lo que el tratamiento administrado incluyó también antibióticos, manejo sintomático y analgesia paliativa.
Explicó igualmente que la opción de intubación presentaba más riesgos que beneficios, dado el avanzado estado de la enfermedad, y, que la quimioterapia ya no 7 Audiencia 373; del minuto 06:29 al 59:22. 8 Audiencia 373; minuto 13:15, 36:18 9 Audiencia 373; minuto 45:49 República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 era viable, en tanto la paciente no podía valerse por sí misma, lo que predecía la imposibilidad de ofrecer un tratamiento curativo.
Finalmente, indicó que no podía establecerse con certeza la causa del fallecimiento. Sobre la recurrencia de la patología señaló que puede suceder incluso durante el tratamiento, puede empezarse este para curar al paciente y aun así durante este progresar la enfermedad, es impredecible; en todo caso, hay un alto riesgo de recurrencia por la extensión de la enfermedad: “Eso es lo que nos dicen las etapas clínicas, el riesgo que tiene el paciente de que la enfermedad recurra.
Y en su caso era un alto riesgo por la extensión inicial de la enfermedad. Uno esperaría que todos se curen, lo que pasa es que no sabemos cuándo. Pero una progresión que se presenta luego del primer año y cercano al primer año es una progresión temprana. Por eso el punto de corte para uno hablar de resistencia a la terapia es un año”.
En suma, era una enfermedad agresiva y en un estadio asaz avanzado, aún para el año 2016 cuando le es diagnosticada10. Y explicó: “Para uno hablar de que el paciente está de alta por oncología con curación, debe pasar al menos cinco años después de haber completado el tratamiento. Se había recibido un tratamiento óptimo y se encontró en remisión de la enfermedad al momento de finalizar el tratamiento en 2017.
Pero no se puede decir que la enfermedad está superada por lo menos hasta cinco años después de seguimiento, e incluso hoy hay reportes de recurrencias de la enfermedad hasta 10 y 20 años posteriores a la finalización del tratamiento.”11 3.2.2. Andrés Felipe Posada Ramírez12, médico internista y experto en microbioma, quien atendió solo una vez a la paciente, el día que fallece.
Declaró sobre la condición de salud de la señora Piedad Estella en sus últimos días de vida, explicando que de acuerdo con el índice de Karnofsky13, la paciente estaba en una "condición final de 10 Audiencia 373; minuto 47:05 11 Audiencia 373; minuto 54:31 12 Audiencia 373; del minuto 59:35 al 02:01:48. 13 La escala o índice de Karnofsky (KPS) consiste en una escala numérica del 0 al 100, muy empleada en oncología para expresar de forma reducida el estado general de salud y la calidad de vida de un paciente.
Se trata de un método habitual para evaluar su capacidad de llevar a cabo actividades cotidianas. A menor cifra, peor estado de salud: 10: la enfermedad progresa muy rápidamente. 20: muy grave, el paciente requiere hospitalización, permanecer encamado y recibir tratamientos especiales. 30: severamente incapacitado, se aconseja la hospitalización. 40: incapacitado, requiere cuidados y atenciones especiales asiduamente. 50: el paciente requiere atención especial y supervisión y/o tratamiento médico, pero se encuentra encamado menos del 50% del tiempo.
República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 vida". Según su diagnóstico, la paciente estaba en un estado de agonía, con una funcionalidad clasificada en nivel cuatro en el índice ECOG14 (de cinco posibles), lo que significa que ya no era capaz de realizar ni el 10% de las actividades diarias por sí misma.
La paciente padecía disnea de origen oncológico, derivada de la progresión del cáncer que había afectado sus vasos linfáticos y pulmón, causando neumonía post obstructiva y derrame pleural, factores estos que resultaron en una falla ventilatoria que finalmente condujo a su muerte. El doctor Posada también explicó que debido a la enfermedad avanzada y el deterioro funcional de la paciente, en julio de 2019 se realizaron adecuaciones terapéuticas para el control de síntomas a través de cuidados paliativos, incluyendo la administración de morfina para controlar la disnea.
Señaló que se decidió no trasladar a la paciente a la unidad de cuidados intensivos debido a la condición irreversible de su patología oncológica avanzada. Además, mencionó que desde noviembre de 2018 se había instaurado el esquema “Cleopatra” para prolongar la sobrevida en casos de enfermedad metastásica, aunque no se aplicó en el tiempo oportuno según la historia clínica; sin embargo, el testigo aclaró que no podía determinar en qué medida la falta de aplicación del esquema de quimioterapia afectó la sobrevida de la paciente, ni concluir que su fallecimiento se debió a esa omisión; sobre este punto adveró: “cuando hablamos de cáncer de mama con esquemas de “Cleopatra”, son esquemas que pueden prolongar la sobrevida y eso es digamos individual, ¿cierto? Eso es individualizado, me pueden prolongar la sobrevida cinco, seis años máximo, pero puede ser tan corta como tres años.
Pero obviamente pues eso lo dice en más detalle el oncólogo”15. Y sobre la importancia de aplicar al pie de la letra el tratamiento que prescribe el oncólogo adujo que no así cumplido, se reduce la brecha de oportunidad, de tiempo, y 60: capacidad para cuidar de sí mismo, con ayuda puntual para algunas actividades. 70: el paciente es capaz de cuidar de sí mismo, pero no es capaz de trabajar o realizar tareas de gran actividad. 80: existen algunos síntomas de la enfermedad que impiden trabajar y se requiere un mayor esfuerzo para llevar a cabo la actividad cotidiana.
No obstante, el paciente es capaz de estar en casa y cuidar de sí mismo. 90: el paciente presenta algunos signos leves de la enfermedad. 100: la actividad es completamente normal y apenas existen evidencias de la enfermedad. Fuente: https://initiaoncologia.com/glosario/escala-de-karnofsky/ 14 La escala ECOG es una forma práctica de medir la calidad de vida de un paciente exclusivamente con cáncer u oncológico, cuyas expectativas de vida cambian en el transcurso de meses, semanas e incluso días.
Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Escala_ECOG 15 Audiencia 373; minuto 01:46, 01:47.58 República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 se disminuye su efectividad16, eso sí, acentuando que no es posible determinar cuánto17, pero que, como sea, ese incumplimiento conlleva necesariamente la progresión de la enfermedad18.
Preguntado sobre su opinión frente a la prescripción de quimioterapia del oncólogo dijo “si le inició quimioterapia es porque en el momento de la valoración de él cumplía pues con esos criterios para inicio de quimioterapia, entonces tenía mejor sobrevida”19; no obstante, no podía asegurar que la paciente hubiese fallecido como consecuencia de la inaplicación oportuna del esquema “Cleopatra”20. 3.2.3.
Carolina Benavides Duque21 especialista en ginecología, obstetricia y mastología, presentó una sesuda y detallada explicación de su dictamen a partir de la historia clínica de la señora Piedad Estella. La evaluación se centró en su diagnóstico inicial de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda en diciembre de 2015, categorizado como T4B N2 M0, señaló que este cáncer afectaba las células de los conductos mamarios y estaba en un estadio 3B, lo que indicaba un tumor mayor a 5 cm, con múltiples ganglios comprometidos y afectación de la piel y la pared toráxica.
La perito explicó que el subtipo molecular luminal B HER2 positivo, identificado mediante inmunohistoquímica, sugería una alta replicación y agresividad intrínseca22, definiendo un mal pronóstico desde el inicio y estableciendo la necesidad de un tratamiento intensivo, que incluyó quimioterapia previa a la cirugía de mastectomía, radioterapia, terapia hormonal y trastuzumab23.
Enfatiza que desde el comienzo, la patología que aquejaba a la madre de los demandantes era muy agresiva24: “solo tener un 3B, que es localmente avanzado, es un estadio que llamamos de mal pronóstico, cierto, de mal pronóstico, pero que se trata, o sea, no es un estadio inicial metastásico … Entonces el estadio clínico solo el 3b, la supervivencia cinco años, digamos en promedio se dice que el 85%.
¿Qué quiere decir eso? Que de 100 pacientes similares, 85 con 3b van a estar vivas a cinco años”25. 16 Audiencia 373; minuto 01:51.13 17 Audiencia 373; minuto 01:52.42 18 Audiencia 373; minuto 01:54.24 19 Audiencia 373; minuto 01:57.02 20 Audiencia 373; minuto 02:00.39 21 Continuación de la audiencia 373; del minuto 04:01 al 03:05:14. 22 Continuación de la audiencia 373; minuto 12:53 23 Medicamento contra el cáncer. 24 Continuación de la audiencia 373; minuto 33:15 25 Continuación de la audiencia 373; minuto 37:45 República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 Para ese momento, señaló que para analizar las posibilidades de vida de la señora Piedad, también incluyó modelos predictivos como el PREDICT26, los cuales indicaron que pese al tratamiento instaurado, la supervivencia a cinco años para la paciente se reducía a un 59%, comparado con el 85% que se esperaba inicialmente, ello sin considerar el HER2 positivo.
En julio de 2016, un informe patológico postquirúrgico reveló una respuesta incompleta al tratamiento, con una lesión residual multicéntrica de 15 mm y tres ganglios aún afectados; esta respuesta patológica incompleta, como lo explicó el estudio “Cortázar” citado por la experta, disminuyó aún más las posibilidades de supervivencia, lo que confirma la agresividad de la enfermedad.
También refiere que para el primer tratamiento con quimioterapia de la paciente, incluso con mastectomía radical en julio del año 2016, la respuesta fue incompleta, es decir, no hubo una completa cura de la enfermedad y que debería seguir en tratamiento, buscando la no progresión de la dolama27, lo que sugería que, en efecto, era muy agresiva28.
Finalmente, la doctora Benavides detalló la evolución de la paciente hasta noviembre de 2018, cuando se detectó una progresión linfangítica con metástasis pulmonar, una diseminación visceral agresiva que limitó su expectativa de vida a un rango de 4.7 a 12 semanas29. A pesar de aplicar el tratamiento “Cleopatra” con pertuzumab desde 2019, la progresión de la enfermedad persistió, especialmente debido a la crisis visceral.
La perito concluyó que aunque hubo un retraso en la aplicación de la quimioterapia y ausencia de los ciclos 5 y 6, estos no habrían prolongado significativamente la vida de la paciente pues su pronóstico era ya muy malo (para noviembre de 2018)30. Además, enfatizó que las medidas paliativas brindadas en sus últimas semanas fueron adecuadas, considerando que una ventilación mecánica no habría mejorado su condición debido al deterioro funcional causado por la enfermedad avanzada. 26 “El predict es simplemente una clasificación, es como para darnos una idea de cómo les va a ir a los pacientes”.
Continuación de la audiencia 373 minuto 37:45. 27 Continuación de la audiencia 373; minuto 01:00 y minuto 01:08.31 28 Continuación de la audiencia 373; minuto 01:05.30 29 Continuación de la audiencia 373; minuto 03:00 30 Continuación de la audiencia 373 minuto: 02:08.08 República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 3.4.
En este orden de ideas, atisba al rompe que las evidencias suasorias que se recolectaron en el juicio en punto al nexo causal, conducen a conclusión contraria a la izada por la parte apelante: el padecimiento fisiológico que aquejaba a la madre de los demandantes era de tal envergadura que el tratamiento medico prescrito y echado de menos, solo tenía como fin paliar los síntomas de la patología, que no, recuperar su estado de salud y alargar significativamente su vida.
Si bien, no empece las aseveraciones que al respecto hizo el galeno internista, este medio suasorio no tiene la entidad suficiente para echar al traste con esta conclusión, en tanto solo vio y trató a la paciente un día -el de su muerte-, por manera que de cara a la experticia y las dicciones del oncólogo tratante, decae como prueba convincente de la causalidad; amén que, en todo caso se remitió para mejor certeza a este especialista, quien al fin de cuentas no arrojó ninguna luz sobre este tópico.
Es apenas lógico pensar en que los criterios tradicionales de razonabilidad causal (las reglas de la experiencia, el sentido común, la lógica de lo razonable) no son suficientes para determinar la etiología adecuada del daño, en tratándose del estudio de las controversias surgidas a partir de la práctica de la ciencia médica, pues es claro que estas exigen un alto grado de conocimiento técnico, científico y especializado.
El máximo órgano de la jurisdicción31 ordinaria ha dicho: “cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.
En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, 31 Ibidem.
República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan.” Colofón, a partir de los medios suasorios referidos con suficiencia en los puntos 3.2.1., 3.2.2. y 3.2.3. de estas consideraciones, la causa del fallecimiento de la señora Piedad Estela Gallego Gómez no fue la negligencia administrativa en que incurrió la Nueva E.P.S., pues a pesar de que en efecto ocurrió; en un hipotético e idílico evento, en el cual a la paciente se le hubiese suministrado a la perfección el esquema “Cleopatra” de quimioterapia, es decir, seis ciclos cada 21 días, igualmente hubiese muerto, dada la gravedad y agresividad del cáncer que padecía. Que ello es así, lo enseña la manifestación coincidente y concordante de los tres galenos que rindieron interrogatorio en este proceso: no es posible asegurar que la paciente falleció producto de la aplicación incompleta del esquema cleopatra de quimioterapia, de cualquier forma, el pronostico de vida para noviembre de 2018 era escaso, y el tratamiento médico se enfocó en cuidados paliativos cuyo objetivo es proporcionar una mejor calidad de vida y mitigar los síntomas y efectos secundarios de las personas que padecen una enfermedad grave32. 3.4.1.
Ahora bien, el apelante expuso en sus reparos que “cuando el tratamiento se suministró con puntualidad, se logró evidenciar mejoría en la salud de la paciente, al punto que se inició el desmote del oxígeno y pudo vivir cien días adicionales sin el tratamiento”, al respecto es preciso señalar que esa inferencia en relación con la prolongación de la vida de la paciente no halla soporte probatorio ninguno, se insiste, explicó el médico Sergio Mejía; luego de que la juez le preguntara al minuto 38:4433 si “en las condiciones médicas de ella (la paciente), aplicados los cuatro ciclos de quimioterapia, lo esperado era que se lograra desmontar completamente el oxígeno” respondió: “No, es imposible definir eso.
Hay pacientes a los que se les logra desmontar. Hay pacientes a los que a pesar de una buena respuesta, nunca se les logra desmontar. Entonces, definirse un paciente si le puede o no se le puede 32 Consultado en https://www.cancer.org/es/cancer/como-sobrellevar-el-cancer/atencion-paliativa/que-es-el-cuidado- paliativo.html 33 De la primera parte de la audiencia de instrucción y juzgamiento.
República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 desmontar es muy difícil. Pero el paciente había tenido buena evolución, había reducido los requerimientos, pero aun así continuaba con oxígeno”. 4. Finalmente, en cuanto al último de los reparos, encuentra oportuno la sala manifestar que yerra el apelante al asegurar que a la paciente le fue cercenada la posibilidad de sobrevivir por el solo hecho de padecer la enfermedad que la aquejaba, pues, como se verá, la oportunidad perdida, para ser merecedora de reparación, debe ser seria, cierta y actual, características que no concurrieron en el presente caso.
En cuanto a la pérdida del chance, la sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC456-2024, con Ponencia de la magistrada Martha Patricia Guzmán Álvarez, ha sentado lo siguiente: “Esta (la oportunidad) « para ser tributaria de reparación, ha de ser real, razonable, seria, sustancial y consistente, gozando de suficiente fundamentación y apreciable entidad (…) de esta forma, la pérdida de chance sólo será indemnizable cuando ostente una entidad suficiente, no pudiendo dar lugar a la indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado, por lo que será preciso efectuar un juicio de carácter pronóstico sobre la concreta posibilidad de que la chance pudiere haberse transformado en realidad”.
En este orden de ideas, rutila, se itera, de conformidad con los medios suasorios recaudados, que la señora Piedad Estella Gallego no tenía una posibilidad concreta ni cierta, de sobrevivir con la aplicación perfecta del tratamiento prescrito, pues, como se observó, dichos medicamentos no tenían un fin curativo sino paliativo. Ahora bien, independientemente de la causa que dio origen al retraso en la aplicación del esquema cleopatra; negligencia administrativa o cualquier otro, lo cierto es que la ciencia médica lo permite, pues, de acuerdo con la respuesta otorgada por la perito, luego de que se le preguntara si el tratamiento le había sido suministrado adecuadamente a la paciente, esta afirmó entre otras cosas34: “hay algunos retrasos que pueden ser administrativos y hay otros retrasos que pueden ser clínicos.
¿De qué dependen los clínicos? De las condiciones de los pacientes. Si un paciente tiene alteraciones de su línea hematológica, o sea de los linfocitos, de las plaquetas, ellos tienen que postergar un 34 Continuación de la audiencia 373.minuto 02:00:27 República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 tiempo prudente”35.
Todo lo cual permite concluir que no es imposible sugerir la postergación en el suministro del medicamento, pues es un evento que ha sido contemplado como una posibilidad por los profesionales en medicina. 5. En lo que hace al tercer y último reparo, ha quedado resuelto con las elucubraciones que anteceden, empero, huelga decirlo sin ambages, ninguna contradicción se ausculta entre la parte motiva y la resolutiva de la providencia de primer nivel y esto se explica y condensa así: es cierto que Nueva EPS fue negligente en la prestación del servicio o, dicho de otra manera, incumplió la obligación legal de suministrar el tratamiento en los tiempos dispuestos por el médico tratante, empero, ese incumplimiento no es la causa adecuada del fallecimiento de a señora Piedad Estella, ni de la pérdida de oportunidad de vida, porque lo que refulge de la prueba analizada es que esta iba a fallecer en un corto tiempo. 6.
Colofón, la tesis sostenida en la sentencia confutada no merece reproche pues está soportada en la prueba pericial y personal practicada dentro del proceso; razón por la cual su confirmación se impone. El ocaso del recurso vertical, por mandato del articulo 365 del C.G.P. obliga la condena en costas a quien se le resuelva desfavorablemente.
Las agencias en derecho se fijarán posteriormente de conformidad con el art. 366 ibidem. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirmar, la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Rionegro, Antioquia; y condena en costas a la parte apelante.
En firme esta sentencia, devuélvase el expediente digital al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 35 Continuación de la audiencia 373.minuto 02:06:43 República de Colombia Tribunal Superior de Antioquia Sala Civil-Familia APELACIÓN DE SENTENCIA M.C.O.C. EXP. 05030-31-89-001-2020-00086-01 Los magistrados, (Firmado electrónicamente) MARIA CLARA OCAMPO CORREA (Firmado electrónicamente) CLAUDIA BERMÚDEZ CARVAJAL (Ausente en uso de permiso) OSCAR HERNANDO CASTRO RIVERA Firmado Por: Maria Clara Ocampo Correa Magistrada Sala 005 Civil Familia Tribunal Superior De Antioquia Claudia Bermudez Carvajal Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Antioquia - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f6efe64833ec52530c0de694c279f9559279771a0de5c52cc9ca1f85757add0f Documento generado en 04/10/2024 02:05:25 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica