REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 23001 60 01 015 2012 05482 01. Procedencia: Juzgado 10° Penal del Circuito Especializado Proyecto OIT. Acusado: JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. Delito: Homicidio. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Revoca y absuelve. Acta N°. 182A Bogotá D.C. Noviembre veintinueve (29) de dos mil veintidós (2022). 1.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado 10° Penal del Circuito Especializado Proyecto OIT, que lo condenó como coautor del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. 2.- HECHOS Se extraen de los que fueron narrados por la a quo al momento de proferir la respectiva sentencia: “Los hechos que originaron la presente actuación acaecieron el 21 de junio de 2012 cuando el fenecido BENJAMÍN MARTINEZ ARTEGA y su amigo Bienvenido Peñata Sierra, se desplazaron desde Necocli hacia Montería - Córdoba, trayecto en el que BENJAMÍN sostuvo constante comunicación por chat con otras personas.
En Montería un hombre los recogió en un vehículo, los traslado hasta cierto punto a las afueras de la ciudad donde arribo otro sujeto en una moto quien le explico a Bienvenido que hasta ahí podía acompañar a su amigo el cual se Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 2 bajó del carro y voluntariamente se subió en esa moto, pero antes le entregó una mochila con sus documentos y un celular.
En el mismo vehículo que los transporto, lo devolvieron a coger un carro de servicio público que lo regreso a Necocli, sobre las 11 o 11:30 a.m. la victima lo llamó y le indicó que se encontraba bien, pero nunca más lo volvió a ver. Ese mismo día, en Chinú - Córdoba, se conoció sobre el homicidio de un hombre joven, ocurrido en lugar despoblado, quien fue impactado por varios disparos con arma de fuego, cuyo cadáver fue inspeccionado por investigadores de policía judicial y al no portar sus documentos fue sepultado como “NN”.”1.
(Errores ortográficos y de redacción propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 7 de diciembre de 2017 ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y formuló imputación al señor JOSÉ MANUEL ORDOSGOITÍA AVILES como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego, de acuerdo con los arts. 103 y 104 numerales 7° y 10° y 365 del C.P., con circunstancias de mayor punibilidad.
Cargos que no aceptó. El despacho se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. 3.2.- La Fiscalía 68 Especializada de la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá radicó escrito de acusación el 3 de abril de 2018, que correspondió por reparto al Juzgado 10° Penal del Circuito Especializado Proyecto OIT.
Tras varios aplazamientos, la audiencia de formulación de acusación se realizó el 18 de febrero de 2019, por los mismos cargos que le fueron imputados. 3.3.- Luego de varios aplazamientos, la audiencia preparatoria se adelantó en dos sesiones, los días 25 de junio y 7 de septiembre de 2020. 3.4.- El juicio oral se instaló el 14 de abril de 2021 y se adelantó en varias sesiones, así: 14 de abril; 19 y 23 de agosto; 2, 6 y 22 de 1 Folio digital 75 del documento digital “23001600101520120548200_C005.pdf”.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 3 septiembre; 18 y 23 de noviembre de 2021; 15 y 21 de febrero y 29 y 30 de marzo de 2022. Finalmente, el 9 de junio de 2022 se anunció que el fallo sería condenatorio, se ordenó librar orden de captura contra el procesado y en esa misma fecha se corrió el traslado del art. 447 de C.P.P. 3.5.- La sentencia se profirió en audiencia el 24 de junio de 2022, y, en su contra, la defensa interpuso recurso de apelación. 3.6.- Repartido el asunto a esta sala, el 13 de septiembre se solicita la nulidad de todo lo actuado en sede de juicio oral, en atención a una indebida citación del procesado y el 13 de octubre de la anualidad, la defensa radica memorial de impulso. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA El juzgado de conocimiento condenó al señor JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado a la pena de cuatrocientos sesenta y ocho (468) meses, o lo que es igual, 39 años de prisión y a una inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el periodo de veinte (20) años.
Adicionalmente, le negó la concesión del subrogado y el beneficio de la prisión domiciliaria En la audiencia del sentido de fallo se ordenó librar orden de captura, la cual fue ejecutada, por lo que el procesado se encuentra privado de la libertad. En principio, en relación con la materialidad del homicidio se estipuló la muerte del señor BENJAMÍN MARTÍNEZ ARTEAGA, causada por heridas Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 4 con proyectil de arma de fuego, de acuerdo a lo plasmado en el informe pericial de necropsia; también su plena identidad. Asimismo, se estipuló el lugar y la escena de los hechos: zona rural sobre la vía que comunica el municipio de Chinú con el municipio de San Andrés de Sotavento, Vereda Palmital.
En relación con el hallazgo del cuerpo, se incorporó el testimonio de la señora CLARIBEL MARTÍNEZ ARTEAGA, hermana de la víctima, quien denunció la desaparición de su hermano el 21 de junio de 2012 y, luego de emprender su búsqueda con su familia, logró establecer que el Gaula había levantado el cadáver y lo había enterrado como NN, por lo cual logró autorización para su exhumación. Afirmaciones soportadas por los dichos de DIAYLE EMILSE VELÁSQUEZ DÍAZ, cuñada de la víctima, y quien rindió entrevista ante el investigador judicial PEDRO GIOVANNY MOJICA ROJAS, y la del patrullero ARGY FREY GUAYARA SÁNCHEZ, quien logró establecer la plena identidad de la víctima, de acuerdo con el cotejo realizado entre los familiares y los restos exhumados.
En relación con la responsabilidad del procesado, se cuenta con el testimonio del señor CARLOS ENRIQUE ISAZA OYOLA, ex miembro de la banda criminal “Los Urabeños”, quien se desempeñó como escolta y mano derecha de alias LUIS. Precisamente, fue por alias LUIS, que se enteró que BENJAMÍN MARTINEZ iba a ser asesinado por órdenes superiores; aparentemente, de alias OTONIEL, GAVILAN o RICHARD.
Fue testigo de que alias RICHARD y LUIS chateaban sobre cómo iban a recibir a BENJAMÍN MARTÍNEZ en la terminal de transportes de Montería y lo trasladarían a un sitio en Sahagún, y de la orden que alias LUIS le dio a ORDOSGOITIA AVILES, el aquí procesado a quien Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 5 identificó como alias CHEPE, para que llevara su arma y la entregara a alias GUILLO, el designado para cometer el homicidio.
Sobre lo último, refiere haber estado presente en el lugar en el que el acusado llevó en moto y entregó el arma (una pistola FZ, 9 mm) a alias GUILLO, del que los vio partir hacia el lugar en el que alias LUIS, les entregaría a BENJAMÍN para que alias GUILLO lo matara. Sobre el homicidio también dieron cuenta dos ex miembros de la agrupación, quienes se enteraron de este por cuenta de CARLOS ISAZA.
El primero LUIS ALBERTO FLÓREZ CANVINDO, a quien aquel le contó que la causa del homicidio había sido porque la víctima había hurtado unas caletas de la organización, y ARMANDO JOSÉ ZAPPA ARÉVALO, cuya entrevista entró a juicio como prueba de referencia admisible, y quien narró que ISAZA le contó que habían cogido a un médico, al que “levantaron a palo” para sacarle información, y luego mataron.
En relación con lo anterior, cuestiona que, no es cierto, como lo refirió la defensa al momento de los alegatos, que el señor LUIS ALBERTO FLOREZ haya referido que el procesado no participó en los hechos, pues lo que este manifestó es que desconocía si aquel participó. Sobre el móvil, cuenta el testigo ISAZA OYOLA que le dijeron que la víctima se había apoderado de una caleta y que, incluso, con ese dinero se compró una moto, por la cual fue descubierto; aspecto que es confirmado por los dichos de la señora DIAYLE EMILSE VELÁSQUEZ DÍAZ, quien contó que el comandante del pueblo, alias VALLE, sorprendió a la víctima cavando unos huecos para acceder a una caleta, por información que le había dado su hermano, un militar; de lo que también dio cuenta el señor BIENVENIDO PEÑATE.
Todo lo anterior permite colegir que BENJAMÍN MARTÍNEZ ARTEAGA, trabajador de la salud afiliado a una agremiación sindical, murió el 21 Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 6 de junio de 2012, en vía rural del municipio de Chinú, por heridas con arma de fuego en razón al actuar de miembros de la agrupación denominada “Los Urabeños”, a la que ocasionalmente aquel le prestaba servicios médicos, quienes, a su vez, lo condujeron al lugar en que fue ultimado bajo engaños.
En esos hechos está acreditada la participación del acusado, quien llevó el arma a alias GUILLO y estuvo con este al momento del homicidio, lo que implica que participó como coautor, pues está acreditada la pertenencia del acusado a Los Urabeños, y que como miembro de esta ejecutaba las órdenes transmitidas por alias LUIS, quien las recibía de alias RICHARD y este de alias GAVILAN, el INDIO y OTONIEL; lo que denota una clara división del trabajo criminal, que desdibuja la complicidad que alega la defensa.
En respuesta a los argumentos de esa parte en los alegatos, aclara que, como se observó, la participación del procesado no solo está fundada en los dichos del testigo protegido por la fiscalía CARLOS ISAZA, sino con las confrontaciones que de ese testimonio se hizo con las restantes pruebas. En relación con las causales de agravación, se probó que la víctima estaba en situación de indefensión o inferioridad (numeral 7° art. 104C.P.), principalmente de lo extraído por el relato del señor BIENVENIDO PEÑATA SIERRA, quien indicó que fue conducido por medio de engaños, pues le habían encargado comprar unas hamacas, y que quienes lo recibieron eran conocidos suyos, lo que demuestra que no acudió a este lugar preparado ni alerta para repeler un posible ataque, al punto que cuando estaba ya con sus homicidas, llamó a PEÑATA SIERRA y le indicó que se encontraba bien.
Sobre el agravante por la calidad de sindicalista de la víctima (numeral 10° art. 104 del C.P.) está acreditado que, en efecto, el señor BENJAMÍN MARTÍNEZ ARTEAGA pertenecía a un sindicato; sin Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 7 embargo, el homicidio no se produjo por esa causa, sino por un ajuste de cuentas dentro de la organización al margen de la ley, porque, presuntamente, este se había apoderado de una caleta, lo que desdibuja el agravante invocado.
En relación con el delito del porte de armas, la fiscalía demostró a través del interrogatorio practicado al patrullero GERMÁN ANTONIO JARAMILLO GARCÍA, que JOSE MANUEL ORDOSGOITIA AVILES no tiene permiso del Estado para el porte de armas, de acuerdo con la información telefónica que, sobre el particular, le fue suministrada por un funcionario de la dependencia CINAR – INDUMIL, del Ministerio de Defensa Nacional.
De lo que se colige que el arma (una pistola FZ, 9 mm) que transportó el acusado en una moto el 21 de junio de 2012 para ser utilizada en el asesinado de BENJAMÍN MARTÍNEZ ARTEAGA, carecía de permiso. Adicionalmente, si bien, no se incautó el arma homicida, en la escena del crimen fueron halladas evidencias físicas que dan cuenta de su uso, según el estudio balístico practicado a unas vainillas de calibre 9 x 19 mm encontradas en la zona por el testigo JOSÉ JOAQUIN REY MALGAREJO.
En el mismo sentido, está acreditado el agravante del delito relacionado con que la conducta se cometió utilizando “medios motorizados” (numeral 1° art. 365 del C.P.), pues esa fue la forma en la que se llevó el arma al lugar del homicidio. Finalmente, la participación del procesado en ambas conductas lo fue a título de dolo, pues, de una manera consciente y voluntaria decidió participar de forma determinante en el homicidio, ya que, de acuerdo con las instrucciones de alias LUIS, portó y transportó el arma homicida, la cual entregó a alias GUILLO.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 8 5.- DE LA APELACIÓN El defensor sustentó el recurso de apelación, y solicitó la revocatoria del fallo, pues de lo presentado en el juicio oral no era posible colegir, más allá de toda duda razonable, que el procesado fue responsable de los hechos endilgados, razón por la que cuestionó la valoración probatoria que se hiciera del asunto, específicamente, la relacionada con los testigos de referencia. En ese sentido, no es creíble el principal testigo de cargo, señor CARLOS ENRIQUE ISAZA OYOLA, en razón a que, si bien, está acreditado que aquel pertenecía a una banda criminal, debía ser objeto de un especial análisis, por ser un testigo protegido de la fiscalía, lo que implicaba que se le estaba concediendo un beneficio.
En relación con sus dichos, se tiene que aquel conoció que alias LUIS le ordenó a alias CHEPE, el acusado, que le diera un arma a alias GUILLO, lo cual es extraño, por cuanto no es razonable que en una agrupación criminal ninguno de los miembros tuviera armas y/o que un homicidio fuera delegado en varias personas. Así mismo, es poco creíble que si el procesado tenía que llevarle el arma a alias GUILLO, haya dejado las municiones en su casa y que durante todo ese tiempo el testigo haya esperado a alias GUILLO en el lugar.
Además, este, según sus propios dichos, no pudo ver el momento en que la víctima es ultimada, por lo que ello no le consta. También llama la atención que el testigo hubiera estado precisamente en todos los momentos en los que se le daba la orden o el procesado ejecutaba actos relacionados con la conducta objeto de sentencia y que, incluso, con precisión identificara el arma de fuego que, presuntamente, el señor ORDOSGOITIA le había dado a alias GUILLO.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 9 Ahora, el señor ISAZA se presentó a sí mismo como escolta de alias LUIS; no obstante LUIS ALBERTO FLÓREZ CANVINDO lo identificó como una de las cabezas visibles de la organización, junto con alias LUIS, en cambio, del procesado describió que era “punto” y que tenía que estar pendiente de la policía. Misma circunstancia que se desprende de la declaración del señor ZAPPA ARÉVALO, alias el NENE, el BURRO O BARRANQUILLA, introducida como prueba de referencia, en la que se precisa que ISÁZA era el segundo al mando de la organización, al punto que fue este quien le quitó su alias de BARRANQUILLA y le puso el de SAMUEL, le entrega las armas a alias GUILLO y FICO para cometer homicidios y que, por su parte, alias CHEPE, como era conocido el procesado, trabajaba de “punto”, en la esquina caliente.
Esto cobra sentido, pues, si el procesado era sicario, como lo refiere ISAZA, no se entiende la razón por la cual, para cometer el homicidio objeto de condena, requería de GUILLO. Adicionalmente, lo anterior da cuenta de que el procesado tiende a mentir, y a reducir su participación en la organización y en el homicidio aquí investigado.
De otra parte, advierte que fue el propio CARLOS ISAZA el que reconoció su participación en el homicidio, pues refirió que “alias chepe se encontraba en el mismo sitio donde cometieron el homicidio con alias GUILLO, cuando término de cometer el homicidio yo tenía la costumbre de irme a la peluquería, cuando ya cometí el asesinato, ya descansé ahí”.
Finalmente, sobre este testigo, advierte que existieron varias entrevistas, una de ellas tomada el 13 de noviembre de 2012, referenciada por uno de las investigadoras de la fiscalía, SHILEY JOHANNA GUEVARA VARGAS, que no se usó para impugnarle credibilidad porque no le fue descubierta, pero en la que se lee que fue alias PAVO el que mató a un médico; sobre el particular, advierte que Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 10 aporta la entrevista –la adjunta a la apelación- para que obre como prueba de referencia. CARLOS ISAZA declaró en contra de la mayoría de los miembros de la organización, los cuales, junto con el procesado, fueron condenados por el delito de concierto para delinquir con fines de homicidio, sin que ello sea un indicador de la participación en este homicidio.
En relación con el testimonio del señor LUIS ALBERTO FLÓREZ CAVINDO, señala que la primera instancia no valoró sus dichos, pese a que este refirió que fue el propio CARLOS ISAZA, a quien identifica como jefe de Los Urabeños, el que le contó, un día que estaba embriagado, que junto con GUILLO habían ultimado a un médico proveniente de Necoclí y que no sabe nada de la participación de JOSE ORDOSGOITIA en los hechos.
De la misma forma, no es cierto que, como lo advierte la primera instancia, BIENVENIDO PEÑATA SIERRA hubiera conocido los autores materiales del delito, lo cual tampoco fue advertido por la señora DIAYLE VELÁSQUEZ DÍAZ, quien, además, es un testigo de referencia. Sobre el agravante del delito de homicidio y del porte de armas, considera que la aplicación del mismo agravante para ambos delitos vulnera el principio del non bis in ídem, por cuanto no es posible establecer que la víctima se encontrara, en efecto, en estado de inferioridad, más aún cuando está acreditado que aquel también pertenecía a la agrupación delincuencial y estaba amenazado por haberse apropiado de una caleta.
Por lo anterior, en caso de considerar al procesado responsable, debe redosificarse la sanción, teniendo en cuenta que no se aplica el agravante. Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 11 En el mismo sentido, de considerar que el procesado es responsable penalmente, debería responder como cómplice pues no tuvo dominio funcional del hecho, ni fue quien disparó contra la víctima. 6. - ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 10° Penal del Circuito Especializado Proyecto OIT de esta ciudad.
Como el objeto del recurso se circunscribe a la valoración de las pruebas y la insuficiencia de estas para llegar a una condena, se procederá a: i) hacer un recuento legal y jurisprudencial en relación con la valoración de los testigos y la figura de la duda razonable, para luego ii) resolver los argumentos del recurrente. 6.1.- En punto a la apreciación de la prueba testimonial, el Art. 404 del C.P.P. dispone: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
Surge oportuno indicar que sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “En tales circunstancias, el relato que haga el deponente se debe ponderar de acuerdo con los anteriores derroteros, sin olvidar la constatación de aspectos propios de la valoración del testimonio, como la ausencia de interés en mentir, las condiciones subjetivas del declarante, la intención en la comparecencia procesal, la persistencia del testimonio y, en buen grado de importancia, su correspondencia con datos objetivos comprobables”.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 12 Sobre el conocimiento que se debe obtener para emitir un sentido de fallo condenatorio y la aplicación del principio de in dubio pro reo, la jurisprudencia ha indicado: “…De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015) …”. 6.2.- Conforme con el orden propuesto, le corresponde a la sala entrar a resolver los argumentos del recurrente; no obstante, previo a ello se realizará una precisión inicial: 6.2.1.- Luego de que el asunto fue asignado a esta sala para desatar el recurso de apelación, la defensa del procesado radicó un oficio en el que solicitaba la nulidad de todo lo actuado por una presunta indebida citación a su prohijado en la etapa de juicio oral, que le impidió comparecer a las diligencias.
En relación con ello, debe tenerse en cuenta que el tribunal adquirió competencia una vez llegado el proceso de primera instancia, luego de que se concediera el recurso de apelación, exclusivamente, para lo que fue recurrido, en este caso, la sentencia; razón por la que no es posible analizar solicitudes procesales posteriores, menos aun cuando las Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 13 mismas se dejaron de presentar en los momentos procesales establecidos para ello e, incluso, en el mismo recurso de apelación, en el que no se solicitó la aplicación de dicha figura. Si bien, quien radicó la solicitud de nulidad es un abogado distinto a quien interpuso la apelación, dicha circunstancia no habilita la adición al recurso, ni que se reabran oportunidades procesales ya superadas.
Conforme con lo anterior, más allá de la enunciación de dicha solicitud, la sala no se pronunciará sobre la misma, pues carece de competencia para ello, por ser esta extemporánea. No obstante, advertida de la situación, luego de resolverse los argumentos del recurrente, de oficio, se hará una revisión sobre el asunto. Esto, por cuanto, si le asiste razón al recurrente y debe revocarse el fallo, dicha circunstancia, la absolución, prevalecerá sobre la nulidad, si es que hubiera lugar a su declaratoria. 6.2.2.- Sobre lo que es objeto del recurso, la sala dividirá su estudio, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el recurrente; en ese sentido, se determinará con las pruebas aportadas al proceso i) si el acusado participó en el homicidio por el que se le acusó; ii) de haber participado, bajo qué modalidad lo hizo; iii) si se configuran los agravantes de los delitos endilgados; y, finalmente, iv) si de acuerdo con el resultado de los acápites precedentes, corresponde hacer algún tipo de redosificación de la pena. 6.2.2.1.- Sobre la materialidad del delito y la participación del procesado en el homicidio del señor BENJAMÍN MARTÍNEZ ARTEAGA.
Un primer aspecto a dejar en claro es que no es posible hacer estudio alguno de medio de convicción que no haya ingresado a juicio cumpliendo los trámites de ley. Por ello, no es factible, como lo pretende la defensa, valorar una entrevista rendida por el principal Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 14 testigo de cargo, pero que no fue descubierta ni usada en juicio: la rendida por el señor CARLOS ENRIQUE ISAZA, adjunta a la apelación. Realizada la anterior precisión, el presente acápite se subdividirá de la siguiente manera: i) una relación de los aspectos que, por no ser objeto del recurso, no serán debatidos en esta instancia; ii) un análisis de coherencia interna del único testigo que relaciona al procesado con los hechos objeto de acusación; iii) un análisis de la coherencia externa de su relato y iv) las conclusiones en relación con el principal testigo de cargo y, consecuentemente, sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado. 6.2.2.1.1.- Aspectos que no fueron objeto de debate.
Respecto de la materialidad de la conducta, por no haberse discutido en el recurso, y existir soporte probatorio para ello, se tiene demostrado que el señor BENJAMÍN MARTÍNEZ ARTEAGA se desempeñaba como enfermero del puesto de salud del corregimiento de Pueblonuevo, y murió de forma violenta, por heridas con proyectil de arma de fuego el 21 de junio de 2012 en zona rural entre los municipios de Chinú y San Andrés de Sotavento, vereda Palmital.
Esto sobre el medio día, en razón a que el policía que compareció a juicio, ANDY JOSÉ CAMPO DÍAZ, primer respondiente, llegó al lugar sobre las 12:45 del mediodía. Igualmente, que el homicidio fue cometido por la agrupación al margen de la ley autodenominada como Los Urabeños, y que el aquí procesado JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES, al momento de los hechos, pertenecía a esa organización y era conocido con el alias de CHEPE. 6.2.2.1.2.- Coherencia interna del testimonio de CARLOS ENRIQUE ISAZA.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 15 Como se enunció, corresponde ahora analizar el testimonio del único testigo que vincula al procesado con los hechos objeto de acusación, el señor CARLOS ENRIQUE ISAZA, para lo cual, en este acápite, se hará, en principio, un recuento de sus dichos, y luego, un análisis de su coherencia interna.
En primer lugar, el testigo reconoce su participación en la agrupación delincuencial de “Los Urabeños” de febrero a septiembre de 2012, como escolta de alias LUIS, uno de los cabecillas de la organización. Precisamente, en relación con la estructura jerárquica de esa, refirió que el Bloque Mártires de Córdoba, al que pertenecía, estaba comandado por alias LUIS, de quien era el escolta y alias RICHARD, quien también se desempeñaba como jefe de finanzas, era quien llevaba los celulares y transportaba las armas y municiones.
Ambos, obedecían órdenes de alias OTONIEL y GAVILAN. Como sicarios estaban alias GUILLO, alias FITO, alias el NENE o SAFA y el aquí procesado JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES, a quien identificaba con los alias de CHEPE o WILLIAM, el primer mote con el que era conocido en el barrio, y el segundo al interior de la organización. Sobre los hechos objeto de acusación, refirió que el día de su ocurrencia se enteró por alias LUIS que un médico, el señor BENJAMÍN MARTÍNEZ ARTEAGA, debía ser ultimado por órdenes que venían “de arriba”, posiblemente de alias OTONIEL, GAVILÁN o RICHARD, en razón a que se había robado una “caleta” del comandante GAVILÁN. Adicionalmente, refiere que, por ese mismo medio –comentarios de alias LUIS- se enteró que la víctima la habían mandado llamar desde Necoclí, donde residía y que estaba siendo transportada por alias RICHARD en un Mazda 3 para ser entregado al propio alias LUIS, pues este último lo conocía y podía generarle confianza.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 16 De otra parte, en ese mismo momento observó conversaciones por Blackberry que sostenían alias LUIS y alias RICHARD, en las que este último le advertía que la víctima no se encontraba sola, a lo que LUIS respondía que si había que matarlos a ambos, debía hacerse.
Observó que alias LUIS llamó a alias CHEPE o WILLIAM, el aquí procesado, para que sacara la pistola que tenía en la casa, se la entregara a alias GUILLO y lo acompañara a realizar “un trabajo”, de lo que colige, alias CHEPE conocía que el arma era para matar a BENJAMÍN MARTÍNEZ. Como el testigo debía dirigirse al municipio de San Andrés, corregimiento Las Casitas, a buscar una plata del comandante LUIS, y alias GUILLO no tenía cómo transportarse hacia el sitio en el que iba a recibir el armamento para cometer el homicidio, lo llevó en su moto hacia un municipio que se llama El Mirador.
Punto al que llegó el procesado y le entregó una “pistola FZ” a GUILLO, quien la revisó y se percató que solo tenía dos proyectiles, por lo que alias CHEPE se devolvió en su moto a buscar más municiones, las cuales entregó a GUILLO en el mismo lugar, en el que aún se encontraba el testigo. Luego, vio que CHEPE y GUILLO se dirigían al punto en que alias LUIS llevaría al señor BENJAMÍN, tras haberlo recogido del sitio en que se lo entregó alias RICHARD y continuó hacia su destino en el corregimiento de Las Casitas.
Advierte que era habitual que cuando iba a ese corregimiento, se dirigía hacia Capotal, donde su peluquero, y descansaba allí un rato. Luego del homicidio, pasó por el lugar de los hechos sobre las 11 o 12 del mediodía, y vio una aglomeración. Con posterioridad, a los hechos, narra que alias CHEPE o WILLIAM dejó a alias GUILLO en Chinú, y que este último le había entregado la pistola Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 17 a aquel para que la guardara; no obstante, alias CHEPE tuvo que devolverse al lugar del homicidio, en razón a que alias GUILLO le refirió que la víctima se había quedado con dinero, sobre el que dice no saber qué pasó, pese a que, cuando llegó a su casa, vio a GUILLO entregar al comandante LUIS un dinero y un Blackberry que le había quitado a la víctima, los cuales, al parecer, eran elementos distintos a los que fue a buscar CHEPE.
También advierte que, una vez cometido el homicidio, alias LUIS, CHEPE y GUILLO se fueron cada uno para su casa. Al momento del contrainterrogatorio, al ser preguntado sobre la razón por la que, pese a que alias RICHARD era quien transportaba las armas, era CHEPE quien tenía que entregársela a alias GUILLO, adujo que alias RICHARD las repartía entre los grupos que comandaba y que ahí alias LUIS le había asignado un arma a cada sicario, alias CHEPE y alias GUILLO, pero que alias CHEPE las guardaba.
Hasta aquí los dichos del testigo que, como se anunció deberán ser analizados en relación con su coherencia interna. En primer lugar, señala la defensa que este es un testigo protegido de la fiscalía, por lo que, a cambio de las delaciones recibió beneficios, de lo que plantea un cuestionamiento sobre la totalidad de sus dichos. Sobre el particular, advierte la sala que, si bien, está acreditado que el testigo tiene esa calidad, esta circunstancia, por sí misma, no desvirtúa su dicho frente a los hechos, como lo pretende la defensa, ya que su participación se da en el marco de figuras legales; circunstancia que, además, lo coloca como un testigo especial, pues no solo presenció varios de los hechos que narra, sino que participó en algunos. No obstante, contar con un testigo de dicha categoría no hace que sus dichos sean automáticamente verídicos, por lo que, como se anunció, Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 18 sobre ellos debe proceder el análisis legal, de acuerdo con la valoración de la prueba testimonial. Del relato, es claro que el testigo no tuvo conocimiento de quién ejecutó la orden de matar a BENJAMÍN MARTINEZ, pues lo último que dice haber visto es que el procesado y GUILLO se dirigían al lugar en que debían matarlo.
Además, que sobre la situación, gran parte de la percepción estuvo mediada por las conversaciones que veía entre LUIS y RICHARD o lo que LUIS le comentaba, sin, aparentemente, tener él una participación directa, más allá de tener que llevar a alias GUILLO al sitio donde alias CHEPE le entregaría el arma de fuego, lo cual dice haber presenciado directamente.
En ese contexto, no son claras las razones por las que si alias RICHARD era quien venía transportando a la víctima para entregársela a alias LUIS, este último se encontrara en su residencia, en presencia del testigo y no dirigiéndose hacia el sitio en el que debía recibirlo; lo cual, si bien, podría explicarse por la cercanía del lugar de residencia de alias LUIS con el sitio al que debía recoger a la víctima, no quedó claro en su testimonio.
En igual sentido, llama la atención que, si, como lo advirtió el testigo, alias RICHARD debía entregar la victima a alias LUIS para generar en él confianza, pues aparentemente se conocían ¿por qué no fue alguien que él conociera, como alias LUIS, a recogerle directamente en la terminal y decidieron enviar a alguien que desconocía? En ese mismo sentido ¿por qué la tarea de recoger en el terminal a la víctima se delegó en el jefe del grupo, quien, además, pese a su rango en la organización, se movilizaba solo? A ninguno de estos interrogantes se da respuesta en la narración de este testigo.
De otra parte, manifiesta que luego de dejar a alias GUILLO en compañía de alias CHEPE se dirigió al corregimiento Las Casitas, y que sobre el medio día pasó por el lugar en el que se había cometido el Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 19 homicidio, de lo que puede extraerse que cuando pasó por el lugar, el cuerpo de la víctima estaba en el sitio; sin embargo, también refiere que normalmente cuando se dirigía a ese corregimiento se desplazaba a Capotal, a donde su peluquero, por lo que no queda claro si primero se dirigió a Capotal y luego pasó por el sitio del homicidio o si de camino a Capotal debía cruzar por allí, lo que no permite colegir, con detalle, los tiempos en que el testigo ejecutó cada una de las acciones que narra.
En ese mismo contexto, otro de los aspectos no aclarados con su dicho es que narra que después de cometer el homicidio, alias LUIS, GUILLO y CHEPE, se fueron cada uno a su respectiva casa; aunque, con posterioridad afirma que alias GUILLO le dijo a alias CHEPE que retornara al lugar del homicidio porque la víctima tenía un dinero, y que luego presenció que en la casa de alias LUIS, GUILLO le entregó un dinero y un Blackberry que le habían sido hallados al occiso, diferenciando estos elementos de los que fue a buscar alias CHEPE, pues dijo que sobre los últimos desconocía su paradero.
Nada de ello se evidencia creíble: ¿luego del homicidio se dirigieron cada uno para su casa o CHEPE regresó al lugar de los hechos y GUILLO se dirigió a la casa de LUIS? ¿se dirigieron para su casa y luego salieron a realizar las actividades que narra? ¿alias CHEPE se dirigió a su casa a guardar el arma o fue a revisar que el cuerpo no tuviera más dinero? ¿Fueron estas conductas sucesivas?.
Además, si aquel descansó en la peluquería a la que asistía regularmente ¿cómo supo lo que ocurrió con posterioridad al homicidio? ¿por qué o cómo sabe que GUILLO le pidió a CHEPE que regresara al lugar de ocurrencia de los hechos? Ninguno de estos aspectos fue precisado por la fiscalía. Sobre las afirmaciones del testigo relacionadas con que fue a una peluquería, se advierte que no refiere, como lo dice la defensa, que luego de cometer un homicidio iba a la peluquería a descansar, pues lo que dice es que cuando iba a recoger el dinero a Las Casitas Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 20 acostumbraba a hacer ir a dicha peluquería; en ese sentido, la defensa, es este aspecto, está distorsionando totalmente el contenido de la manifestación. De vuelta a sus dichos, no se aprecia razonable que luego de cometido el homicidio, uno de los autores regrese al lugar, y menos para manipular el cadáver con el objeto de retirar elementos que este tenía, pues ello, fácilmente favorecía su relación con el homicidio.
Al volver a hacer eso, era altamente probable que las autoridades no lo hubieren permitido o, incluso, la misma gente que estuviere ahí. Por ello tal manipulación y recolección de dinero o teléfono celular resulta nada creíble, y menos que se hubiere logrado ello para hacerle entrega de dicho elemento a uno de los jefes de esa organización. Finalmente, llama la atención de su relato que en un primer lugar adujo que LUIS dio la orden a alias CHEPE de entregar el arma (en singular) que tenía en su casa a alias GUILLO, pero que, al momento del contrainterrogatorio, al ser cuestionado por esa situación explicó que las armas (en plural) las guardaba CHEPE; lo cual es aún más curioso si inmediatamente antes de dicha explicación había referido que alias LUIS había repartido un arma a cada uno de los sicarios, dentro de los que ubicó a alias GUILLO.
De acuerdo con lo anterior ¿alias LUIS repartió un arma a cada sicario, o todas las tenía alias CHEPE para asignarlas a necesidad? En caso de ser cierta la primera opción y si alias GUILLO era un sicario, al punto de que fue este quien, según el testigo, mató a la víctima, ¿dónde estaba el arma que se la había asignado? En caso contrario, si era CHEPE el que tenía la función de almacenar las armas en su casa y entregarlas a los sicarios a necesidad, no es razonable que, pese a que esta era su función, aquel llegara a donde GUILLO con el arma cargada con solo dos municiones y que debiera devolverse a su casa por más. Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 21 Por todo lo expuesto, la coherencia interna del relato está menguada por los interrogantes planteados con anterioridad, los cuales no fueron resueltos por el representante del ente acusador. De acuerdo con el orden propuesto, deberá analizarse la coherencia externa del relato, con el objeto de determinar si las anteriores imprecisiones del único testigo que vincula al acusado con el homicidio pueden ser subsanadas. 6.2.2.1.3.- El testimonio de CARLOS ENRIQUE ISAZA respecto de los otros tres testigos LUIS ALBERTO FLÓREZ CANVINDO, ARMANDO JOSÉ ZAPPA ARÉVALO y BIENVENIDO PEÑATA SIERRA.
Con el objeto propuesto, el testimonio del señor ISAZA será cotejado con tres testimonios que se refieren a los hechos, estos son, el de los dos miembros de la agrupación criminal LUIS ALBERTO FLÓREZ CANVINDO y ARMANDO JOSÉ ZAPPA ARÉVALO (cuya declaración ingresó a juicio como prueba de referencia, en razón a su muerte) y el del señor BIENVENIDO PEÑATA SIERRA, amigo de la víctima y quien estuvo con él el día de su muerte.
A su vez, se cotejará con las restantes pruebas que ingresaron al juicio. 6.2.2.1.3.1. – Testimonio del señor LUIS ALBERTO FLÓREZ CANVINDO. A juicio compareció el testigo LUIS ALBERTO FLÓREZ CANVINDO, quien manifestó que trabajó con Los Urabeños por un corto periodo de tiempo – 1 mes –; que tenía que estar pendiente de un celular y de la policía y que conoció que el procesado, a quien también identifica como alias CHEPE y como miembro de esa agrupación. No obstante, a diferencia de ISAZA, refirió que el acusado era “punto” y no sicario y, en el mismo sentido, manifestó que ISAZA era el segundo al mando, en ausencia de alias LUIS.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 22 Sobre lo que es objeto de acusación, refirió que, una vez en un Kiosko comercial que tenía ISAZA, mientras este se encontraba borracho, le contó que entre Chinú y San Andrés él, junto con GUILLO, habían matado a un señor, un médico. Adicionalmente, informó que ISAZA los delató a todos; que estuvo preso por el delito de concierto para delinquir: y que, por el mismo proceso, estuvo privado de la libertad el aquí acusado.
En ese sentido, este testigo es útil para confirmar que ISAZA pertenecía a la agrupación delincuencial, así como el procesado, quien era conocido como CHEPE. No obstante, es distinto del relato analizado en el capítulo precedente en relación con las funciones que cumplía cada uno de estos en la agrupación, ya que refirió que ISAZA era el segundo al mando en ausencia de alias LUIS y que CHEPE era un “punto” encargado de la vigilancia de un lugar y de advertir de la presencia de autoridades, no un sicario.
Adicionalmente, si bien los dichos sobre el homicidio son de referencia, pues da cuenta de lo que ISAZA le comentó sobre el particular, es de resaltar que en ningún momento vincula al procesado con esos hechos. Así las cosas, el testigo ofrece una confirmación parcial del relato del principal testigo de cargo, pese a lo cual, dista de aquel en circunstancias relacionadas con la acusación formulada, pero, principalmente, porque permite conocer quién era realmente el testigo protegido de la fiscalía: individuo con mando en la organización. 6.2.2.1.3.2. – Declaraciones previas del señor ARMANDO JOSÉ ZAPPA ARÉVALO.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 23 De otra parte, entraron como prueba de referencia admisible, en razón a su muerte, la entrevista del 3 de enero de 2014 y la declaración del 9 de julio de 2017 rendidas por el señor ZAPPA ARÉVALO, las cuales, por su propia calidad de referencia, tienen una carga menguada al momento de su valoración, pero que, en todo caso, resultan útiles para hacer más o menos probable la veracidad de los dichos del principal testigo de cargo.
En estas declaraciones previas, aquel refiere haber hecho parte de la organización, y, al igual que LUIS ALBERTO FLÓREZ, hacerse cargo de un celular, este dado por el propio ISAZA, a quien identifica como el segundo al mando, al punto que fue este el encargado de cambiarle el mote dentro de la organización, por el de alias BARRANQUILLA.
Sobre el acusado, a quien también reconoce con el alias de CHEPE, refiere que era “punto” en Chinú, en un sector conocido como la esquina caliente. Sobre los hechos, narra que una vez CHEPE e ISAZA fueron a su residencia y le comentaron que GUILLO, a quien identificaba como sicario, LUIS y el propio ISAZA habían matado a alguien, se entiende, la aquí víctima.
En ese sentido, la utilidad de este testigo radica en que, al igual que el anterior, confirma la participación del procesado dentro de la organización criminal bajo el alias de CHEPE, en el rol de “punto” en un sector conocido como la esquina caliente; en el mismo sentido, valida la pertenencia de ISAZA, pero no como él quiere hacerse ver, sino que era el segundo al mando; y que, incluso, fue quien lo reclutó, le asignó su función y le dio el celular.
En relación con los hechos, sus dichos son de referencia, pues su conocimiento está mediado por lo que sobre ello le contó el propio ISAZA; sin embargo, también es de resaltar que no relaciona al procesado en dichos acontecimientos. Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 24 6.2.2.1.3.3.– Testimonio del señor BIENVENIDO PEÑATA SIERRA.
Si bien este testigo no lo es de los hechos objeto de acusación, la utilidad de su análisis se aprecia por su cercanía con aquellos, pues, por petición de la víctima, le acompañó hasta Montería y desde allí se desplazó en compañía de aquel y de uno de los miembros de la agrupación criminal hasta un punto en que los separaron, luego de lo cual se produjo el homicidio del señor BENJAMÍN MARTÍNEZ.
Señala el testigo que el 21 de junio de 2012 viajó con BENJAMÍN desde Pueblo Nuevo hasta Necoclí y desde ahí hasta Montería, en razón a que este le había pedido que lo acompañara hasta San Onofre a comprar unas hamacas. Refiere que sobre las 9 de la mañana llegaron al terminal de Montería, y que en ese lugar BENJAMÍN debía verse con la persona que le daría el dinero para la compra que tenía que hacer; aduce que en ese momento su amigo le escribió a alguien, quien le dio un pin de Blackberry de otra persona, con quien de inmediato se comunicó y a quien le comentó que estaba en la terminal.
Refiere que fueron a desayunar y que, en ese momento, con quien estaba hablando por Blackberry le escribió a BENJAMÍN, preguntándole que quien de los dos era, por lo que, la víctima, a consejo del testigo, le dijo que si ya los había visto mejor se acercara y hablaran, lo que así ocurrió. Tras terminar de desayunar, el tercero les refiere que deben ir a la finca del patrón por el dinero y, con ese objeto, se desplazan en un Renault 9.
En un momento del trayecto, el conductor se baja y, a pie, sube una pendiente y habla con dos personas, luego de lo cual le refiere a BENJAMÍN que tenía que ir solo a la finca, porque el “patrón es jodido”, que debía desplazarse en una moto y que no se preocupara ya que su amigo, es decir, el testigo, se quedaría con él. Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 25 Continúan avanzando en el vehículo hasta que en un lugar indeterminado del trayecto se detienen, luego de lo cual una moto Boxer negra frena a unos veinte metros del carro y el conductor le refiere a BENJAMIM que ese es su transporte. Afirma el testigo que, si bien, no logró identificar a la persona de la moto, supuso que conocía a su amigo por la forma en que se saludaron.
Solo con el conductor, el testigo fue a un establecimiento comercial donde compraron algo de tomar, lugar en el que aquel le advierte que le había tomado una foto y se la había enviado a “los patrones” y que ellos quieren hablar con él por el Blackberry; como este manifiesta que no sabe usarlo, el conductor le muestra que esas personas -no se determina quién o quiénes son- le piden disculpas por lo que está pasando, pero que se olvide que estuvo ahí. Luego de esto, el conductor le cuestiona sobre si conoce a sus jefes, pues no entiende porque él no debe quedarse, ante lo cual, el testigo le responde de forma negativa y aquel le muestra una conversación en la que estos -los jefes- le dicen que lo deje ir, que si no tiene para el pasaje le dé dinero y que, si algo le llega a pasar, sería el conductor el que les respondería. Tras cuestionarlo nuevamente sobre el particular y ante la insistencia de BIENVENIDO en que lo deje ir, lo deja en un lugar en el que está parqueado un bus hacia Montería y, desde allí retorna a su domicilio.
Le comenta a la familia de BENJAMÍN lo ocurrido y días después, por ellos, se entera de su fallecimiento. Contrastado este con el testimonio de ISAZA OLAYA, se correlacionan en que a la víctima lo recogió en moto alguien a quien conocía, sin que aquel pueda precisar si se trataba de alias LUIS, como lo refirió el primero; no obstante, las versiones son distantes en relación con el carro en el que se transportaban, pues ISAZA refiere que era un Mazda Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 26 3, mientras el señor BIENVENIDO dice que es un Renault 9, y en la calidad del conductor, pues, pese a que ISAZA manifiesta que este era alias RICHARD, el comportamiento que de este advierte BIENVENIDO no parece ser el de un líder de la agrupación, sino el de un subordinado, que no entendía por qué BIENVENIDO debía irse.
Adicionalmente, pese a que ISAZA refiere ser testigo de conversaciones que, se entiende, en ese momento sostenían RICHARD y LUIS relacionadas con que la víctima no iba solo y que LUIS comentó que no habría problema en matarlos a ambos; BIENVENIDO refiere que siempre fueron claras las órdenes que le dieron a su interlocutor sobre que debía dejarlo ir.
De acuerdo con lo anterior, este testimonio corrobora parcialmente los dichos del señor ISAZA, pues, en efecto, él y la víctima fueron reconocidos por alguien en el terminal de transportes de Montería y luego conducidos a un lugar en el que BIENVENIDO es separado de aquel por cuanto debe subirse a una moto, pero dista en aspectos como el tipo de carro en que fueron conducidos a ese lugar y, más importante, en el rol de quien fue a recogerlos a la terminal, que no se corresponde con el de un alto mando, como lo fue alias RICHARD. 6.2.2.1.3.4.– Restantes pruebas ingresadas al juicio oral.
Adicionalmente, al juicio ingresó, a través del policial ROBERTO UJETA, un organigrama de la organización y el conocimiento de varios actos de investigación realizados por este y por el policial PEDRO GIOVANNI MOJICA; no obstante, todos estos, según los propios testigos con los que se introdujeron, estuvieron mediados por la información que sobre el particular dio ISAZA y de lo obtenido en otro proceso, en el que también aquel estaba relacionado como testigo y el aquí procesado realizó un preacuerdo, aceptando su pertenencia a la organización y el delito de concierto para delinquir.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 27 Específicamente, y tras ser preguntado varias veces por la propia fiscalía sobre los insumos para el organigrama, hizo varias referencias a actos de investigación y al relato del señor ISAZA, hasta que, finalmente, refirió “CARLOS ISAZA lo tenía en la cabeza”2.
Sobre el organigrama referido (img 1.), vale precisar que en este se fija que el aquí procesado, a quien también se le relaciona con el alias de CHEPE, era sicario; no obstante, como lo advierte la defensa, llama la atención que, pese a que el principal insumo para realizarlo fue ISAZA, dada su calidad especial como miembro de la organización, aquel no se encuentre ubicado en dicho documento, esto es, no hace parte del organigrama.
Extraña situación pues, ¿cómo logra hacer ese diagrama o estructura, sin aparecer él en ese? Tal estado de cosas demuestra, junto con lo que afirmaron sus otros excompañeros de organización, que este testigo de cargo de la fiscalía no es confiable en sus afirmaciones respecto de alias CHEPE, de un lado, al pretender estar al margen de la misma organización -pues él mismo se excluye-, pero, por otro, sí testificando contra terceros, los que, sin conocerse acuerdo previo, no catalogan al acusado como sicario, sino con la calidad de “punto” de información sobre el movimiento de las autoridades.
Lo cierto es que ese testigo sí tenía mando en esa organización, no era un simple “escolta” lo que lo hace, no solo conocedor de todos esos delitos, sino partícipe en esos. 6.2.2.1.4.- Conclusiones sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. 2 Rec. 38:13. Audio 2 de la sesión de juicio oral del 19 de agosto de 2021.
Img.1. Como se advirtió desde el inicio de esta decisión, no se discute la muerte violenta del señor BENJAMÍN MARTÍNEZ, provocada por heridas ocasionadas por proyectiles de arma de fuego accionadas por miembros de la agrupación de Los Urabeños, a la que pertenecía, por lo menos, para el momento de los hechos, el aquí procesado. En ese sentido, como lo advierte la defensa, el único testigo que lo relaciona con los hechos es CARLOS ENRIQUE ISAZA OYOLA; no obstante, como también lo advierte la defensa, este, además, de tener un conocimiento sobre los hechos, en su mayoría de referencia, da versiones que no pueden ser corroboradas por el resto de las pruebas, salvo por aquellas originadas en sus dichos, como las referidas actuaciones de la policía en sede de investigación. En principio, pese a manifestar que tiene un vínculo tenue y pasajero con la organización, como un mero escolta de alias LUIS, los demás integrantes de esta lo identifican como el segundo al mando, capaz de dar órdenes, asignar tareas, reclutar personal y asignar motes.
En el mismo sentido, son los restantes miembros de la organización los que, contrario a sus dichos, manifiestan que el aquí acusado, alias CHEPE, era un punto, y no un sicario, al que, además, no relacionan con el homicidio objeto de acusación. En ese contexto, si bien, no duda la sala que el testigo tiene conocimiento de los hechos objeto de acusación, sí existen dudas sobre la vinculación que realiza del procesado, al punto que, para justificar su participación -que, según su relato, consistió en llevarle el arma a GUILLO y estar presente al momento del homicidio- le asigna una función que se contradice con sus propios dichos, esta es, almacenar todas las armas del grupo.
Función que no queda clara, no solo porque su rol parece ser el de punto y no el de sicario; sino porque si el objeto de la agrupación criminal era, entre otros, y según los propios dichos de ISAZA, mantener el control territorial, no es creíble que sus miembros no Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 30 estuvieran permanentemente armados, que todas las armas estuvieran en un solo lugar a cargo de un “punto” y, menos aún, que los sicarios dependieran de que este le diera las armas para su uso.
Adicionalmente, y como ya se advirtió, no es razonable que, si el procesado era sicario -lo cual ya está en duda- aquel le hubiera llevado un arma a GUILLO con munición insuficiente; además, como bien lo señala la defensa, si alias CHEPE también era sicario, y aquel tenía el arma de fuego ¿cuál era la necesidad de la vinculación de alias GUILLO en los hechos? ¿por qué alias CHEPE no recibió directamente a la víctima para ultimarla si aquel también era sicario y tenía el arma? No existe explicación sobre el particular.
Así las cosas, no solo queda en duda el rol asignado al procesado dentro de la organización, sino que en la escena descrita claramente sobra uno de los sicarios que participaron en la actuación, específicamente alias GUILLO, pues alias CHEPE era también sicario y tenía el arma de fuego para cometer el homicidio. Sin embargo, puede advertirse que como el señalamiento de la muerte del señor BENJAMÍN MARTÍNEZ ya se había hecho a alias GUILLO, para involucrar a otra persona en la escena era necesario asignarle un rol relevante, pero distinto al de accionar el gatillo, en este caso, el transporte del arma, el cual, como se explicó, no es razonable, e incluso, se aprecia pueril por cuanto, según lo narrado, los sicarios asignados para cometer homicidios carecen de armas y los sicarios que tienen las armas, no son capaces de cometerlos.
Así, pese a que, como se indicó con anterioridad, está claro que el procesado pertenecía al grupo al margen de la ley, su mera vinculación no lo hace partícipe de todos los delitos cometidos por aquella, sobre los que la fiscalía estaba obligada a individualizar la responsabilidad penal. De acuerdo con lo anterior, y contrario a lo advertido por la primera instancia, el relato del señor ISAZA tiene fallas a nivel de coherencia Radicado 23001 60 01 015 2012 05482.
P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 31 interna y carece de soporte adicional que permita concluir, más allá de toda duda razonable, que el señor ORDOSGOITIA participó en la comisión del delito objeto de acusación, no solo en lo que tiene que ver con el homicidio, sino también con el porte de armas de fuego, pues, si bien, sobre esto último el señor ISAZA dice ser testigo, los hechos descritos por aquel no se aprecian razonables, como se explicó con anterioridad.
En ese sentido, agotado el asunto en este acápite, no será necesario realizar pronunciamientos en relación con los restantes puntos expuestos en el recurso, estos son, la modalidad en la que participó, la configuración de los agravantes y la redosificación. 6.2.3.- Con todo lo anterior, no se cumplió por el ente investigador con la carga de demostrar, más allá de toda duda, que estuvo comprometida la responsabilidad del señor JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES en los delitos objeto de acusación. Así las cosas, en aplicación del principio de in dubio pro reo, por las serias dudas sobre el único testigo que lo vincula con el actuar objeto de acusación, la fiscalía no logró derrotar la presunción de inocencia del procesado, lo que obliga a su absolución, por duda razonable.
En consecuencia, se revocará el fallo proferido el 24 de junio de 2022 por el Juzgado 10° Penal del Circuito Especializado Proyecto OIT, para, en su lugar, absolver al procesado por los delitos objeto de acusación. Comoquiera que el procesado está privado de la libertad por este asunto, una vez el proyecto sea aprobado por la sala, deberá ordenarse su libertad inmediata ante la autoridad respectiva, para que, previa verificación que realice de que el señor ORDOSGOITIA no sea requerido por otra autoridad, proceda de conformidad.
En firme lo decidido, se ordena la cancelación de todas las anotaciones que en las bases públicas existan en contra del acusado; debiéndose, además, ocultar del público los registros que por este proceso existan. Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 32 Lo anterior se hará por el juzgado, a donde deberá volver el proceso para tal efecto.
Corresponderá a la secretaría de la sala el ocultamiento de la información que obre en las bases de datos de esta corporación, una vez tome firmeza esta decisión. 6.2.4.- Como se enunció con anterioridad, advertida la sala de una presunta situación irregular en relación con la citación del procesado durante la fase de juicio oral, la misma se analizaría con posterioridad a la definición de su responsabilidad penal, por cuanto si la conclusión del debate probatorio era la absolución del procesado, tal situación prevalecería sobre una posible nulidad.
Revisado el asunto, advierte la sala que, en efecto, el procesado fue citado por el juzgado de conocimiento a la dirección que de aquel obra en el escrito de acusación, la cual fue la referida por este mismo al momento de la imputación. No obstante, según el soporte que se adjunta al oficio presentado extemporáneamente por la defensa sobre la solicitud de nulidad, con posterioridad a la imputación el procesado había sido citado por la fiscalía y, en esa oportunidad, había actualizado sus datos de citación, lo cual no fue advertido por el ente acusador al juzgado.
En ese sentido, si bien, dicha circunstancia implicaría una violación al debido proceso, específicamente al derecho de defensa, por cuanto el procesado no fue citado de forma debida, y fue representado por un defensor público que no logró comunicarse con aquel, tal circunstancia cede ante la declaratoria de absolución, pues lo sustancial prima sobre lo formal.
Así las cosas, y ante la revocatoria del fallo de primera instancia, no realizará la sala un análisis de fondo sobre la ocurrencia de la posible nulidad, de acuerdo a las razones ya explicadas. Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 33 6.2.5.- Finalmente, como lo tiene decantado esta sala, corresponderá al ponente analizar si, de acuerdo con el análisis precedente, deberán compulsarse copias de esta actuación ante la Fiscalía General de la Nación o alguna otra autoridad, con el objeto de que sea investigada la conducta de alguna de las partes, intervinientes o testigos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la decisión proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado 10° Penal del Circuito Especializado Proyecto OIT de esta ciudad, para, en su lugar, absolver al señor JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
SEGUNDO. - Aprobada por la sala esta decisión, librar boleta de libertad en favor del procesado, a efectos de que se proceda en ese sentido, salvo que sea requerido por otra autoridad. TERCERO.- En firme esta decisión, ordenar la cancelación de todas las anotaciones que en las bases públicas existan en contra del acusado; debiéndose, además, ocultar del público los registros que por este proceso existan.
Lo anterior se hará por el juzgado, a donde deberá volver el proceso para tal efecto. En la misma forma, corresponderá a la secretaría de la sala el ocultamiento de la información que obre en las bases de datos de esta corporación sobre este proceso y el acusado. CUARTO.- Contra esta procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
Radicado 23001 60 01 015 2012 05482. P/ JOSÉ MANUEL ORDOSGOITIA AVILES. 34 QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ÁLZATE J. Pardo.