TEMA: PENSIÓN DE VEJEZ POR ALTO RIESGO- Los trabajadores que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo para su salud, durante el número de semanas que corresponda y efectúen en forma continua o discontinua la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, al llegar a los 55 años de edad, sin importar el género y si han cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones / HECHOS: La demandante pretende se declare que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo desde el 1º de abril de 2016.
En consecuencia, pide se condene a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial por los periodos no pagados por el CES, con el porcentaje adicional correspondiente entre el 8 de agosto de 1994 y el 1º de abril de 1997. Una vez recibido el dinero por parte de dicha entidad, solicita que se le reconozca y pague la prestación, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.
El Juzgado 10 Laboral del Circuito de Medellín, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo a la señora Rosario Arrázola, conforme a lo establecido en el Decreto 1281 de 1994, a partir del 1º de diciembre de 2016.El problema jurídico a resolver consiste en determinar si las actividades ejercidas por la demandante son catalogadas como de alto riesgo que la haga merecedora de la pensión especial de vejez que reclama bajo esta modalidad conforme al Decreto 1281 de 1994; en caso positivo, se analizará la procedencia del retroactivo pensional, los intereses moratorios, y la imposición de costas procesales.
TESIS: El Decreto 2090 de 2003 definió las actividades que tienen capacidad de disminuir la expectativa de vida saludable de la persona o como en muchos casos la necesidad del retiro de las actividades en las que se ha visto obligado a trabajar, por lo que se consideran de alto riesgo para la salud del trabajador; además, modificó y estableció las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones especiales para los trabajadores que laboran en dichas actividades, disposición que se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre del año 2024, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2655 de 2014.
Es preciso memorar que, bajo la pretensión de unificar el régimen de trabajadores de alto riesgo, incluyendo a trabajadores del sector privado y del sector público en una normativa conjunta, el mencionado Decreto 2090 derogó íntegramente los Decretos 1281 y 1835 de 1994.( )El Decreto 2090 de 2003, dispone en sus arts. 3° y 4° que los trabajadores que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo para su salud, durante el número de semanas que corresponda y efectúen en forma continua o discontinua la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, al llegar a los 55 años de edad, sin importar el género, y si han cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
A su vez, el art. 2° del mencionado Decreto, establece en su parte pertinente entre otras, como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores «3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizanes.( )Por otra parte, se tiene que con la expedición del Decreto 1281 de 1994 (23 de junio de 1994) se estableció que bajo las actividades allí previstas, los empleadores tendrían la obligación de cotizar 6 puntos adicionales a los establecidos por la Ley, porcentaje que fue incrementado mediante el Decreto 2090 de 2003, en donde se determinó como cotización especial 10 puntos adicionales, de modo que antes de la fecha inicialmente anotada, no era exigible el aporte adicional para efectos del reconocimiento pensional (CSJ SL1342-2018, CSJ SL999-2020 y CSJ SL 4330-2021), por lo que los tiempos previos no pueden ser desconocidos, así como tampoco los posteriores en los que el patrono no efectuó la cotización adicional, ya que el trabajador no puede correr con las consecuencias de esa omisión, para lo cual la entidad de seguridad social cuenta con las acciones de cobro respectivas, frente a los tiempos no aportados con el porcentaje adicional a partir del 23 de junio de 1994 cuando entro a regir el Decreto 1281 de 1994.( )Igualmente ha expresado la Alta Corporación que, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, no es menester allegar la calificación de actividad por parte de la autoridad administrativa y/o, según la norma que regule el asunto, de las dependencias de salud ocupacional del ISS, pues existe libertad probatoria.( )De manera que, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales antes expuestos y conforme a las pruebas presentadas en el proceso, se establece que la demandante trabajó en actividad de alto riesgo para los siguientes empleadores, ya que así fue certificado por ellos, sin que se pueda desconocer dicha circunstancia, dado que cada uno de ellos reconoció explícitamente que las labores realizadas eran en radiaciones ionizantes.( ) Conforme a lo expuesto, resulta procedente considerar el tiempo laborado como actividad de alto riesgo, ya que, como se ha señalado, al estar comprobada la actividad, el hecho de que el empleador no haya efectuado las cotizaciones adicionales en favor del trabajador no puede ir en detrimento del afiliado, dado que la entidad de seguridad social tiene a su disposición las acciones de cobro necesarias para solicitar el pago especial.( )En consecuencia, se confirmará la decisión de instancia que condenó a la Universidad CES a responder por los aportes adicionales desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, al no haber existido obligación con anterioridad (CSJ SL4330-2021).
Asimismo, en cuanto dispuso el recobro de los aportes por parte de las demás entidades a las que la actora prestó servicios y que no cotizaron debidamente, así como la contabilización de las 556,14 semanas laboradas en la institución universitaria como de alto riesgo, y las 806,14 semanas en Dinámica IPS, Serad SAS, Laboratorio Echavarría, SaludCoop IPS y Diagnostimédica SAS, lo que resulta en un total de 1.362,29 semanas en actividades de alto riesgo.( )En lo que respecta a los intereses moratorios, debe decirse que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL2117-2022, reiterando lo expuesto en la CSJ SL3130-2020, aclara algunos aspectos sobre este concepto: i) su naturaleza es compensatoria y no punitiva, por lo que la buena o mala fe no es relevante para su aplicación; ii) su objetivo es compensar el perjuicio causado por el no pago total o parcial de la mesada pensional; y iii) existen excepciones que eximen su imposición, siempre que haya razones válidas en virtud del ordenamiento jurídico vigente o por aplicación de normas jurisprudenciales.
En este sentido, el retraso o la mora son los únicos supuestos fácticos que generan intereses moratorios, y estos se causan desde el momento en que se produce la tardanza en el pago de las pensiones.( )En ese sentido, observa la Sala que la demandante solicitó la pensión especial de vejez el 29 de abril de 2019, sin que la entidad le hubiese concedido la prestación tal y como fue solicitada, razón suficiente para confirmar la condena al pago de los intereses moratorios a partir del 30 de agosto de 2019 (4 meses siguientes a dicha reclamación) y hasta el pago efectivo del retroactivo pensional.
MP: LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE FECHA: 17/10/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA REFERENCIA: PROCESO ORDINARIO LABORAL – SENTENCIA RADICACIÓN. 05 001 31 05 010 2019 00341 01 DEMANDANTE: ROSARIO DEL CARMEN ARRÁZOLA BENÍTEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y UNIVERSIDAD CES Medellín, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
En la fecha, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los Magistrados SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, quien actúa como ponente, con la finalidad de resolver los recursos de apelación presentados por la Universidad CES y por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última entidad, respecto de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Medellín. En los términos y para los efectos del poder conferido, se le reconoce personería al abogado Kevin David Mora Rodriguez, para que continúe con la representación de Colpensiones.
I.ANTECEDENTES La demandante pretende se declare que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo desde el 1º de abril de 2016. En consecuencia, pide se condene a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial por los periodos no pagados por el CES, con el porcentaje ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 2 adicional correspondiente entre el 8 de agosto de 1994 y el 1º de abril de 1997.
Una vez recibido el dinero por parte de dicha entidad, solicita que se le reconozca y pague la prestación, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso. (págs. 4 a 5, arch. 01 C01). Como fundamentos fácticos relevantes, expone que nació el 21 de enero de 1961 y laboró en actividades de alto riesgo para varias empresas, así: en la Universidad CES, del 20 de febrero de 1986 al 13 de marzo de 1994; del 8 de agosto de 1994 al 31 de diciembre de 1994; del 1º al 15 de enero de 1995 y del 1º de febrero de 1995 al 29 de marzo de 1997.
Posteriormente, trabajó en Dinámica del 1º de abril de 1997 al 31 de enero de 2004; en Sared del 1º de abril de 2004 al 5 de marzo de 2008; en Laboratorio Médico Echavarría del 3 de julio de 2008 al 28 de julio de 2010; en Saludcoop del 28 de octubre de 2011 al 15 de abril de 2013; y en Dinámica del 28 de octubre de 2015 al 30 de noviembre de 2016.
Argumenta que, al haber trabajado 26 años en actividades de alto riesgo, el 13 de marzo de 2018 presentó solicitud ante Colpensiones de reconocimiento y pago de la pensión de vejez por alto riesgo, no obstante, le fue concedida bajo los términos de la Ley 797 de 2003, mediante la resolución SUB 82242 del 27 de marzo de 2018, con efecto a partir del 21 de enero de 2018 y por un monto de $1.070.539,oo.
En dicha resolución se argumentó que las certificaciones aportadas no demostraban la exposición a radiaciones ionizantes, por lo cual no era posible acceder a la solicitud. No obstante, sostiene que las 555 semanas cotizadas en el CES, que aparecen en su historia laboral, fueron trabajadas como técnica de rayos X, estando expuesta a radiaciones ionizantes.
Esgrime que universidad se ha negado a responder las peticiones realizadas para que certifique las condiciones en las que desarrolló dicha labor. (págs. 1 a 4, arch. 01 C01). II.TRÁMITE PROCESAL Mediante proveído del 6 de junio de 2019, se admitió la demanda, ordenándose la notificación y traslado a las demandadas (pág. 64, arch. 01 C01).
Colpensiones contestó oponiéndose a las pretensiones, argumentando que la señora Rosario no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003 para acceder a la pensión especial de vejez. Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación de conceder pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, retroactivo e intereses moratorios, ausencia de causa ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 3 para pedir, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. (págs. 67 a 73, arch. 01, C01). La Universidad CES rechazó la pretensión encaminada al cobro de aportes adicionales, sosteniendo que durante el tiempo de vinculación de la demandante a la entidad, es decir, del 20 de febrero de 1986 al 29 de marzo de 1997, se realizaron las contribuciones conforme a la ley.
Además, indicó que el extinto ISS, hoy Colpensiones, era el encargado de velar por dichos pagos y nunca los requirió por cotización deficitaria. Expuso que, en caso de aceptar que debe los puntos adicionales entre el 24 de junio de 1994 y 1997, sería Colpensiones quien debería cobrarlos, sin que dicha entidad hubiese desplegado acción alguna en tal sentido.
Finalmente, presentó los medios exceptivos que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de la obligacion, pago de las obligaciones de ley, falta de legitimación por activa y la genérica. (págs. 83 a 89, arch. 01 C01). III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 10 Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia celebrada el 16 de diciembre de 2022, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo a la señora Rosario Arrázola, conforme a lo establecido en el Decreto 1281 de 1994, a partir del 1º de diciembre de 2016, calculando el retroactivo correspondiente a 14 mesadas anuales, hasta el 30 de noviembre de 2022, en la suma de $22.417.785.
A partir del 1º de diciembre de 2022, deberán reconocerse las mesadas anuales en la cuantía fijada en la Resolución SUB 82242 del 27 de marzo de 2018, sin perjuicio de los aumentos anuales. Sobre el importe de las mesadas a cancelar, Colpensiones debe descontar las deducciones correspondientes a salud y reconocer los intereses moratorios mencionados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 30 de agosto de 2016 hasta que se cumpla con la obligación. Asimismo, condenó a la Universidad CES a realizar ante Colpensiones los trámites administrativos, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, con el fin de que se liquide el cálculo actuarial por los puntos adicionales.
Colpensiones deberá realizar dicha liquidación dentro de los 15 días siguientes al inicio del trámite efectuado por el CES en favor de la señora Rosario Arrázola, por el periodo comprendido entre el 22 de junio de 1994 y el 29 de marzo de 1997, con base en los salarios acreditados en la historia laboral. ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 4 Posteriormente, notificará la decisión al CES, entidad que contará con 5 días para realizar el pago.
Colpensiones, dentro de los 10 días siguientes a la recepción del título, deberá emitir el acto administrativo que reconozca la prestación. Declaró no probadas las excepciones e impuso costas a cargo de Colpensiones y la Universidad CES en favor de la demandante. Como sustento de su decisión, el juez de instancia abordó la interpretación y aplicación del Decreto 2090 de 2003 sobre actividades de alto riesgo y los requisitos para obtener una pensión especial de vejez, destacando la definición de dicha actividad como aquella que disminuye la expectativa de vida saludable, mencionando específicamente la exposición a radiaciones ionizantes.
También se refirió a los requisitos de semanas y edad para obtener la prestación bajo dicha normativa. Adicionalmente, estableció que la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha determinado que los jueces tienen autonomía para evaluar si un trabajador realizó labores de alto riesgo, sin que existan tarifas probatorias específicas.
Puntualizó que, atendiendo el criterio de la Corte Suprema y la Corte Constitucional, deben tenerse en cuenta todas las cotizaciones en actividades de alto riesgo, incluso las realizadas antes del Decreto 1281 de 1994, pese a que no existiera la obligación de realizar aportes adicionales, señalando que no eran de recibo los argumentos de Colpensiones, tendientes a indicar que las certificaciones aportadas no demostraban la exposición de la actora a radiaciones ionizantes, dado que, de conformidad con las pruebas, se evidenciaba que la demandante sí había realizado actividades expuesta a alto riesgo, operando equipos de rayos X y realizando otras labores relacionadas con radiaciones ionizantes, por lo que las semanas cotizadas debían ser consideradas para la pensión especial.
En relación con el tiempo de vinculación de la actora a la Universidad CES, esbozó que, aunque la institución certificó varios periodos de trabajo, acumulando un total de 555.69 semanas entre 1986 y 1997, sin señalar explícitamente su exposición a radiaciones ionizantes, dentro del proceso se determinó que la demandante fue contratada para realizar funciones de radiología en su Centro de Salud, lo que implicaba la exposición. Adicional a que la institución nunca negó categóricamente la posibilidad de que la demandante hubiera estado expuesta a actividad de alto riesgo y que la actora detalló las funciones que realizaba, como operar equipos de rayos X y participar en ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 5 exámenes especializados de contraste, lo que implicaba el uso de un dosímetro, mencionándose de igual forma la intervención de la seccional de salud para ajustar las medidas de radiación en su oficina, supustos que fueron confirmados por la testigo allegada, la cual confirmó que la actora estaba constantemente expuesta a radiaciones ionizantes en el CES.
Por lo tanto, concluyó que durante su vinculación con la Universidad, efectivamente realizó labores que implicaban exposición constante a radiaciones ionizantes. En virtud de ello, dispuso que Colpensiones debería realizar el cálculo actuarial de los aportes adicionales por alto riesgo que no fueron realizados por la Universidad CES y los demás empleadores, y proceder con los trámites administrativos correspondientes.
En cuanto a la procedencia del derecho, determinó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, ya que para el 28 de julio de 2003 había acumulado 553.55 semanas de cotización especial, lo que le permitía el reconocimiento de la prestación bajo los términos del Decreto 1281 de 1994, el cual exigía haber cumplido 55 años de edad y haber cotizado al menos 1,000 semanas, permitiendo disminuir la edad en un año por cada 60 semanas adicionales cotizadas sobre las primeras 1,000, sin que la edad pudiera ser inferior a 50 años.
Dado que la demandante cumplió 55 años el 21 de enero de 2016 y tenía un total de 1,316.95 semanas cotizadas en actividad de alto riesgo, con un excedente de 316.95 semanas, cumplía con los requisitos para acceder a la prestación a los 50 años, es decir, antes del 31 de julio de 2011, lo que implica que debe recibir 14 mesadas al año, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.
No obstante, aclaró que para el reconocimiento era necesario el retiro o desafiliación del sistema de pensiones, por tal, al evidenciarse cotizaciones hasta el 30 de noviembre de 2016, el retroactivo pensional solo podía liquidarse desde el 1º de diciembre de 2016. Realizó el cálculo del retroactivo por las mesadas causadas entre el 1º de diciembre de 2016 y el 21 de enero de 2018, así como por las adicionales hasta el 30 de noviembre de 2022, sumando un total de $22.417.785, iquidacion que realizó con base en la mesada reconocida a la demandante en la Resolución SUB 82242 del 27 de marzo de 2018, en la que se le concedió una mesada inicial de $1.070.539.
Determinó que no operaba la prescripción de mesadas pensionales, ya que ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 6 la solicitud de la demandante fue presentada el 29 de abril de 2016, negada el 18 de noviembre de 2016 y confirmada finalmente el 27 de marzo de 2018, siendo presentada la demanda el 5 de junio de 2019, ninguna mesada quedó afectada.
Además, expresó que el monto a cancelar estará sujeto a los descuentos correspondientes para cubrir el riesgo de salud, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y que, a partir del 1 de diciembre de 2022, Colpensiones continuará reconociendo la pensión con los ajustes anuales que determine el gobierno. En cuanto al pago de intereses moratorios, conforme al artículo 141 de la Ley 100, dispuso la cancelación de los mismos a partir del 30 de agosto de 2016, es decir, cuatro meses después de la solicitud presentada, hasta que se cancele la obligación, dado que razones expuestas por Colpensiones para no reconocer la pensión especial no reflejaban la situación real de la demandante, al haber demostrado las certificaciones aportadas la exposición a radiaciones.
Finalmente, determinó que la Universidad CES era responsable del pago de los puntos adicionales correspondientes al período entre el 22 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, y el 29 de marzo de 1997, cuando la demandante dejó de prestar servicios a la institución, disponiendo su cancelación en la forma señalada en la parte resolutiva y como se señaló en párrafos anteriores.
IV. RECURSOS DE APELACIÓN La Universidad Ces sostiene que no se ha acreditado debidamente que la demandante haya realizado actividades de alto riesgo durante su vinculación con la entidad. Argumenta que las evaluaciones de desempeño disponibles indican que sus funciones eran de naturaleza administrativa, y que se ignoraron estas evaluaciones en favor de indicios insuficientes.
Además, señala que la declaración de la testigo presentada es contradictoria, ya que por un lado afirma que la demandante era auxiliar de médico, pero luego menciona que realizaba los exámenes. Asimismo, aduce que, al momento de la afiliación de la demandante al Instituto de Seguros Sociales, se registraron tanto su IBC como su cargo de técnica en rayos X, por tal, si se demostrara que la actora efectivamente realizaba ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 7 labores de alto riesgo, la responsabilidad de aplicar los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, que tratan sobre cotizaciones incompletas o ajustes, recaería en la AFP y no en el empleador. Colpensiones afirma que no se ha probado de manera suficiente la habitualidad, intensidad o nivel de exposición de la demandante a radiaciones ionizantes, señalando que las certificaciones mencionadas por el juez datan de después del año 2000, lo que impide a la entidad determinar con precisión las funciones que la demandante desempeñaba antes de esa fecha.
Recalca que la carga de probar la exposición a actividades de alto riesgo recae en el empleador, y que se requiere la presentación de certificaciones laborales detalladas, que incluyan las funciones específicas y el tiempo dedicado a dichas actividades, así como constancias de la ARL sobre la categorización de actividades de alto riesgo conforme a la Ley 562 de 2013.
Finalmente, cuestiona el reconocimiento y pago de la pensión especial, esbozando que la demandante solo cuenta con 885 semanas cotizadas. Además, objeta la imposición de intereses moratorios, bajo el supuesto de que no hubo retraso administrativo de su parte, ya que la pensión de vejez fue reconocida en tiempo, adicional a que la negativa de la prestación especial se basó en la imposibilidad de determinar con claridad las labores ejercidas por la señora Rosario, por lo que su actuación no fue arbitraria; y, cuestiona la condena en costas impuesta en su contra.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Recibidas las diligencias en esta Corporación, mediante providencia del 21 de julio de 2023 se admitieron los recursos de apelación y conforme a lo normado en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, se dispuso correr el respectivo traslado a las partes para alegar (arch.05, C02), oportunidad procesal de la que hizo uso Colpensiones, insistiendo en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y la demandante, pidiendo se confirme la sentencia de instancia (arch. 06 y 07, C02).
VI. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin causal de nulidad que invalide lo actuado, esta Colegiatura procede a resolver los recursos de apelación ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 8 y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y de conformidad con lo previsto en el art. 69 del CPTSS, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si las actividades ejercidas por la demandante son catalogadas como de alto riesgo que la haga merecedora de la pensión especial de vejez que reclama bajo esta modalidad conforme al Decreto 1281 de 1994; en caso positivo, se analizará la procedencia del retroactivo pensional, los intereses moratorios, y la imposición de costas procesales.
Para lo que es objeto de discusión, no se cuestiona que la señora Rosario del Carmen Arrázola Benítez nació el 21 de enero de 1961 (pág. 14, arch. 01, C01) y trabajó para el CES como técnica de rayos X del 20 de febrero de 1986 al 13 de marzo de 1994, del 8 de agosto al 31 de diciembre de 1994, del 1º al 15 de enero de 1995 y del 1º de febrero de 1995 al 1º de abril de 1997 (págs. 15, arch. 01, pág. 140 arch. 11, pág. 2, 6, 42, 44 a 67, arch. 24 C01); con Dinámica IPS entre el 3 de abril de 1997 y el 30 de enero de 2004, en el cargo de técnica en rayos X, con aportes especiales debido a su exposición a radiaciones ionizantes (págs. 31 a 32, arch. 01, C01); con Serad SAS del 1º de abril de 2004 al 5 de marzo de 2008 como técnica en imágenes diagnósticas, realizando actividades de alto riesgo (págs. 33 a 34, arch. 01, C01); con Laboratorio Médico Echavarría SAS del 3 de julio de 2008 al 28 de julio de 2010, como técnica de radiología e imagenología, tiempo durante el cual estuvo expuesta a radiaciones ionizantes (pág. 29, arch. 01, C01); con Saludcoop IPS del 28 de octubre de 2011 al 15 de abril de 2013 en el cargo de técnica de radiología (pág. 35, arch. 01, C01); y con Diagnostimédica SAS, entre el 1º de octubre de 2015 y el 30 de noviembre de 2016, desempeñándose como tecnóloga en imágenes diagnósticas, actividad catalogada como de alto riesgo (págs. 28, arch. 01, C01).
El 29 de abril de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, siendo denegada mediante la resolución GNR 342962 del 18 de noviembre de 2016 (págs. 86 a 94, arch. 11, C01). Insistió en la prestación el 13 de marzo de 2018, resultando en respuesta desfavorable mediante el acto administrativo SUB 82242 del 27 de marzo de 2018, no obstante, en dicha resolución se dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 21 de enero de 2018 por un monto de $1.070.539,oo atendiendo lo previsto en la Ley 797 de 2003 (págs. 38 a 52, arch. 01, págs. 41 a 55, arch. 1, C01).
ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 9 Pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.- El Decreto 2090 de 2003 definió las actividades que tienen capacidad de disminuir la expectativa de vida saludable de la persona o como en muchos casos la necesidad del retiro de las actividades en las que se ha visto obligado a trabajar, por lo que se consideran de alto riesgo para la salud del trabajador; además, modificó y estableció las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones especiales para los trabajadores que laboran en dichas actividades, disposición que se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre del año 2024, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2655 de 2014.
Es preciso memorar que, bajo la pretensión de unificar el régimen de trabajadores de alto riesgo, incluyendo a trabajadores del sector privado y del sector público en una normativa conjunta, el mencionado Decreto 2090 derogó íntegramente los Decretos 1281 y 1835 de 1994. El Decreto 2090 de 2003, dispone en sus arts. 3° y 4° que los trabajadores que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo para su salud, durante el número de semanas que corresponda y efectúen en forma continua o discontinua la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, al llegar a los 55 años de edad, sin importar el género, y si han cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
A su vez, el art. 2° del mencionado Decreto, establece en su parte pertinente entre otras, como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores «3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizanes.» Por otra parte, se tiene que con la expedición del Decreto 1281 de 1994 (23 de junio de 1994) se estableció que bajo las actividades allí previstas, los empleadores tendrían la obligación de cotizar 6 puntos adicionales a los establecidos por la Ley, porcentaje que fue incrementado mediante el Decreto 2090 de 2003, en donde se determinó como cotización especial 10 puntos adicionales, de modo que antes de la fecha inicialmente anotada, no era exigible el aporte adicional para efectos del reconocimiento pensional (CSJ SL1342-2018, CSJ SL999-2020 y CSJ SL 4330-2021), por lo que los tiempos previos no pueden ser desconocidos, así como tampoco los posteriores en los que el patrono no efectuó la cotización adicional, ya que el trabajador no puede correr con las consecuencias de esa omisión, para lo cual la entidad de seguridad social cuenta con las acciones de cobro respectivas, frente a los tiempos no aportados con el porcentaje adicional a partir del 23 de junio de 1994 cuando entro a regier el ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 10 Decreto 1281 de 1994 (CSJ SL4330-2021, CSJ SL9013-2017 y CSJ SL398- 2013). Igualmente ha expresado la Alta Corporación que, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, no es menester allegar la calificación de actividad por parte de la autoridad administrativa y/o, según la norma que regule el asunto, de las dependencias de salud ocupacional del ISS, pues existe libertad probatoria (CSJ SL3476-2016, CSJ SL22189-2017 y CSJ SL999-2020).
De manera que, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales antes expuestos y conforme a las pruebas presentadas en el proceso, se establece que la demandante trabajó en actividad de alto riesgo para los siguientes empleadores, ya que así fue certificado por ellos, sin que se pueda desconocer dicha circunstancia, dado que cada uno de ellos reconoció explícitamente que las labores realizadas eran en radiaciones ionizantes: EMPLEADOR FECHA INICIO FECHA FINALIZACION DIAS ACTIVIDAD ALTO RIESGO SEMANAS ACTIVIDAD ALTO RIESGO Dinamica IPS 3/04/1997 30/01/2004 2493 356,14 Serad SAS 1/04/2004 5/03/2008 1434 204,86 Laboratorio Medico Echavarria 3/07/2008 28/07/2010 755 107,86 SaludCoop IPS 28/10/2011 15/04/2013 535 76,43 Diagnostimedica SAS 1/10/2015 30/11/2016 426 60,86 TOTAL 5643 806,14 Así mismo, laboró para el Ces en los siguientes periodos: EMPLEADOR FECHA INICIO FECHA FINALIZACION DIAS ACTIVIDAD ALTO RIESGO SEMANAS ACTIVIDAD ALTO RIESGO CES 20/02/1986 13/03/1994 2943 420,43 8/08/1994 31/12/1994 145 20,71 1/01/1995 15/01/1995 15 2,14 1/02/1995 1/04/1997 790 112,86 TOTAL 3893 556,14 ORD.
VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 11 Habrá de indicarse que, atendiendo la fecha de vinculación, la Resolución 2400 de 1979 del Ministerrio de Trabajo dispuso en el artículo 97 la definición de radiaciones ionizantes de la siguiente manera: Son radiaciones electromagnéticas o corpusculares capaces de producir iones, directa e indirectamente, a su paso a través de la materia y comprende las radiaciones emitidas por los tubos de rayos X, y los aceleradores de partículas, las radiaciones emitidas por las substancias radiactivas, así como los neutrones.
Las radiaciones ionizantes son aquellas capaces de emitir electrones orbitales, procedentes de átomos ordinarios eléctricamente neutros, que dejan tras sí iones de carga positiva. Los electrones así proyectados pueden causar a su vez nueva ionización por interacción con otros átomos neutros. Las radiaciones ionizantes, algunas de naturaleza corpuscular, que son las que se encuentran con mayor probabilidad en los trabajos científicos, médicos, industriales y de energía atómica, son las siguientes: Rayos X, Rayos Gamma, Rayos Beta, partículas alfa, neutrones.
Por su parte en los artículos 98 y 101 de la Resolución, se determinó:
ARTÍCULO 98. Todas las radiaciones ionizantes tales como rayos X, rayos gamma, emisiones beta, alfa, neutrones, electrones y protones de alta velocidad u otras partículas atómicas, deberán ser controladas para lograr niveles de exposición que no afecten la salud, las funciones biológicas, ni la eficiencia de los trabajadores de la población general.
ARTÍCULO 101. Toda persona que por razón de su trabajo esté expuesta a las radiaciones ionizantes llevará consigo un dispositivo, dosímetro de bolsillo, o de película, que permita medir las dosis acumulativas de exposición. Ahora, el Ministerio de Salud, considerando que el uso de rayos X y otras fuentes de radiaciones ionizantes representa un riesgo reconocido para la salud de profesionales, técnicos, auxiliares y operadores de estos equipos, así como para la población en general, determinó en la Resolución 9031 de 1990 la relación riesgo-beneficio para su uso y aplicación, estableciendo en el artículo primero: “Para efectos de la presente resolución, se entiende por equipos de rayos X y otras fuentes emisoras de radiaciones ionizantes las máquinas o materiales radiactivos capaces de generar energía, que al atravesar la materia producen iones que alteran su composición.” Acorde con esos supuestos, recuerda la Sala que a la luz el artículo 61 del CPTSS, en los juicios laborales, los juzgadores pueden formar libremente su convencimiento “inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes” (Sentencia CSJ SL4035-2021, CSJ SL4096-2021, donde se reitera lo expuesto en la CSJ SL15058-2017); y que, si bien el artículo 60 ídem impone la obligación de analizar todas las pruebas oportunamente allegadas, los juzgadores están facultados para darle mayor valor a cualquiera de ellas sin sujeción a la tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en esa eventualidad “no se podrá admitir su prueba por otro medio”.
(Sentencia CSJ SL4514-2017). ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 12 En ese orden, para Sala se encuentra acreditado con los medios de convicción obrantes en el plenario, que la labor desempeñada por la demandante en la Universidad CES, tal como lo concluyó el juez de instancia, fue de alto riesgo. Esto es así ya que la señora Rosario obtuvo certificación del SENA el 12 de diciembre de 1984, en la que consta que completó y aprobó el programa de “Técnico Profesional en Radiología Médica” (pág. 7, arch. 23 C01).
En los contratos celebrados entre la actora y dicho ente universitario se estipuló que la trabajadora se comprometía a “prestarle al EMPLEADOR su normal capacidad de trabajo como TÉCNICA DE RAYOS X,” además de que esto fue certificado el 1º de febrero de 2017 (págs. 15 a 16 y 22 a 26 arch. 01 y págs. 42, 44 a 67, arch. 24 C01). Por lo tanto, atendiendo a que fue vinculada durante un período prolongado para ejercer el cargo de técnica en rayos X y que, de conformidad con la Resolución 2400 de 1979, las radiaciones ionizantes comprenden las emitidas por los tubos de rayos X, se concluye que la actora estuvo sometida a una actividad de alto riesgo.
Adicionalmente, no puede perderse de vista, en primer lugar, que en el interrogatorio de parte realizado a la actora, esta manifestó que debía usar un dosímetro que remitía al Instituto de Asuntos Nucleares de Bogotá, afirmación que coincide con lo narrado por la señora Rosa Angélica Guarín, compañera de trabajo de Rosario en el CES entre 1988 y 1992, quien espontáneamente indicó que Rosario realizaba actividades de rayos X y debía llevar un dosímetro.
Esta información confirma que, en las fechas mencionadas, se estaba cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 101 de la Resolución 2400 de 1979, que establecía que todas las personas expuestas a radiaciones ionizantes debían portar un dispositivo, como un dosímetro de bolsillo, para medir las dosis acumulativas de exposición. Y, en segundo lugar, que a pesar de que en el recurso de apelación el CES afirma que las labores desempeñadas por la señora Rosario eran administrativas, la misma institución, en respuesta a un derecho de petición emitido el 30 de abril de 2018 (pág. 21, Arch. 01 C01), indicó que las funciones de la demandante solo aparecían en sus contratos de trabajo y que estas eran como técnica en rayos X, no advirtiéndose en dichos acuerdos actividades como las que se señalaron en la alzada.
Además, en otra respuesta a petición dada el 31 de julio de 2013 (pág. 18, Arch. 01 C01), la entidad afirmó: “De otro lado, no es acreedora a la cotización especial por realización de actividad de alto riesgo, en su caso exposición a radiaciones ionizantes, conforme ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 13 lo establecido en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 2090 de 2003, pues como se observa, estas dos normas tienen una fecha muy posterior a aquella en que terminó su relación laboral con la universidad; y en la legislación colombiana la regla general es que las leyes rigen hacia el futuro; es decir, no tienen carácter retroactivo.”, lo que significa que la institución basó su negativa no en el hecho de no reconocer que su ex trabajadora realizó actividades de alto riesgo, sino en que no tenía la obligación de cotizar al haber finalizado la relación con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003.
Conforme a lo expuesto, resulta procedente considerar el tiempo laborado como actividad de alto riesgo, ya que, como se ha señalado, al estar comprobada la actividad, el hecho de que el empleador no haya efectuado las cotizaciones adicionales en favor del trabajador no puede ir en detrimento del afiliado, dado que la entidad de seguridad social tiene a su disposición las acciones de cobro necesarias para solicitar el pago especial.
En consecuencia, se confirmará la decisión de instancia que condenó a la Universidad CES a responder por los aportes adicionales desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, al no haber existido obligación con anterioridad (CSJ SL4330-2021). Asimismo, en cuanto dispuso el recobro de los aportes por parte de las demás entidades a las que la actora prestó servicios y que no cotizaron debidamente, así como la contabilización de las 556,14 semanas laboradas en la institución universitaria como de alto riesgo, y las 806,14 semanas en Dinámica IPS, Serad SAS, Laboratorio Echavarría, SaludCoop IPS y Diagnostimédica SAS, lo que resulta en un total de 1.362,29 semanas en actividades de alto riesgo.
De modo que, considerando que para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso primero del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 se requiere contar con 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma (26 de julio de 2003), sin necesidad de cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (sentencias CSJ SL042-2021 y CSJ SL1353-2019), se establece que la demandante contaba con 885,43 semanas en la fecha mencionada.
Por lo tanto, es beneficiaria de dicho régimen, lo que permite reconocerle la prestación de acuerdo con lo regulado en el Decreto 1281 de 1994, el cual exige un mínimo de 1.000 semanas, de las cuales 500 deben haberse cotizado en alto riesgo, 55 años de edad con una reducción de un año por cada 60 semanas adicionales a ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 14 las primeras 1.000 ya cotizadas, sin que la disminución permita que la edad sea inferior a los 50 años.
En el presente caso, dado que la demandante cuenta con 1.362 semanas cotizadas en alto riesgo, a las que al restarle las 1.000 semanas establecidas por el Decreto, quedarían 362 semanas, se tiene que tendría derecho a obtener la prestación desde los 50 años, es decir, desde el 21 de enero de 2011, al haber nacido en idéntica fecha de 1961 (pág. 14, arch. 01 C01).
No obstante, aunque el derecho se causó en dicha fecha, al haber continuado cotizando al sistema hasta noviembre de 2016 (págs. 1 a 9, arch. 11 C01), de conformidad con los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 y 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, tendrá derecho a disfrutar de la prestación a partir del 1º de diciembre de 2016, tal como indicó el juez de instancia; y, en razón de que la prestación se causó antes del 31 de julio de 2011, se aplican 14 mesadas al año, conforme al parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005.
En vista de que se reconoció una mesada pensional para el año 2018 de $1.070.539 por parte de Colpensiones y no se presentó objeción a este monto, se procedió a calcular el retroactivo desde el 1º de diciembre de 2016 hasta el 20 de enero de 2018, además de la mesada adicional no reconocida hasta 2022, obteniéndose suma ligeramente superior a la liquidada por el juez de instancia, razón por la cual al analizarse este punto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, no es procedente su modificación, por lo que se confirmará la sentencia de instancia en cuanto a la suma fijada frente al retroactivo, advirtiendo que en relación con dicho rubro no ha operado el fenómeno extintivo de la prescripción, de acuerdo con el artículo 151 del CPTSS, ya que la solicitud de la prestación se presentó el 29 de abril de 2016, fue negada en el acto administrativo GNR 342962 del 18 de noviembre de 2016 (págs. 86 a 94, arch. 11 C01) y la demanda se instauró el 5 de junio de 2019 (págs. 10, arch. 01 C01).
Asimismo, se confirma lo relativo a las mesadas a seguir reconociendo y la autorización a Colpensiones de efectuar los descuentos correspondientes a salud y girarlos directamente a la EPS a la cual se encuentre afiliada la demandante, de conformidad con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Intereses moratorios artículo 141 Ley 100 de 1993.
En lo que respecta a los intereses moratorios, debe decirse que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la sentencia CSJ SL2117-2022, reiterando lo expuesto en la CSJ SL3130-2020, aclara algunos aspectos sobre este concepto: i) su ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 15 naturaleza es compensatoria y no punitiva, por lo que la buena o mala fe no es relevante para su aplicación; ii) su objetivo es compensar el perjuicio causado por el no pago total o parcial de la mesada pensional; y iii) existen excepciones que eximen su imposición, siempre que haya razones válidas en virtud del ordenamiento jurídico vigente o por aplicación de normas jurisprudenciales.
En este sentido, el retraso o la mora son los únicos supuestos fácticos que generan intereses moratorios, y estos se causan desde el momento en que se produce la tardanza en el pago de las pensiones. En consecuencia, para el caso, se tiene que dicha imposición es procedente, al no adviertese una razón legal ni jurisprudencial para no haber reconocido la prestación, dado que la demandante, desde el momento en que reclamó la prestación, aportó los documentos necesarios para justificar que había laborado en actividad de alto riesgo, y si bien pudo existir duda respecto al tiempo en que estuvo vinculada al CES, la entidad debió valorar minuciosamente los demás medios de convicción que demostraban la exposición de la actora a radiaciones ionizantes, con otras entidades, en tanto, en la resolución GNR 342962 del 18 de noviembre de 2016 (págs. 86 a 94, arch. 11 C01) mencionó el tiempo laborado para Diagnosmédica SAS, y en la SUB82242 del 27 de marzo de 2018 (págs. 41 a 54, arch. 11 C01) incluyó las certificaciones emitidas por Dinámica, Serad SAS y Laboratorio Echavarría, que corroboraban dicha exposición. En ese sentido, observa la Sala que la demandante solicitó la pensión especial de vejez el 29 de abril de 2019, sin que la entidad le hubiese concedido la prestación tal y como fue solicitada, razón suficiente para confirmar la condena al pago de los intereses moratorios a partir del 30 de agosto de 2019 (4 meses siguientes a dicha reclamación) y hasta el pago efectivo del retroactivo pensional.
Costas procesales. En lo tocante a las costas es de advertirse que estas constituyen una consecuencia procesal derivada del ejercicio de una acción o excepción. Esto implica un rubro económico que debe asumir la parte vencida en el juicio, otorgando al vencedor el derecho de reintegro de los gastos procesales en los que haya incurrido (Auto de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema del 24 de enero de 2007, radicado 31.155, reiterado en sentencia CSJ SL 5141-2019, autos CSJ AL3132-2017, CSJ AL3612-2017, CSJ AL5355-2017, CSJ AL2924-2022, CSJ AL2952-2022, CSJ AL5445-2022 y CSJ SL1567-2023).
En este contexto, no importa la intención con la que se actúe, ya que la ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 16 imposición “obedece a un criterio netamente objetivo, circunscrito al hecho real y cierto del resultado del juicio” (CSJ SL5027-2021, que recordó la decisión AL del 24 de enero de 2007, radicado 31155, CSJ SL5141-2019 y CSJ SL3632-2021, así como la CSJ AL1764-2023).
Este supuesto también es avalado por la Corte Constitucional, al afirmar que “la condena en costas no resulta de un actuar temerario, de mala fe o incluso culpable de la parte condenada, sino que es consecuencia de su derrota en el proceso o recurso que haya promovido, según el artículo 365 [del CGP]” (sentencia C157- 2013), luego procedente resulta la confirmación de la decisión en cuanto impuso este rubro a cargo de Colpensiones.
Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones y la Universidad CES. Inclúyanse como agencias en derecho para cada una y en favor de la demandante la suma de $1.300.000,oo. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada proferida el 16 de diciembre de 2022, por el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Medellín, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva.
TERCERO: Esta sentencia se notificará a través de EDICTO, atendiéndose los términos previstos en el art. 41 del CPTSS.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada ponente ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 010 2019 00341 01 17 SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE Magistrada DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Magistrado (*) Hipervínculo de consulta de expediente digitalizado: (009) 05001310501020190034101 Firmado Por: Luz Patricia Quintero Calle Magistrada Sala 017 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c0de372e411dc47353d852896b68c46f91693c53c0527713cfe2d87564e69c5f Documento generado en 17/09/2024 10:25:03 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica