República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1 TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente RAFAEL ALIRIO GÓMEZ BERMÚDEZ Aprobado Acta No. 1081 de la fecha.
Manizales, Caldas, doce (12) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). 1. ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Delegado contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, por la cual absolvió a JIPG por los concursales delitos de feminicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES El 21 de junio de 2016, JMES salió caminando desde su vivienda, ubicada en la vereda “Alto el Naranjo”, finca “El Resplandor”, hacia la finca “La Esperanza”, ambos lugares en jurisdicción de Manizales, con el fin de alimentar unos perros, por encargo de su progenitora, pero no regresó. Después de buscarla, al día siguiente su cuerpo fue hallado sin vida en zona boscosa adyacente, presentando laceraciones en miembros inferiores, señales de ahorcamiento y un impacto de proyectil en la cara.
Por este hecho fue señalado y judicializado JIPG, con quien, supuestamente, la occisa sostuvo una relación sentimental oculta mientras compartía lecho con PNPG, hermano del encartado. Ante agresiones físicas de su compañero había regresado a su casa materna. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 3.
ANTECEDENTES El 13 de agosto de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, fue formulada imputación, por los punibles de feminicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios partes o municiones, en concurso. Cargos que no aceptó1. La Fiscalía radicó escrito de acusación el 1 de marzo de 20192; la audiencia de verbalización fue celebrada el 30 de septiembre del mismo año3.
La vista preparatoria tuvo ocurrencia el 20 de enero de 20204. El juicio oral se desarrolló en esa misma anualidad, en tres sesiones del 11, 13 y 15 de noviembre3, anunciándose sentido de fallo absolutorio por ambos delitos, ordenándose la libertad del acusado. La lectura de sentencia se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2020 4. La Fiscalía interpuso apelación, sustentándolo por escrito.
El expediente arribó a la Sala, por reparto, el 5 de abril de 20215. En ese interregno, el 11 de septiembre de 2018, se presentó un preacuerdo entre Fiscalía y Defensa, pactándose una pena por 16 años, 7 meses y 15 días de prisión, consenso improbado por el Juez de Conocimiento, al estimar que JIPG, según pericia psiquiátrica, no estaba en capacidad mental de comprender las consecuencias de su decisión. Al radicarse escrito de acusación, el mismo Juez se declaró impedido para seguir conociendo el juicio, el que su homólogo Segundo Penal del Circuito lo consideró infundado.
La discusión fue zanjada por esta Sala en decisión adiada el 15 de marzo de 2019, aprobada con acta 3286, asignándole el conocimiento a quien originalmente le había sido adjudicado por reparto. 1 Expediente digital. Carpeta primera instancia. Archivo 1. Expediente físico. Folio 26. 2 Expediente digital. Carpeta primera instancia. Archivo 1.
Expediente físico. Folio 5 3 Expediente digital. Carpeta primera instancia. Archivo 1. Expediente físico. Folio 88 4 Expediente digital. Carpeta primera instancia. Archivo 1. Expediente físico. Folio 96. 3 Expediente digital. Carpeta primera instancia. Archivo 5. 4 Expediente digital. Carpeta primera instancia. Archivo 7. 5 Expediente digital.
Carpeta diligencias Tribunal. Archivo 1. 6 Expediente digital. Carpeta primera instancia. Archivo 1. Expediente físico. Folio 32 a 60. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3
4. LA SENTENCIA APELADA Tras dar por acreditada la muerte violenta de JMES (causa: asfixia por estrangulamiento), el a quo, para absolver, consideró inexistentes, en términos de responsabilidad, los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Transcribió jurisprudencia sobre el feminicidio; luego, admitió la existencia de indicios que, de alguna manera, vinculaba al procesado con las conductas punibles, como aquello de haber tenido una relación sentimental paralelaoculta con JMES, por ser la compañera de su hermano, PNPG; haber ocurrido un atentado con arma blanca dirigido contra ella; un intento de suicidio del encartado dos días después del hallazgo del cuerpo; más, los señalamientos de dos testigos: la madre de JMES y de un sobrino de aquel, indicando que, al parecer, el acusado fue quien cometió el atentado, según sus propios comentarios, motivados por el arrepentimiento de sus actos, y su negación a volver a una cárcel para enmendar este error.
No obstante, anota el fallo: “…en punto de la prueba de responsabilidad…solo asoman dudas que devienen en la improcedencia de la pretensión condenatoria…Esto se debe, primero, a la débil cadena de sucesos probados con lo que se buscó estructurar la existencia del indicio ante la ausencia de testigos presenciales y, segundo, que con los testimonios traídos por parte del ente persecutor no se logró demostrar la relación de dominación que tenía el procesado frente a la víctima, pues si bien acudieron testigos que, de una u otra manera, involucraron sentimentalmente al señor JIPG con la occisa y un atentado anterior contra su vida, los mismos resultan inconclusos al dar cuenta de esa relación sentimental y de maltratos, resaltada por la Fiscalía…”.
Comenzó por analizar uno a uno los relatos de los testigos de cargo: Francisco Javier Tabares Serna, topógrafo; Jhon Alexander Posada Gallego y Jeison Alexis Quintero Ortiz, investigadores, quienes República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 describieron los resultados de los actos urgentes;
David Sánchez Cardona, entrevistador y ejecutor de labores de vecindario; así como la extracción del celular del encartado de un comprometedor mensaje de texto de su hermana MPG, previniéndolo sobre la investigación, porque su hermano “lo había echado al agua”; los resultados del cotejo balístico entre el proyectil hallado en el cuerpo de la occisa y un arma de fuego incautada a JIPG, descartándose uniprocedencia; la investigación iniciada a instancia de una denuncia por lesiones personales entre JMES y el acusado;
GVP, sobrino del enjuiciado, dando cuenta de una conversación telefónica en la cual le pidió buscara su cuerpo en una cuneta, porque tenía intención de suicidarse por no aguantar más “el desespero”, ante los problemas sostenidos con JMES, aclarando: “…JIPG nunca me contó que había atentado contra JMES, ni antes ni después tampoco lo hizo”;
LPS, progenitora de la occisa, contando detalles sobre algunos comentarios amenazantes escuchados por voz del procesado, el antes y el después de haberse encontrado el cadáver de su hija en ese sitio marañoso, desconociendo si entre los dos existió alguna relación sentimental oculta. En ese contexto: “…resulta claro para este Despacho como, si bien se presentan elementos de prueba y testimonios que dan cuenta de la aparente vinculación sentimental de la víctima con el señor JIPG, esto no logra traspasar el estadio de la duda, pues además de que el arma encontrada no presente uniprocedencia con la bala encontrada en la víctima, lo cual, como se expuso con antelación, se hubiera presentado como un indicio grave contra el procesado, no se logró establecer con certeza la relación de maltratos o amenazas de que fuera víctima la señora JMES por parte del procesado, como para indicar que este indicio o móvil lo llevara a atentar contra ella, pues lo que se presentan son conjeturas o conclusiones a las que llegaron los testigos…”, entrando en un análisis jurisprudencial como doctrinario de los indicios, y, en esa ruta, consideró que los utilizados por el persecutor penal no se afianzaron para derrumbar la presunción de inocencia; porque: “…en materia penal no se puede elaborar una verdad formal o ficticia y tampoco es aceptable que se la obtenga, en el sistema de la sana crítica, mediante pura intuición, exclusivas conjeturas, prejuicios ni caprichos.
Los extremos República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 de la acusación tienen que ser comprobados de forma tal que resulten evidentes…”, profiriendo por consecuencia sentencia absolutoria.
5. LA APELACIÓN El Fiscal Delegado se mostró inconforme con el fallo. Inició el disenso destacando la perspectiva de género con la cual debe hoy valorarse la prueba en delitos como feminicidio, reforzando su argumento con correlativa jurisprudencia. Encumbró los resultados de la información extraída al teléfono incautado al acusado el día del intento de suicidio, encontrando un mensaje de texto proveniente del celular de MPG, hermana de JIPG, alertándolo sobre el señalamiento en su contra por su hermano, PNPG, como autor del hecho violento; sumado al llamado telefónico realizado por PNPG al policial Maiker, informándole creer responsable de esa muerte a su hermano, orientándose así la pesquisa.
El investigador líder se ocupó de analizar el caso 1700160000256201500936, querellante JMES, querellado JIPG, cuando la quejosa advertía haber sido agredida con arma blanca por cuestionársele frente a una infidelidad hacia su hermano PNPG, acreditándose un real maltrato físico, psicológico, de sometimiento, rogando que no se le volviera a acercar, convirtiéndose ese hecho en la antesala del feminicidio.
Respecto al sitio donde fue hallado el cadáver, los rastros de tierra evidenciados en el cuerpo como la vestimenta, hacen suponer una acción de arrastre hasta un punto muy cercano a la vivienda del procesado, indicio comprometedor en su contra. Ahora, en la carpeta de llamadas entrantes, salientes, perdidas de celulares, el investigador pudo contrastar los orígenes y destinos, citando la atención con el abonado 321 XXXXXXX perteneciente al procesado, República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 registrándose el 21 de junio de 2016, una comunicación con la occisa al número 300 XXXXXXX, con duración de 58 segundos; más, otro llamado entre ella y el ex compañero sentimental, PNPG, para el 20 de junio, duradera por 36 segundos; también, una interlocución entre los hermanos PG, el 22 de junio, cuando desapareció la víctima, a las 08:51.05 horas, con duración de 16 segundos; entonces, si la búsqueda selectiva en base de datos daba cuenta de celdas receptoras ubicadas por la vereda donde ocurrió el atentado, se fortalece el indicio de presencia física.
Luego, procede a realizar una sinopsis de los testigos de cargo, hallando en ellos información contundente para enlazar a JIPG con el crimen, como la cercanía entre la casa suya con el lugar del hallazgo del cadáver, el paso obligado desde la vivienda permanente de JMES, el intento de suicidio comunicado por el acusado a su sobrino, debido al desespero generado por esta situación, sintiéndose culpable del hecho, el dictamen psiquiátrico forense, concluyéndose una memoria selectiva con capacidad para recordar aspectos próximos; las conclusiones balísticas como la cercanía entre el arma y la víctima, por las huellas de ahumamiento en la cara; las amenazas hacia la mujer, según comentarios ajenos. Sobre la prueba indiciaria, el censor detalló el de oportunidad: porque el acusado tenía conocimiento de las trayectorias utilizadas por la víctima, pasando obligatoriamente por su casa; de presencia: porque el día del hallazgo del cadáver, se encontraba en el sector; de responsabilidad: por realizar múltiples manifestaciones espontáneas sobre su autoría en la muerte violenta previo a auto lesionarse; o bien, lo expresado a su defensor antes de iniciarse la acusación, como de haberla ahorcado pero no propinarle un tiro; el hecho mismo de haber intentado suicidarse dos días después, catalogado ello como un “cargo de conciencia” (sic) para no ir a la cárcel nuevamente; el triángulo amoroso en el cual se vio involucrado con su hermano; los constantes maltratos físicos y República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 psicológicos; las amenazas como “sino es para mí, no es para nadie” realizada en presencia de la madre de JMES; la causa de la muerte fue determinada por un estrangulamiento, entonces, el procesado consideraba que la víctima era de propiedad de su hermano, llegando al punto de increparla y causarle daño físico por una presunta infidelidad entre ellos, como antesala para la consumación del feminicidio, en el cual pudo apreciarse un acto supremo de odio, superioridad, discriminación y subordinación, al propinarle un disparo luego de la muerte por asfixia, materializados por el feminicida.
Además, JIPG consideraba que la víctima le estaba haciendo brujería, por tal razón, reveló ante testigos su deseo de abandonar la vereda, pero antes “haría algo”, sin especificarlo. Ante todo ello, estima haberse quebrado la presunción de inocencia del acusado, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, se imponga el juicio de reproche. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Este Tribunal es competente para desatar el recurso de apelación que, contra el fallo de primera instancia presenta el Fiscal Delegado, de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004. 6.2. Problema jurídico Con base en la línea argumentativa demarcada por el recurrente, la Sala, como eje central, debe determinar si, contrario a lo concluido por la a quo, la Fiscalía demostró, en clave de certeza más allá de toda duda República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 razonable, la autoría de JIPG, para acceder a la pretensión de revocar la absolución censurada7.
Para abordar la temática, ante la errada forma interpretativa aplicada en este asunto por parte de la Fiscalía para apoyar su pretensión de condena, es necesario diferenciar la prueba de referencia con el testimonio de oídas con su diezmado valor suasorio e, incluso, la equivocada valoración de pruebas que pretende, aspiración que en su construcción vulneraría garantías fundamentales debiendo ser excluidas u omitirse su análisis.
Para el efecto, se trascriben algunos apartes, solo para establecer la irregular aducción de la información que se buscó acreditar, frente a la que el Tribunal no valorará, porque lo obligado es extraer la adecuada al debido proceso probatorio, desechando la allegada ilegalmente. 6.3. Caso concreto Es justo entender que, si la Fiscalía ha formulado acusación, es porque ha trabajado una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y evaluado con igual esmero la relación que con la misma tiene cada una de las pruebas aducidas.
Sobre la carga probatoria, recordemos con la jurisprudencia: “Por su parte la Corte Constitucional (2001) ha definido las cargas procesales como aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.
Y se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de 7 En este ámbito, la labor del fiscal, al realizar el “juicio de acusación”, y la del juez, al establecer la premisa fáctica de la sentencia, abarca varios aspectos, entre los que cabe destacar los siguientes: (i) la debida interpretación de la norma penal, que, finalmente, se traduce en la determinación de los hechos que, en abstracto, fueron previstos por el legislador;
(ii) la delimitación de los hechos del caso objeto de análisis; (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o no en la respectiva descripción normativa; y (iv) la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones –“probabilidad de verdad”, “convencimiento más allá de duda razonable”, etcétera–. [negrilla original del texto] (Cfr. CSJ SP5660–2018, 11 dic. 2018, rad. 52311).
República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 cumplirlas o no, sin que el juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables.
Así, por ejemplo, probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa”8. 6.3.1. Dicho esto, se hará un análisis bajo el tamiz de la sana crítica a todo el acervo probatorio incorporado a juicio, sopesándolo con los argumentos expuestos en primera instancia, en orden a desarrollar el problema jurídico planteado, no sin antes advertir que, con relación a la causa de la muerte violenta de JMES, una asfixia por estrangulamiento más la presencia de un impacto de proyectil en el rostro, no hay alguna discusión porque fue un hecho estipulado entre las partes.
Reclama el censor, con acierto, brindarse un análisis del asunto en perspectiva de género, dado el contexto fáctico en todas sus circunstancias modales, específicamente, por la condición de mujer ostentada por la víctima dentro de un feminicidio, pues, según la jurisprudencia (SP512-2023, radicación 55465): “…Por los antecedentes legislativos que compendian aquellos instrumentos internacionales orientados a la protección de la mujer y su tipología originaria, la especificidad de esta delincuencia impone como marco general de aplicación, que la conducta que lo constituye emerja como expresión cultural y social de desigualdad e inequidad, que sitúe a las mujeres en un estado de subordinación, marginalidad y riesgo tales que, en la manifestación más externa de ese sometimiento son incluso privadas de su vida.
De ahí que, en el feminicidio, la finalidad del atentado a la integridad de la mujer, expresa ese control que ha ejercido el hombre sobre el género femenino radicalizado en la vulneración de su integridad física. En dicho orden, para que la muerte de una mujer sea considerada feminicidio y no delito común de homicidio con esta clase de sujeto pasivo, se exige un elemento motivacional de acuerdo con el cual el atentado contra su vida está determinado “por su condición de ser mujer”, o, “por motivos de su identidad de género”, pero también, 8 C-203 de 2001.
Corte Constitucional. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 cuando quiera que hayan concurrido o antecedido cualquiera de los seis supuestos señalados en el precepto que configura este delito…” Cabe recordar, además, la sentencia de unificación del órgano de cierre en materia constitucional9, respecto al enfoque de la perspectiva de género en las decisiones judiciales que se emitan en casos en los que se evidencie un maltrato físico o moral sistemático en contra de la mujer, en la que se indicó: “(…) Analizar con perspectiva de género los casos concretos donde son parte mujeres afectadas o víctimas no implica una actuación parcializada del juez en su favor; reclama, al contrario, su independencia e imparcialidad y ii) ello comporta la necesidad de que su juicio no perpetúe estereotipos de género discriminatorios, y; iii) en tal sentido, la actuación del juez al analizar una problemática como la de la violencia contra la mujer, exige un abordaje multinivel” Aunque el enfoque de género es una realidad incuestionable como también una exigencia tanto nacional10 como internacional11 dentro del análisis en delitos con mujer como sujeto pasivo de la conducta punible, no por ello debe dejarse de lado otros principios de raigambre constitucional como la presunción de inocencia, en cuyo caso, de existir cualquier resquicio de duda dentro del acervo probatorio, la decisión será una absolución, anunciada desde ya para la confirmación del fallo impugnado, en tanto, en armonía con la a quo, la Fiscalía no pudo, en el quehacer investigativo, menos en fase de conocimiento con sus diferentes intervenciones, diferenciar el limitado poder suasorio de la prueba de referencia y de oídas, eliminar evidentes incertidumbres de cara a la autoría del acusado en ambos delitos y, más bien, apegándose a la conjetura o a la suposición, quiso encadenar hechos con indicios graves a partir de pruebas inconclusas, cercenadas, impertinentes, comentarios y rumores, incapaces por sí de colmar los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. 9 Sentencia SU 080 de 2020 10 Corte Constitucional, C-539 de 2016. 11 ONU.
Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la Mujer, aprobada en su Convención del 20 de diciembre de 1993. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 Se retomarán los argumentos expuestos por el Fiscal dentro de sus alegatos conclusivos que, a la vez, recogen en esencia el trabajo investigativo de su Policía Judicial, con cuyos resultados sustentó su pretensión de condena, más, la Sala dará respuesta en orden a su desestimación: Lo declarado por José Darío Giraldo Álzate, fotógrafo, diagramó el recorrido de la víctima JMES, desde su morada hasta el lugar donde fue hallado el cuerpo sin vida; trabajo similar al realizado por su colega Francisco Javier Tabares Serna, recreando la escena, pero esta vez, en planos topográficos.
A su vez, el uniformado Jhon Alexander Posada Gallego dio cuenta sobre una información brindada por PNPG, hermano del aquí encartado, a un colega suyo de apellido Guayara, respecto a la presunta participación del acusado en estos hechos; así como detalles sobre el auto atentado con arma de fuego. De otra parte, Jeison Alexis Quintero Ortiz participó de actos urgentes, como la recolección de entrevista a PNPG, LPS y SBR, inclusive, de su actuación en el episodio del intento de suicidio, hallando el arma y munición. A su turno, David Sánchez Cardona memoró las actividades desarrolladas para el esclarecimiento de los hechos, destacando entrevista a testigos, labores de vecindario, plena identificación del posible ejecutor del feminicidio, así como la extracción de información a un equipo celular incautado a JIPG, entre ella, un mensaje de texto enviado desde el abonado 313 XXXXXXX, perteneciente a su hermana MPG, con la siguiente prevención: “…papi no sé qué vaya a pasar, pero creo que PNPG lo echó al agua y no sé si pueda confiar en el negro, no diga que yo le conté, lo amo mucho borre este mensaje”.
También, explicó haber enviado a laboratorio de balística el proyectil encontrado en el cuerpo de la occisa para cotejar si había sido disparado con la misma arma incautada al aquí procesado, República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 descartándose uniprocedencia; después, el resultado de la indagación que hizo sobre un proceso adelantado en una de las Fiscalías, por el delito de lesiones personales dolosas, donde pudo verificar que JMES, el 28 de mayo de 2015, denunció a JIPG por un altercado que sostuvieron, ante unos reclamos por presunta infidelidad hacia su hermano PNPG.
Desde otro ángulo, declaró GVP, sobrino de JIPG, quien relató haber sostenido una conversación telefónica con él un día antes de los hechos, notándolo algo agitado, pero, cuando JMES apareció muerta, de nuevo dialogó con el procesado, en tono extraño lo previno para que lo buscaran en una cuneta aledaña, pues no aguantaba más el desespero, donde efectivamente fue encontrado después de propinarse un disparo en la cabeza, sin lograr su objetivo.
Adicionalmente, LPS, progenitora de la víctima, refirió, entre otros detalles, sobre las actividades antes de perderle el rastro a su hija, como haberla enviado a darle comida a los perros ubicados en una finca cercana, los constantes llamados telefónicos que le hizo por no regresar a tiempo, hasta el hallazgo de su cuerpo en un sitio marañoso, al día siguiente.
Fue explícita en detallar la tormentosa relación sentimental con PNPG, desconociendo si entre ella y JIPG existía algún contacto amoroso, aunque da cuenta sobre un comentario realizado por éste en cierta ocasión, en tono amenazante, como que si su hija: “no era para él, no era para nadie”. A partir de esta síntesis testimonial, nótese cómo la Fiscalía, bajo el principio de la carga de la prueba, al menos con estos declarantes, quedó corta en demostrar su tesis de acusación; porque de los relatos de los referidos servidores públicos se pueden extraer varias hipótesis de autoría de los hechos objeto de acusación, en lo que puede ser valorado: fue JIPG o fue PNPG o fueron ambos, hermanos entre sí; quienes al parecer mantenían una tripleta sentimental con JMES, dentro de la cual, planteó la República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 acusación, hubo constantes acciones de maltrato físico como psicológico desde ambos hombres hacia la mujer; pero, con extrañeza, los investigadores se inclinaron por vincular al primero, a decir del uniformado Posada Gallego, por escucharle a un colega suyo, de apellido Guayara, que PNPG lo llamó para insinuarle alguna participación de su consanguíneo; además, porque a los dos días, JIPG intentó quitarse la vida, por el desespero vivido en medio de esta situación; pero, en cualquier plano, los postulados cayeron en los terrenos del rumor, improcedente en la construcción de este primer eslabón. 6.3.2.
Prueba de referencia vs testigos de oídas y su menguado valor probatorio. Audiencia preparatoria y sus fallas de procedimiento Como se verá, el Delegado Fiscal, apurado por sacar avante su teoría del caso, acudió a audiencia preparatoria para rogar del Juez de Conocimiento la práctica de diversas pruebas, en su sentir, suficientes para dar alcance a la certeza, más allá de toda duda razonable, pero, en un rito de trascendental importancia como éste, con una duración de apenas 39 minutos12, insuficientes para cumplirse con tan vital propósito, pues incluso en el mismo segmento de la enunciación (artículo 356-3, Ley 906 de 2004) sin reparo alguno el Juez dio paso a las solicitudes probatorias bajo los principios de pertinencia, conducencia y utilidad, destinado para una fase ulterior, cayéndose en una híbrida intervención de los legitimados hasta cercenar o pervertir el orden lógico regulado por la Ley13, porque ni dicho funcionario, la Procuradora con Agencia Especial y menos el cognoscente primario, lograron con su discurso discernir ni categorizar la calidad de cada pretensión; verbigracia, si se trataba de una prueba testimonial directa, indirecta, de referencia o de oídas, como si se fuese unidad temática con identidad argumentativa, sin percatarse del 12 Carpeta Primera instancia. Archivo 32. 13 Sobre el tema, AP5911-2015, radicación 46109;
AP2421-2014, AP6980-2016, entre otras. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 craso error en el cual todos incurrieron, con los consecuentes efectos negativos en su posterior valoración. Fue así como en la recortada intervención Fiscal, dentro de la enunciación -que no solicitud- impetró el testimonio, entre otros, de los uniformados encargados de elaborar informes ejecutivos y reporte de iniciación: Yeison Alexis Quintero Ortiz;
Edgar Martínez Pineda; el Patrullero Jhon Alexander Posada Gallego, puesto en aviso sobre el hallazgo del cuerpo sin vida de JMES y respecto a una llamada para informarle de la posible autoría en el hecho por parte de JIPG; David Andrés Fernández Olano y Cristian Jaramillo Noreña, encargados de la inspección técnica a cadáver y reseña fotográfica del lugar;
María Mercedes Jurado Alvarán, acreditando la necropsia; Dra. María Margarita Arregoces Torregrosa, del informe de alcoholemia y semen en aquel cuerpo sin vida; LPS, madre de JMES, para dar cuenta de la desaparición de su hija después de enviarla a una finca vecina para alimentar unos caninos, la relación sentimental con los hermanos JIPG y PNPG, así como que aquél le asestó una puñalada meses anteriores, la trataba mal, hasta amenazarla de muerte;
PNPG, declararía en punto a su relación con la occisa y “el cuento” con su hermano, de quien recibió algunas llamadas “desesperado”, pidiéndole lo perdonara; David Sánchez Cardona, investigador líder, para acreditar informe investigador de campo sobre la entrevista recepcionada a varios posibles testigos, certificación oficial sobre la no expedición de permiso para portar armas en cabeza del acusado, copias del proceso que por lesiones personales se adelantó por denuncia de la occisa contra JIPG, en la Fiscalía Séptima SAU, cuya pertinencia sería (minuto 18.31): “…es precisamente para demostrar esa trayectoria que tiene y las incidencias previas cuando se trata de un feminicidio, que precisamente JMES venía siendo víctima de maltrato y existe una denuncia precisamente cuando fue víctima de JIPG…”; testimonio de MICG (minuto 21.46): “…era una amiga de la occisa, acreditará en la entrevista en la cual se da cuenta de las manifestaciones que le hiciera JMES y su mamá, respecto de los República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 problemas que tenía con el acusado y las amenazas que le profirió, lo cual se correlaciona y se conjuga con pruebas anteriores respecto a esa trayectoria del feminicidio, como se dio en este caso…” En lo concerniente a la prueba pericial psiquiátrica, común para Fiscalía y Defensa, el primero la rogó (minuto 24.17) para acreditar que, por el daño “neural” y el trastorno “posconmocional irreversible”, con auxilio del testimonio del psiquiatra forense Ricardo Sarmiento García: “el acusado “en este momento es inimputable”, pero para cuando ocurrieron los hechos, no lo era, estaba con capacidad de comprender el estar cometiendo un feminicidio y lo llevó a cabo”; el segundo (minuto 25.19), para “…persuadir que su prohijado, al momento de cometer el hecho punible, si es que lo cometió, no comprendía la ilicitud y no tenía capacidad de auto determinarse, por tanto, no tenía voluntad para ejercer la acción penal en caso que se demuestre su culpabilidad; segundo, que la situación de este ciudadano en el evento de ser condenado o declarado culpable, no es compatible con un centro de reclusión (sic)…” Al solicitarse el testimonio de GVP por parte de la Procuradora en los términos del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, porque el Fiscal omitió hacerlo (minuto 28.31), sobre su pertinencia se adujo por su oferente: “…quien tuvo conocimiento directo por llamada que el hiciera el señor JIPG el día 14 de junio de 2016, dándole a conocer que él estaba dispuesto a segar su vida, que inclusive le indicó cuál era el lugar donde iba a segar su vida, le pidió que se dirigiera a ese lugar para recoger su cadáver y le dio a conocer…que todo obedecía a que tenía sentimientos de desespero y el señor GVP dará cuenta a qué se refería con esos sentimientos de desespero.
Ha manifestado también el señor GVP que tenía conocimiento de la relación sentimental que existía entre la joven JMES y el señor JIPG y problemas sentimentales anteriores…tiene que ver directamente con los hechos, al parecer con ese móvil que tuvo JIPG de segar su vida, tiene conocimiento este testigo de forma directa de lo que le manifestó JIPG a través de su abonado teléfono celular y fue inclusive la persona que se dirigió al lugar de los hechos donde fue encontrado el señor JIPG con esa herida con arma de fuego…” República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 El Juez, sin más argumentos diferentes a considerar la totalidad de la prueba pertinente para construir en juicio, la decretó. Notoria la falta de técnica para plantear solicitudes probatorias y la nimia intervención del a quo para facilitar un total entendimiento del asunto, no sólo exigiendo de quien las ofrecía decantara y detallara una por una, frente a la nominación de la prueba (directa, indirecta, referencia, oídas), sino que, con su apocopada decisión debía acoplar tales categorías, pudiendo negarlas de no cumplirse a satisfacción con la carga procesal por parte del interesado, porque en el caso del Fiscal, se dedicó a brindar una exposición general y abstracta, sin ningún contenido diferenciador, mientras la defensa con los resultados psiquiátricos, vadeó entre la imputabilidad e inimputabilidad, pero, al final pretendió un tratamiento laxo, si su cliente fuese condenado.
Una entremezcla irregular de tal naturaleza, no permite diferenciar si cada uno de los testigos arrimaría a juicio a declarar lo que les constaba de manera directa, si lo supieron por boca de terceros, si alguna intervención escrita debía reputarse como prueba de referencia, así constase en un documento, en el caso de la querella interpuesta meses antes por la occisa por lesiones personales, si ante situaciones particulares como el blindaje constitucional y legal en el cual se amparó PNPG, lo manifestado a la Policía Judicial sobre la posible participación del acusado en la muerte violenta, debía reputarse de ilegal por transgredir garantías fundamentales; incluso, si la utilización de las pericias psiquiátricas, encaminadas a determinar el estado de imputabilidad o inimputabilidad de JIPG, servía para enlazar algún indicio de mala justificación, como lo planteara luego el Fiscal en sus alegatos, porque en uno u otro caso, era inevitable que dicho ofrecimiento cumpliera con los derroteros de legalidad previstos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, incluyendo aquellos eventos en los que determinado testigo declararía sobre aspectos fácticos que de manera directa no le República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 constara (artículo 402, ibidem), porque sólo así, ante dicho discernimiento, el Juez podría tener un perfecto control procesal en su práctica, garantizando su ingreso por el umbral legítimo, habiéndose sentado previamente las bases, cosa que no sucedió, mucho más cuando era obvio que, para el proceso de lesiones personales, la querellante ya estaba fallecida; luego, era imposible obtener su testimonio sobre el núcleo central de esa querella, perfilado en un contexto de violencia contra la mujer y la perspectiva de género, debiéndose acudir a la prueba de referencia, con su debida justificación oral.
Por eso, apoyándose la Sala en la jurisprudencia sobre prueba de referencia, SP101-2023, radicación 52977, sobre estos basilares temas, evocará esas disimilitudes: “…En este punto, cabe agregar, que no solamente se valoraron como prueba de referencia los hechos plasmados en la denuncia y en la anamnesis, sino que también se intentó introducir como prueba de referencia la entrevista telefónica que le realizó la investigadora a la víctima, en ejercicio de sus labores; es decir, fueron tres las declaraciones anteriores al juicio las que fueron valoradas por los juzgadores como prueba de referencia, por lo que el despacho revisará la legalidad de su introducción para descartar o encontrar cualquier yerro sobre el referido trámite. 7.5.2.
En este caso, como quedó plasmado ut supra, el a quo y el ad quem le otorgaron valor persuasivo de prueba de referencia a todas las declaraciones anteriores rendidas por la víctima, en la medida de que hicieron una ponderación separada de estas, brindándole valor demostrativo a los hechos plasmados allí, para, luego, ponderarlas con los demás medios de prueba, como los dictámenes periciales y declaraciones incorporadas en juicio, con lo cual llegaron a la conclusión de que el procesado es responsable del delito de acceso carnal violento agravado.
La apreciación de los juzgadores de las declaraciones anteriores es abiertamente equivocada, en la medida de que el testimonio que rindió la víctima (i) ante el policía judicial, al presentar la denuncia, (ii) ante el médico forense, al comparecer al examen médico legal, y (iii) ante la investigadora, al ser entrevistada vía telefónica, no podían valorarse como prueba de referencia, porque no fueron legalmente producidas, al no cumplir el debido proceso para su incorporación, de acuerdo con lo considerado por la Sala en reiterada jurisprudencia. Los juzgadores dieron por sentada la existencia legal de esas declaraciones, como si se tratara de un sistema de enjuiciamiento criminal regido por el principio de permanencia de la prueba, y no del modelo regulado en la Ley 906 de 2004.
En este, como se sabe, la regla general es que solo pueden valorarse como pruebas las practicadas en el juicio oral con inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal como lo manda la norma rectora consagrada en el artículo 16 ibidem… República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 7.5.3.
Las declaraciones contenidas en la denuncia, la anamnesis y la entrevista de la investigadora, fueron descubiertas por la Fiscalía en el acto procesal de acusación, junto con las declaraciones con las cuales serían introducidas, sin embargo: (i) En audiencia preparatoria no se solicitaron como prueba de referencia, en caso de que la víctima no compareciera en juicio o renunciara a declarar (artículo 33 constitucional).
No se demostró la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia y, en consecuencia, tampoco se explicó cuáles medios de prueba utilizaría para probar la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio oral, por lo que el Juez no las decretó en ese sentido. (ii) En audiencia de juicio no se solicitó su incorporación como prueba de referencia, justificando la causal excepcional que permitiera su introducción y práctica, a pesar de la renuncia de la víctima a declarar, por acogerse a su derecho constitucional de no hacerlo contra su compañero permanente.”.
Por ello, como también dice el fallo: “…Semejante situación no puede ser pasada por alto por la Sala pues no se trata de un error procesal de menor implicación, sino un requisito necesario de acreditar para la introducción y practica de las declaraciones anteriores en el juicio…”. Ahora sobre el testimonio de oídas, AP4390-2022, radicación 62342, tenemos: “…La noción del testimonio de oídas, también conocido como testimonio indirecto, fue desarrollada en el contexto de los esquemas procesales de tendencia inquisitiva para lograr un tratamiento sistematizado de las situaciones en que un determinado deponente ofrecía información que no había conocido directamente por sus propios sentidos sino a través de un tercero, es decir, en las que comunicaba la existencia y contenido de una declaración efectuada por otra persona fuera de la respectiva diligencia. En tales ordenamientos, y particularmente en el establecido por la Ley 600 de 2000, no existía una regulación específica para esos eventos, ni restricción normativa alguna para la práctica de pruebas de esa naturaleza.
En tal virtud, se consolidó el criterio jurisprudencial conforme el cual esos testimonios podían ser valorados para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes (no para la acreditación de la existencia y contenido de la declaración producida por fuera de la diligencia) y ponderados a ese fin con apego a distintos criterios, entre ellos, “…que lo narrado lo haya escuchado el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos; que el testigo de oídas señale con precisión cuál es la fuente de su conocimiento; que establezca las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia; y que exista confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas”.
República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 Lo anterior, indica, a su vez que, el reparo no satisface el axioma de trascendencia, toda vez que, en todo caso, subsiste el testimonio de la víctima, el cual, distinto a lo que opina el jurista, es suficiente para soportar un fallo de condena…” Característica inseparable a este medio de persuasión indirecto, para reputarlo de serio y creíble, será la de su corroboración o respaldo en otros medios de convicción que no permitan dudar de la veracidad del relato efectuado por otras personas al testigo de oídas, lo cual implica afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí sola, es decir, huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y robustezcan, en cualquier caso carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción constitucional y legal de inocencia (SP10694-2014, radicación 37924).
Fácil se advierte la radical diferencia entre ambos medios de convicción, pues, en palabras de la Corte, no pueden usarse indistintamente; en efecto, la primera, es aquel llevado al proceso para dar a conocer un testimonio practicado por fuera del juicio en orden a demostrar que es verdadero cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; éste, cuyo conocimiento sobre un particular suceso es adquirido a través de fuentes distintas a su percepción directa sobre los hechos.
En esa medida, se desigualan en que el testimonio no está condicionado a las especiales situaciones que señala el legislador, sino que se enfrenta a la idoneidad de los testigos directos. Por último, la prueba de referencia no solo está sujeta a su poder demostrativo, sino a cuestiones que afecten el debido proceso constitucional en lo relacionado con los principios de inmediación y contradicción. Hechas estas necesarias precisiones, como se verá, los anunciados errores, lejanos de acatar estos trazados jurisprudenciales, permearon casi la totalidad de la prueba testimonial arrimada a juicio; y, para entender ese primer panorama del móvil pasional involucrando dos hermanos y una República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 misma mujer, necesario es memorar la síntesis de cada uno de quienes dijeron conocer sobre la situación, por concentrarse allí el problema nuclear del asunto.
En esa ruta, el investigador David Sánchez Cardona, prueba de referencia, señaló14: “…Sí, esta información, pues la aportó la misma madre de la víctima y familiares y amigos de la víctima, tanto el señor SB como la tía de la víctima también y, particularmente, la señora LPS, quien daba a conocer que efectivamente, antes de la relación que tuvo JIPG con.
JMES, hubo una relación entre JMES y PNPG y efectivamente, también indican que ellos convivieron juntos ahí dentro de la finca La Esperanza…”. GVP17, sobrino del acusado, expuso conocer de antemano que sus dos tíos compartían el mismo sentimiento hacia JMES, prueba directa: “…Entre los dos tenían una relación sentimental con ella…Ella empezó teniendo una relación sentimental con mi tío PNPG.
Y después, o en el transcurso de la relación que tenía con mi tío PNPG…se tuvo una relación sentimental con mi tío JIPG…” Y eso, según el mismo testigo, su otro tío PNPG lo sabía perfectamente: “…Pues sí sabía sobre la relación sentimental que ellos llevaban, pero pues o pues la verdad, ahí sí, no sabría y no podría asegurar si sí estaba. enterado de eso o no, porque la verdad, como en ese tiempo yo me encontraba, era en la ciudad de Medellín…”.
Una vecina, amiga de la familia de la occisa, MICG15, citada en clave de pertinencia para dar cuenta de las manifestaciones escuchadas, testigo de oídas, por parte de la occisa y su progenitora sobre los problemas sentimentales con el acusado y las amenazas lanzadas en otro escenario, también algo supo, si bien por comentarios ajenos, suficientes para dar cuenta sobre el conocimiento popular del tema: 14 Carpeta Primera instancia, Archivo 34. 1 hora 9 minutos 37 segundos 17 Carpeta Primera instancia, Archivo 36. 51 minutos 15 segundos. 15 Carpeta Primera instancia, Archivo 37. 2 horas, 5 minutos 43 segundos.
República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 “…Pues yo de conocerla, conocerla no, la veía por aquí en la vereda, pues ella le colaboraba mucho a mi esposo…él es el Presidente de la Junta de por acá y pues ella era una buena líder con él…Pues no lo mismo que sabe todo mundo…, perdón… y pues la mamá de la occisa decía que ella salía con ambos hermanos, ehh, que ella…salía con ellos, que ella era la novia de ellos, pues de PNPG, y después dejó a PNPG y ya estaba andando con JIPG.
Ya estaba de novia con JIPG. Pues eso es lo que yo sé…Ah, perdón, ahorita sí recuerdo que un año creo que un año antes de eso la mamá me dijo que le habían pegado una puñalada a ella, creo que fue como en el hombro, que ella también me dijo que era ahí en la casa de PNPG pero no sé, no supe quién fue la verdad, no supe.. Eso fue un año antes de la muerte de ella.”.
LPS19, progenitora de la víctima, declaró sobre la desaparición de JMES la tarde anterior y la ingente búsqueda por la vereda con algunos vecinos, testigo directo sobre este preciso ítem, titubeando dijo no conocer de esta relación subrepticia, pero finalmente lo confirmó, aunque no por boca de aquella, testigo de oídas: “…Cuando yo le conocí el novio a JMES, JMES empezó una relación con PNPG.
Yo a ella le decía mucho, fue mucho lo que yo le aconsejé. Yo le dije, mami, ese señor está muy grande para usted. Yo le decía, si ese señor está solo, es por algo y me respondió: ya va a empezar mi mamá con la cantaleta…pues le digo la verdad, señor fiscal. esa es la pregunta que a mí me gustaría todavía poderme responder. ¿No? O sea, la relación fue con PNPG, los problemas fueron con PNPG …Yo tuve muchos encontrones con PNPG, ¿pero de yo decirle a usted ella tuvo algo con él? No sé decirle, o sea, ahí sí se sale, no sé, la verdad, no sé. uno simplemente escuchaba eran comentarios, uno los veía mucho juntos, pero no sé decirles si tuviera una relación sentimental o algo.
La relación que ella siempre tuvo fue con PNPG …” Por vía de contra interrogatorio, también lo certificó20: “…no, jamás, de verlos juntos cogidos de la mano de ver algo sospechoso, no, pues yo los veía a los tres, o él sentado en el en el corredor hablando con ella, pero pues me imagino que es lo normal, pues yo no tengo tanta malicia para decir uno ahí es que los vio, pues lo normal me imagino yo que era como como tratar el cuñado…”. 19 Carpeta Primera instancia, Archivo 38 y 39. 1 hora 30 minutos 49 segundos 20 48 minutos 10 segundos República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 Así es que, para la Sala, la Fiscalía omitió dar alcance a aquellos parámetros diseñados para la valoración de la prueba, pues equivocó el camino desde el ofrecimiento probatorio en la antesala del juicio al omitir su clasificación, con la anuencia del Juez; pero, al final se trasluce la existencia de un hecho cierto e indiscutible: dos hombres, hermanos entre sí, posiblemente compartiendo el mismo amor de una mujer.
Y muy a pesar de ello se acreditó que, en el contexto de violencia doméstica, subyugación, conductas de celos, no apareció involucrado JIPG, como sí PNPG; luego, los caracteres propios del feminicidio quedaron siempre a la deriva, como también su típica estructuración. LPS lo recordó21: “…ahí empezamos, pues que ella era para allá y para acá. Yo le decía, ese tipo no, ya empezó. Fue una relación de esas relaciones tormentosas…porque él la trataba muy mal…PNPG…le pegaba, se la pasaba insultándola…pues perdón, la palabra que le voy a decir, pero se la pasaba a toda hora de esta perra, yo no sé qué de esta.
Yo no sé cuántas. Yo le aconsejaba mucho, era que ese un tipo que es maltratador…”. Volviendo a la génesis investigativa, referente a lo endeble del fundamento probatorio para encausar la vinculación del presunto o probable feminicida, los uniformados se dejaron llevar por su intuición, apoyados en la supuesta versión telefónica de una persona, como lo fue PNPG, cuando él, en el mismo sitial indiciario, pudo haber estado involucrado en el hecho delictivo, amén que, como se anotó, el contenido de la referida conversación con un uniformado no se verificó en juicio, dada su libre decisión de no declarar contra su hermano. El patrullero, Jhon Alexander Posada Gallego22, protagonista de este aspecto, testigo de oídas, lo narró en audiencia: 211 hora 33 minutos 5 segundos, en el video que recoge su relato. 22Carpeta Primera instancia, Archivo 37. 2 horas, 43 minutos 18 segundos.
República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 23 El patrullero Guayara me da el número telefónico de PNPG. Yo lo llamo, me comunico con él para. preguntarle sobre esta situación. Él me dice lo mismo, que JIPG le había dicho que él había tenido que ver con la muerte de la mona, de JMES.
Y que está muy preocupado era que, porque estaba por el sector del Aventino y que estaba armado, que no sabía que podía hacer el hermano JIPG. Yo le pregunté que si él me podía indicar el lugar exacto donde se encontraba, pues para para tratar de hablar con él a ver qué.se podía más indagar o si estaba de dispuesto, pues a entregarse o alguna situación de estas.
Y él me dice que no, que quien sabía el sitio exacto donde se encontraba el señor JIPG era un sobrino de él. La verdad, en el momento no recuerdo el nombre, pero me dio el número telefónico. Llamé al patrullero Guayara y después de hablar conmigo, él lo único que dice es que al parecer ese señor JIPG tuvo que ver con la muerte de la Mona, pero pues es lo único que se establece y como digámoslo así, no se pudo hablar con este señor JIPG antes de que de que hiciera lo que hizo, de autolesionarse, pues la verdad todo quedó ahí y ya, pues quedó en las manos de los investigadores…”.
De nuevo la confusión conceptual es evidente, porque quiso la Fiscalía aferrarse de este testimonio, proveniente de un uniformado llevado por comentario de un tercero, para el esclarecimiento del autor material del feminicidio y porte ilegal de arma de fuego, quedándose bajo la categoría de testigo de oídas, sin respaldo alguno, porque PNPG hizo uso del fuero legal y no declaró en juicio.
De otro lado, no se entiende cómo se puede coaligar un móvil a partir de elementos de juicio conjeturales, germinados desde el comentario, cuando no se escucharon de quienes fueron sus fuentes y que hubieran podido esclarecer las afirmaciones, esta vez, los también hermanos MPG y PNPG; ella, no compareció al debate como testigo de acreditación del mensaje de texto supuestamente enviado por WhatsApp al acusado, alertándolo sobre el señalamiento cernido en contra suya; él, cumpliendo la citación, se abstuvo de declarar ante la protección constitucional16 y legal17 puesta de presente.
En conclusión, lo vertido por los uniformados en sus informes, por carecer de total respaldo, también se convierte en prueba de referencia ilegal. 16 Constitución Política.
ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 17 Ley 906 de 2004.
ARTÍCULO 385. EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 24 La jurisprudencia comentada supra, en este particular aspecto señala: “…Asimismo, las declaraciones anteriores al juicio que han sido recibidas por los miembros de la policía judicial o investigadores y que son ingresadas y practicadas legalmente en el juicio como prueba de referencia, a través del testimonio del que la recibió, integran el acervo probatorio susceptible de valoración por el juez, con las limitaciones de la tarifa legal negativa que impone el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la prueba de referencia. En ese orden de ideas, en este caso, es claro que lo único plausible de valoración por parte de la Sala sobre el testimonio del policía judicial y la investigadora que recibieron la denuncia de la víctima y la entrevista telefónica, respectivamente, se limita a aquello que ellos hubieran percibido directamente con sus sentidos, toda vez que las declaraciones extra juicio no fueron incorporadas como prueba de referencia. Además, en el caso puntual de la denuncia, solo fue utilizada para refrescar memoria e impugnar credibilidad sobre los hechos contados por la víctima en su denuncia, lo cual no implicó la introducción de ningún suceso narrado por ella…” Incluso, ese tal mensaje de WhatsApp, inexistente para el proceso en su materialidad, de haber existido, se habría convertido en un acto investigativo ilícito, pasible de la regla de exclusión referida en los artículos 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal, por contener una interlocución donde el entonces indiciado hacía parte como uno de sus extremos, gozando los intervinientes de garantías fundamentales como la intimidad, sin haberse acudido ante juez constitucional para filtrar ese resultado.
Pero yendo más allá, tampoco se percató la Fiscalía que, en tratándose de extracción de información a un teléfono celular, como sucedió en el sub judice, era también imperioso cumplir las reglas de procedimiento contenidas en el artículo 236, ibidem, al catalogarlo como un acto de investigación que requiere control posterior, por tener relación directa con la expectativa razonable de intimidad, admitiendo una excepción, como cuando el titular del dato entrega libre y voluntariamente el dispositivo a las autoridades para el cumplimiento de ese fin, anuencia que JIPG o su hermana no exteriorizaron, en tanto, la incautación del móvil se dio luego de recoger su cuerpo moribundo del sitio donde quiso República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 25 suicidarse, sin lograrlo.
En este sentido, también ha señalado la jurisprudencia de la Sala Penal en el radicado 53669: “…las reservas judicial y legal atrás referidas [contenidas en el artículo 236 del CPP y 250 superior] no se activan cuando el ciudadano, por un acto de liberalidad, decide renunciar a la expectativa razonable de intimidad que tiene frente a sus comunicaciones privadas y opta, como en este caso, por entregar a las autoridades los dispositivos donde las mismas están almacenadas, con la inequívoca intención de que se extraiga la información relevante para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación…”.
Con lo anterior, ello quedó apenas en la voz del investigador Sánchez Cardona25, encargado de extractar información al celular incautado, justo cuando JIPG fue auxiliado en el lugar donde quiso auto eliminarse: “…Ella se entrevistó inicialmente, pero para saber el estado de salud de su hermano JIPG, igualmente, para qué conocimiento tenía de los hechos. debido a que dentro del análisis del equipo celular se encontró un mensaje de texto, donde se indicaba desde el teléfono de esta ciudadana MPG de que le mandaba otro mensaje a un hermano, a un familiar, donde le decía que…(pues si puedo leer textualmente lo que dice señor fiscal ¨-y el funcionario responde- no, no es necesario porque la testigo la vamos a citar)…Del señor JIPG, la señora MPG le enviaba a otra persona donde se hacía referencia a los hechos de la muerte de JMES.
Todo esto se dio a conocer ahí a la Fiscalía en su debido momento y allí mencionaba, pues en cuanto, como le decía la participación que pudo tener el señor JIPG…”. Quedándose la pesquisa registrada en los informes ejecutivos realizados por la Policía Judicial, para el caso y por lo comentado, sin ningún valor probatorio. En ese tenor, ha dicho la Corte26: “De entrada, la Sala advierte la corrección de lo decidido por el a quo.
Los informes de policía judicial o sus anexos no son documentos que en sí mismos puedan ingresar a juicio con sólo explicar su pertinencia. Cuando contengan información directamente percibida por quienes los firman, resulta imperioso presentar al investigador en juicio oral para darla a conocer, y así la contraparte tenga la oportunidad de interrogarlo e impugnar credibilidad.
Si se trata de entrevistas o de información de terceros recibida por el funcionario de policía judicial que se encuentren plasmadas en el informe, es necesaria la presencia de la fuente en juicio, salvo que: i) el testigo se encuentre en alguno de los supuestos relativos a la admisión excepcional de la prueba de referencia KJHKJHDKJH 25 2 horas 27 minutos 25 segundos 26AP350-2022 Radicación No. 58087.
República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 26 previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, caso en el cual deberá cumplir con los procedimientos y las cargas argumentativas que corresponda; o ii) el declarante se retracte o cambie su versión el juicio oral y la parte interesada agote los trámites previstos para la admisión del testimonio adjunto (CSJ SP, 3 mar. 2021.
Rad. 53057) Sin embargo, el informe de policía judicial puede utilizarse en el juicio para refrescar la memoria del testigo e impugnar su credibilidad. En el primer caso, no ingresa ningún apartado del mismo, y en el segundo, sólo los aspectos objeto de impugnación. Los anexos documentales de los informes de policía judicial no se integran con éstos últimos, deben cumplir con los presupuestos procesales establecidos para cualquier tipo de prueba, tales como la argumentación de su pertinencia, conducencia y utilidad, ser presentados en oportunidad y descubiertos previamente a la contraparte (CSJ SP, 5 jun. 2019, rad. 54227)”.
El panorama hasta aquí presentado pudo haber conducido a fijar la investigación hacia otro enfoque, dado que PNPG, el hermano del acusado, tendría un móvil para atentar contra JMES, ante el descubrimiento de una posible infidelidad; sin embargo, la Fiscalía nunca se previno de ese puntual aspecto, enfilando la línea investigativa hacia un solo objetivo, conformándose con versiones rendidas por fuera del juicio oral, dándose por acreditados aspectos inmersos en los informes de Policía Judicial, como si tuviesen dicha virtualidad, dejando de lado la carga de llevar los testigos al debate para cumplir dicho propósito; mientras tanto, hablarse de prueba sólida contundente, era un inalcanzable porque la de referencia se caracteriza por su diezmado valor probatorio, como de manera pacífica lo ha establecido la jurisprudencia18: “La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta.
También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida.
La exigencia consistente en que la declaración realizada por fuera del juicio oral verse sobre hechos de los cuales la persona que hace la declaración ha tenido conocimiento personal, responde a los requerimientos del principio de inmediación objetiva, previsto en el artículo 402 del Código, que impone como 18 C.S.J. Sala de Casación Penal.
Radicación: 27477 6 de marzo de 2008. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 27 condición para la admisión la práctica de un testimonio en el juicio, que el testigo informe de hechos o circunstancias que haya tenido la ocasión de observar o percibir en forma directa y personal(…).
La prueba testimonial llamada indirecta, de oídas, hearsay o ouï dire (oir decir), es por antonomasia una especie de prueba de referencia, pero no la única. Existen otros modos o medios, igualmente admisibles, a través de los cuales puede intentarse probar la verdad de la declaración emitida por fuera del juicio oral, como por ejemplo una evidencia escrita (una carta) o un medio técnico (una grabación).
Lo importante es que se trate de un medio legítimo, legalmente admisible, a través del cual se aspire llevar al proceso un conocimiento personal ajeno (de un tercero). Una de las particularidades más sobresalientes de la prueba de referencia, y la que, a no dudarlo, marca la diferencia con la prueba directa, es que tenga por objeto probar la verdad de una declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que tuvo conocimiento personal y directo de aspectos que interesan a la justicia, quien no concurre al proceso.
O lo que es igual, que la prueba tenga por finalidad introducir al debate oral conocimientos personales ajenos. Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que C fue el autor del homicidio de Z, y A es llevado a juicio para probar la verdad de la afirmación hecha por B, es decir, que C fue el autor del homicidio, se estará frente a una prueba de referencia, pues lo buscado, a través de ella, es probar la verdad de un conocimiento personal ajeno. Pero si lo pretendido es simplemente acreditar que B hizo la manifestación, o que ésta simplemente existió, independientemente de que su contenido sea o no veraz, se estará frente a una prueba directa, porque el aspecto que se pretende probar (que la manifestación se hizo), fue personalmente percibido por el testigo.
Esta especial característica la diferencia también de la llamada prueba de referencia con fines de impugnación, a través de la cual no se busca probar la verdad de la declaración realizada por una persona que no está disponible para concurrir al juicio oral, como de ordinario acontece con la evidencia que se utiliza con propósitos estrictamente probatorios, sino simplemente con el fin de cuestionar la credibilidad de un determinado testigo, en los casos previstos en el artículo 403 del Código”19.
Con esto, surge un inmediato cuestionamiento dual: ¿demostró el persecutor penal esta situación de facto, para verificar que el acusado realmente tenía un motivo suficiente para acabar con la vida de JMES? O bien ¿se acreditó que dos días después de los sucesos, JIPG intentó acabar con su propia vida, en señal de arrepentimiento por su actuar ilícito? 19 Ver también, entre otras, las providencias: CSJ SP, 02 sept. 2008, rad. 24920;
CSJ AP, 10 ago. 2010, rad. 34258; CSJ AP, 15 dic. 2010, rad. 33457; CSJ AP, 21 sept. 2011, rad. 37182; CSJ AP5785-2015, CSJ AP5146-2015, CSJ AP2770-2015, CSJ AP7033-2016, CSJ SP5798-2016, CSJ SP16564- 2016, CSJ SP3332-2016, CSJ AP260-2017, y CSJ SP880-2017. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 28 Nada de ello se comprobó en el juicio oral, quedando la simple mención argumentativa del Fiscal a partir del comentario callejero porque, incluso, ninguno de los testigos de cargo fue contundente en asegurarlo; más bien, con recelo y vacilación dijeron no conocer mucho de la situación, tampoco, si fue cierto o no lo del presunto triángulo amoroso.
Vuélvase a la prueba testimonial de cara a estos dos precisos interrogantes: Cuando se mencionó que el procesado vendió un vehículo para adquirir un arma de fuego y así acabar con su propia vida, debido al supuesto desespero atravesado por esta situación amorosa; más, primero “haría algo” en manifestación anterior de tal designio fatal, o bien, porque sospechaba que JMES le estaba “haciendo brujerías”, decidiendo irse a otro lugar para conjurar sus efectos, el sobrino suyo, GVP29, nuevamente con los efectos de un testigo de oídas, explicó: “…Y pues como él tenía, por ejemplo, él tenía un carro y el carro desapareció, él supuestamente lo tenía en el taller y pues no resultó el carro en ningún taller y pues se le preguntó a él y dijo que no, que a la final él lo había vendido y había comprado un arma de fuego, que fue la que encontraron en el lugar de los hechos… No, no sabía ni siquiera que él estaba en discusión con JMES y pues lo único que se ha sabido, pues lo único que he escuchado es que él tenía problemas sentimentales con ella…Pues que tenía problemas sentimentales porque según lo que decía, era que ella le estaba haciendo brujería y que le agarraba mucho desespero con ella.” Al paso, la progenitora de JMES explicitó, en igual categoría testimonial: “…Y me dijo que él se había enterado de unas cosas y me acuerdo que en esa época él dijo que le habían hecho una brujería, le dije que no se pusiera a creer en esas bobadas, que eso no existía y él me dijo que él se iba.
Él me dijo que, pero que él antes de irse primero iba a hacer algo, nunca me dijo qué tampoco. Tampoco me dijo así es que yo tengo una relación con ella, no, porque tampoco él me lo confirmó. Así, de pronto la forma uno saca conclusiones de la forma como ellos hablan o como él me habló…”. 29 1 hora 4 minutos 36 segundos República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 29 En ambas versiones reina la vaguedad como la poca fiabilidad, porque ningún conocimiento directo tuvieron sobre el específico asunto, alejándose de los requisitos contenidos en el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal: “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir…”, ante cuya falencia el Defensor no propuso en modo alguno la impugnación de credibilidad, como lo manda la parte final del precepto.
El primero, porque fue un comentario escuchado por GVP de parte de su tío, testigo de oídas, sin acreditación, sin que la Fiscalía, en orden a lograr esclarecer tan vital asunto, característica esencial de este tipo de prueba, pudo acreditar en JIPG la propiedad de un vehículo y su posterior enajenación para adquirir un arma de fuego, tarea por verificar acudiendo a las oficinas de tránsito municipal con dicha finalidad, pero no se hizo; el segundo, porque esos temas esotéricos propuestos por LPS a comentario del acusado, de oídas, no supera nunca los terrenos de la intersubjetividad, son y serán indeterminados al escapar de los postulados de la ciencia, inaplicables en cualquier método valorativo de la prueba testimonial; también, al fin de cuentas, la afirmación supuesta aducida por el procesado, en punto a que antes de abandonar la vereda: “primero iba a hacer algo”, no pasa de convertirse en una expresión tan llena de posibilidades como presagios, porque el interlocutor nunca finalizó sus expresiones.
Y, sobre el proceso antecedente por lesiones personales generado a partir del suceso agresivo entre el procesado y JMES, mucho quiso extractar la Fiscalía para apoyar su tesis acusatoria, sin detenerse a reflexionar que, para lograr el propósito, debía rogar su aducción como prueba de referencia, al tratarse de una declaración contenida en un documento, cuya eventual fuente había fallecido y estaba en imposibilidad física de comparecer a la audiencia, artículo 438 literal d, vale decir, el expediente mismo con la querella; segundo, de haberse así admitido por República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 30 el Juez, que tampoco sucedió, porque su decisión se caracterizó por la parquedad, se contraponía a dicha misión. Sánchez Cardona20, el investigador líder, al punto de lo discutido narró, prueba de referencia: “…La denunciante, dentro de lo que manifestó a la persona que le recibió la denuncia, dice que “…el sábado, siendo aproximadamente las 20:00 H de la noche, estábamos JIPG y yo tomando aguardientes.
Estábamos bastante tomados cuando nos pusimos a discutir y yo cogí un cuchillo y en el forcejeo por él quitármelo, me lesionó en el cuello. En ese momento siento que me desmayo y JIPG me decía, ¿qué hizo? ¿qué hizo? Y que la discusión se generó a raíz de que…JIPG le estaba diciendo a ella que está ella le estaba siendo infiel al hermano, o sea, al hermano PNPG…” Ya también la jurisprudencia, en estos menesteres, cuando se utilizan documentos contentivos en sí mismos de declaraciones, clarificó el asunto: “…La utilización de documentos que contienen declaraciones ya había sido analizada por esta Corporación… Así, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovilístico la Fiscalía pretende aducir como prueba el informe del agente de tránsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata de prueba documental, porque, en últimas, el documento sólo constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones anteriores con clara vocación de medio de prueba (…) Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos.
Un documento no es admisible únicamente por su carácter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe verificarse, además, que su contenido no esté prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas o la aplicación del principio de oportunidad).
Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, 20 Carpeta Primera instancia, Archivo 34. 1 hora 9 minutos 37 segundos, en adelante República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 31 sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera»21.
Nótese, en razón al motivo de la querella, lo ambiguo del criterio utilizado por el persecutor penal, cuando quiso acuñar contextos de maltrato físico precedentes al feminicidio, mientras en realidad se trataba de un hecho aislado a una escondida relación de pareja, pues el reclamo del supuesto agresor hacia la víctima, al parecer fue por honrar el nombre de su hermano en un evento de infidelidad que no se cohesiona con los elementos estructurales de la ilicitud, tanto que la mamá de la occisa tenía una versión diferente sobre esta agresión, involucrando a ambos hermanos: “…Yo ya fui, a la SIJIN, ya fueron a investigar, yo puse la demanda, puse la demanda porque yo le pregunté a ella que quién había sido, ella me dijo a mí fue PNPG y fue JIPG y yo le dije, ¿pero por qué JIPG si él no tiene nada que ver?…”.
Otro aspecto por destacar, de similar importancia dentro de la débil tarea investigativa de la Fiscalía, radica en una prueba impertinente utilizada como soporte de la tesis acusatoria: el dictamen psiquiátrico forense UBMZL-DSCLD-01778-C-2018, de fecha 28 de mayo de 201822, practicado a JIPG por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en tanto al recordar el argumento de pertinencia común elaborado por Fiscalía y Defensa, se dirigía a demostrar la posible inimputabilidad de aquel, con una finalidad tan clara como indiscutible: 21 CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46153. 22 Carpeta primera instancia, documentos “juicio oral”, archivo 07, declaración Ricardo Sarmiento García. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 32 Con las siguientes: Y a cambio de esa incontrovertible finalidad, ligada al principio de pertinencia, la conclusión se aprehendió por el persecutor penal, bajo el absoluto silencio de la Defensa, para inferir cuestiones bien diversas, como aquello de la memoria selectiva en JIPG, con capacidad para recordar aspectos próximos, en clave de una falsa coartada, sin tener en cuenta que esas secuelas derivaron del impacto del proyectil en su cabeza después de intentar suicidarse, a los dos días del feminicidio, esto es, un evento ocurrido con posterioridad al hecho objeto de juzgamiento que lo dejó con secuelas visibles capaces de afectar su cognición, porque de antes, gozaba de buena salud física como mental o, al menos, no se acreditó algo diferente.
La misma pericia lo confirma: República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 33 Regresando al dicho de GVP, porque habiendo conversado telefónicamente con JIPG antes y después del hallazgo del cadáver, le pareció extraño escucharle a su tío decir que lo buscara en determinado sitio, ante la idea fija de acabar con su vida, notándole síntomas de arrepentimiento por sus actos, dejando en claro, eso sí, no oírle decir que fue el autor del crimen.
Volvamos al tenor literal de su narrativa33: “…Y pues él, él solamente me llamó y se despidió de mí. Lo único que me dijo que, si en horas de la tarde no tenía información de él, que lo que lo buscara. Nosotros habíamos trabajado en una vereda en el Arenillo de Santa Sofía hacia abajo y me dijo que por esa vía había un desyerbadero por el lado de una cuneta, que por esa cuneta me metiera al fondo y que él iba a estar ahí… que si en horas de la tarde no tenía información de él, que lo buscara…solamente me dijo, fue que ya no aguantaba más el desespero…”.
Para este joven, una razón poderosa del conato de suicidio34: “…creería yo, porque pues hasta el último momento que yo a él lo estuve acompañando, creo que fue en una ocasión en la citación de la Fiscalía y pues él hasta el momento decía que no tenía nada contra ella de que ella de que él no había sido y que hubiese hecho el atentado hasta que yo llamé y dije que me que él dijo, pues que él preguntaba mucho que si ella sí estaba muerta… y entonces pues ahí yo ahí se empezaron a atar cabos y ahí fue donde me vine a enterar que él había sido y que había atentado contra ella…”.
Aunque en el transcurrir de la misma conversación telefónica, afloró una incontestable duda, según palabras del acusado35, por su decadente estado de salud mental a consecuencia del impacto con proyectil en su cabeza: “…Porque pues hasta él siempre negó que él hubiese hecho algo a ella. Hasta que ese día le preguntaron eso y él dijo que no, pero ya cuando salimos de ahí yo le pregunté y él me dijo que él no se acordaba muy bien, pero que él cree que si hubiese sido él ”. ____________________ 33 55 minutos 23 segundos. 34 1 hora 3 minutos 14 segundos 35 1 hora 6 minutos 10 segundos República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 34 En ese contexto, si se reanaliza con detalle su intervención, será fácil discernir la categoría testimonial ubicable para quienes nada vieron, pero escucharon datos y esa persona, presuntamente interlocutora, no comparece a ratificarlo, tal cual ocurrió en este caso.
Será, por contera, un testigo de oídas- de la sola llamada- sin demasiado valor probatorio. ¿Por qué razón? Porque al llamado testigo de oídas o de referencia, nada le consta de manera directa; es decir, aquel no ha percibido un acontecimiento por sus sentidos sino por lo que otra persona, que sí lo presenció, le transmitió. Ya decía Framarino23 que “el testimonio de oídas no es propiamente una prueba, pues solo es una prueba de la prueba de los mencionados hechos; una prueba, que puede ser ampliamente válida, de una prueba que es siempre débil, puesto que ha sido aducida sin las ventajas y garantías inherentes a las formalidades judiciales” Quizá por ello, se ha sostenido que “el testigo de referencia es menos fiable que cualquier otra prueba directa, pues los peligros inherentes a toda declaración testifical, es decir, las deficiencias de percepción, memoria, sinceridad y narración, se agravan cuando resulta imposible someter a cross examination -o contrainterrogatorio en terminología española al declarante, quien es el autor original de la manifestación fáctica extrajudicial, cuyo contenido pretende ser probado como verdad, en juicio decisorio, por boca de un tercero”24.
Estas particularidades se asoman palpables en el relato de GVP, pues, aunque trató de transmitir información privilegiada para esclarecer la investigación, escuchada de parte del acusado, esa noción perdió fuerza suasoria porque, de un lado, carece de respaldo probatorio y, de otro, es el relato de una serie de impresiones o conclusiones personales, por lo que lo construido en juicio no garantiza plena fidelidad o fiabilidad; por el contrario, sirvió como parámetro de confusión para los investigadores, 23 “Lógica de las pruebas en materia criminal”, Nicola Framarino dei Malatesta, Tomo II, Ed. Temis, Bogotá. 24 María Isabel Velayos Martínez.
(“El testigo de referencia en el proceso penal”, Monografías, Universidad de Alicante, Valencia, pág. 531) República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 35 quienes, al dejarse llevar por esa suerte inconexa de comentarios, abandonaron otras hipótesis alterna que simétricamente, podrían haber involucrado a PNPG en los hechos, en el otro ángulo de la supuesta tríada sentimental.
Y si la situación debatida no permite derrumbar la presunción de inocencia de cara al feminicidio, menos lo cumple para el atentado contra la seguridad pública. Es innegable, con los resultados de la necropsia, que JMES falleció a causa de un estrangulamiento, pero, también, presentaba un impacto con proyectil de arma de fuego en su rostro y ello contextualiza la materialidad de tal infracción. Pero, la debilidad persuasiva inmersa en la prueba de referencia y los testigos de oídas, como antes se analizó, permea también de manera directa y negativa este análisis, porque si bien la Fiscalía propició actos de investigación para tratar de conectar, a título indiciario, la posesión e incautación en JIPG de un arma de fuego, cuando su cuerpo moribundo fue levantado del sitio donde quiso suicidarse, la verdad es que los resultados de la pericia balística, nada concluyeron a favor de esta tesis (abordada por la Colegiatura infra, en el acápite indiciario), por falta de uniprocedencia entre el elemento bélico y el proyectil recuperado en el cuerpo de la occisa.
De todas formas, las diversas deducciones refuerzan la duda sobre la ocurrencia de los hechos jurídicamente relevantes, porque en las varias hipótesis planteadas, se sigue desconociendo si el acusado fue quien, esa tarde del 21 de junio de 2016, abordó la víctima, la ingresó al paraje solitario para estrangularla y asestarle el disparo, para dejarla escondida entre la maraña, donde la mañana siguiente fue encontrada.
6.3.3. DE LOS INDICIOS El actual sistema penal acusatorio maneja los indicios a través del desarrollo jurisprudencial, bajo los siguientes caracteres: República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 36 “Las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados.
La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando.
Dicho de otro modo: Todo indicio se configura a través de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado a demostrar, el que a través de un proceso de inferencia lógica permite deducir la autoría, responsabilidad o las circunstancias en que se ejecutó la conducta punible. La atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral”25.
Y, sin perder el norte dogmático del indicio, ese análisis inferencial pervive en paralelo con el remanente probatorio. De esa suerte, cuando la Fiscalía quiso fortalecer su tesis de acusación bajo dicha categoría, no tuvo en cuenta que, a la par, coexistían contra indicios o situaciones capaces de derrumbar aquella conexión lógica, transmutándolos en equívocos e inciertos.
Comiéncese, entonces, por especificar el móvil como indicio antecedente; y, en ese punto nos dice la doctrina26: “Característica de todas las actuaciones del ser humano es la de que suelen estar orientadas a determinada finalidad, así que puede afirmarse que toda acción desplegada por el hombre tuvo en su mente una razón de ser, independientemente de si su cerebro funciona correcta o incorrectamente ya que no puede desconocerse que hasta los enfermos de mente actúan de acuerdo con sus particulares finalidades que aun siendo absurdas para el común de la gente tienen su razón de ser para él; pero así como siempre que pretende desarrollar una actividad el ser humano lo hace impulsado por algún especial motivo, así mismo cuando se pretende desarrollar actividades que de una u otra forma 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 5 de octubre de 2006, radicación 25582. 26 Son indicios antecedentes, los que hacen relación a hechos anteriores al delito, tales como las amenazas, la enemistad anterior, los actos preparatorios, etc.
Concomitantes, los que se refieren a situaciones o circunstancias acaecidas en el momento del hecho delictuoso, como la presencia en el lugar de comisión del mismo, o movimiento sospechoso o indicador de participación coetánea a la comisión. Y subsiguientes. los relativos a actividades posteriores al delito, como la fuga o manifestaciones sobre la forma de realización del hecho.
INDICIOS V PRESUNCIONES Gustavo Peláez Vargas. profesor de Pruebas Penales. Página 56. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 37 lesionen derechos ajenos y puedan conducir a la intervención de la autoridad jurisdiccional el hombre lo hace impulsado por algún especial motivo o finalidad.
Por eso se dice que, si para desplegar actividades lícitas se requiere de una motivación, ella debe con mayor razón existir cuando el hecho que se pretende desarrollar supondrá la intervención de la administración de justicia debido a la lesión que se cause a otro sujeto27. “Desde un punto de vista estrictamente sicológico resulta imposible que un delito haya sido cometido por una persona sin una motivación, y el simple hecho de que ella no pueda ser demostrada dentro de un proceso no quiere decir que no exista sino simplemente indicará la incapacidad de los organismos estatales para descubrirla.
Ni siquiera puede decirse, como lo pretende ELLERO, que habría falta de motivo…”41. Sobre este indicio en particular ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal: “El libelista insiste en que en el proceso no se demostró el móvil y da a entender que por tal motivo no era viable proferir fallo condenatorio, enfoque que deviene desatinado porque el tipo de homicidio no exige para su configuración el móvil y, si bien tiene sentido para la determinación de la culpabilidad, no es de su esencia debido a que las motivaciones tienen importancia en cuanto demuestren el ingrediente subjetivo o constituyan una circunstancia de agravación punitiva, pero nada más, de manera que el dolo seguirá siéndolo cuando se tiene conciencia y voluntad de estar ocasionando la muerte de otro, cualquiera fuere el motivo para hacerlo… “ la ley no exige que para que se configure la responsabilidad en el delito de homicidio voluntario se pruebe el fin específico que se persigue con la conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que se tuvo para haber procedido de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud.
“Esto por cuanto en la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del agente puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico se establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución, como así fue declarado en este caso, que es el límite de la función de juzgamiento”42 “Y, en este caso, lo único que podía derivarse del móvil que estimó demostrado la primera instancia (es decir, que el acusado obró a raíz de una discusión 27 Cfr. BENTHAN Jeremías.
Tratado de las Pruebas Judiciales, ed. Jurídicas Europa Amércia, Buenos Aires, 1959, Trad. De Manuel Ossorio Florit. Vol.I 41 La prueba indiciaria YESID YERES ALVARADO, Segunda Edición, 1989, Ediciones Reyes Echandía Abogados Ltda., Bogotá, Colombia. Pág. 254.- 42 Sentencia de 20 de octubre de 2005, radicación 19646. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 38 originada en el hecho de que la víctima no había saludado a su novia) era la circunstancia específica de agravación contemplada en el numeral 4 del artículo 104 del Código Penal (“motivo abyecto o fútil”) que, por alguna razón, fue retirada por la representante de la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación” 28.- En ese entendido, evidente resulta, a partir de lo hasta ahora descrito que, de haber existido un móvil pasional, el mismo se trasladaba por igual porcentaje hacia los hermanos PG; incluso, para el tercer hombre de quien, en la reyerta pasada motivo de la denuncia por lesiones personales, originario del reclamo elevado hacia JMES, podía estar terciando en la misma relación sentimental; situación que por sí debilita este primer indicio.
Referente al indicio concomitante de oportunidad29 para preparar o ejecutar el delito, según el cual: “…Entiéndase por ésta la condición especial en que el acusado se encontraba, ya por sus cualidades personales, ya por sus relaciones con las cosas, y merced a la cual resulta para él más o menos fácil la perpetración del delito. Este, como los otros dos indicios, de la capacidad y del móvil, puede ser más o menos especial, más o menos próximo y más o menos fuerte.
Ante todo, la oportunidad para delinquir se resuelve, ya en una mera posibilidad, ya en una especial facilidad. A veces implica una fuerza probatoria de tal naturaleza la oportunidad, que puede llegar a ser por sí sola indicio necesario de culpabilidad; por ejemplo, cuando consta que sólo la persona indicada pudo haber cometido el delito ”.
Parapetado el ente fiscal en que el acusado tenía conocimiento de las trayectorias utilizadas por la víctima, pasando obligatoriamente por su casa y, por lo mismo, esa tarde del 21 de junio de 2016, cuando JMES cumplía con el favor de alimentar los perros en la finca próxima a la suya, entonces el feminicida aprovechó ese antelado saber para interceptarla y cumplir el propósito, cuando la situación así descrita también cobija a su hermano PNPG, ubicado en igualdad de sospecha, porque ambos vivían en el mismo lugar, además, las tres viviendas se caracterizaban por estar próximas una a otra, dando paso a la innegable posibilidad que cualquiera 28 Sentencia del 30 de junio del 2010, radicado 33.658 29 Dellepiane Antonio, citado por Devis Echandia, Hernando, en Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1993.
República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 39 de sus habitantes haya podido cometer el crimen; luego, la inferencia es inexacta o admite variadas posibilidades, como de manera pacífica lo ha señalado la jurisprudencia3031: “…no puede desconocerse que en el ejercicio lógico deductivo surgen múltiples posibilidades racionales que confirman o descartan la conclusión, de ahí que, su validez y eficacia para declarar la existencia de un hecho desconocido, radica en la “mayor o menor aproximación o relación entre lo que se conoce y lo que se pretende descubrir…es decir que media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que revelan que el primero se perfila como la causa más probable del segundo, lo que conlleva que la discrecionalidad del funcionario judicial a la hora de construir la prueba indiciaria sea reglada…”.
El testigo GVP así lo certifica46: “¿Con quien vivía JIPG y PNPG? En esa finca La Esperanza, la verdad, creo que vivían ellos dos solos. El indicio de presencia u oportunidad: porque el día del hallazgo del cadáver, estima la Fiscalía, JIPG se encontraba físicamente en el sector; ora, porque según labores investigativas, la antena ubicada en el sector “Bajo Tablazo”, capturó y reportó llamados telefónicos entre los hermanos y la occisa, estando por la vereda.
Estos indicios, señala la doctrina: “Son aquellos referidos a las condiciones en las que se encuentra el sospechoso para poder realizar el delito. Esta noción engloba para Gorphe: a) La oportunidad personal para delinquir o la capacidad intelectual y física, proveniente de los conocimientos y del poder de la persona, y constitutiva al mismo tiempo de una condición propia del delito; b) La oportunidad material o real, que es variada: comprende la presencia en el lugar de los hechos delictivos, la posesión de los instrumentos del delito, el conocimiento del lugar o de ciertas circunstancias, etc.”32.
La inferencia apareja la misma consecuencia para su consanguíneo PNPG, se repite, por cohabitar la misma morada, hallándose allí o en 30 CSJ SP, 30 de marzo de 2006, radicación 24468; SP 12 de mayo de 2004, radicación 19733, SP3980-2022, radicación 54928, entre otros. 31 minutos 8 segundos 32 GORPHE, Francois. Apreciación judicial de las pruebas.
Santa Fe de Bogotá: Editorial TEMIS S.A. 1998. p. 238. De igual manera, GARCIA CAVERO, Percy. La prueba por indicios. Lima: Editorial Reforma S.A.C. 2010. pp. 51-52 República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 40 inmediaciones en la fecha de los acontecimientos, como lo manifestase LPS, mamá de la occisa, viéndolos pasar con risa sarcástica luego de preguntarles por el paradero de su descendiente, debilitándose por mucho este indicio, en tanto quien convive en determinado sitio, aparece apenas lógico permanecer en él o en sus inmediaciones, siendo forzado imprimirle dicha categoría a una inevitable conducta.
Ahora, en punto a los llamados telefónicos entre sí o bien, entre el acusado y JMES, no sólo la tarde anterior a su desaparecimiento, sino en la mañana siguiente, datos obtenidos durante la investigación por búsqueda selectiva, dichos resultados se quedaron en una mera enunciación taxativa, sin contenido, cuando lo trascendente era tratar de conocer el contenido de esas conversaciones, el tema abordado en relación con el delito, debiendo por lo mínimo haberse ordenado una interceptación de los abonados involucrados para avanzar en ese objetivo pese a conocerse las nomenclaturas, dejándolo como tarea cumplida, sin estarlo.
Así, este indicio se quedó en una simple relación de llamadas entrantes o salientes, celdas y números, tan siquiera conociéndose los propietarios de los teléfonos celulares, para acreditar con exactitud el origen de las interlocuciones; más, cuando la ubicación de la antena en una vereda próxima deja campo abierto a interpretaciones amplias, como que quien llama o recibe llamada, podría estar en uno u otro sitio diferente a la finca “La Esperanza” o vereda “Alto el Naranjo”, escenario del crimen, siempre que la señal sea detectada por dicho elemento trasmisor de onda.
El indicio así relacionado pierde fuerza suasoria, por su connatural equivocidad. De nuevo, el investigador Sánchez Cardona detalló este punto48: 48 45 minutos 20 segundos República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 41 “…eh, bueno, dentro de ese registro de llamadas se pudo observar que desde el teléfono de PNPG salió una llamada a su hermano JIPG a las 10:40 H de la mañana y como se indicó en el primer punto de este análisis, la llamada que le hizo JIPG a JMES fue a las 10:10 H y 43 de la mañana.
Eso entonces nos pareció pues particular de que momento antes, entre los dos hermanos hubo comunicación…digamos, el sector donde ocurren los hechos…con esta información que aporta la empresa de telefonía claro, las empresas de telefonía no, no se aporta ubicación exacta en dónde está exactamente el teléfono que está haciendo la llamada”49.
En tal ruta, era inexorable para el Fiscal acoplar y defender a ultranza un móvil delictivo conciso, determinante y certero; esto es, responderse al interrogante: ¿quién, con animus necandi50, mató a JMES y por qué razón?, subsistiendo de nuevo el rumor o presagio, porque en la exploración de la verdad procesal, el Fiscal se acuñó en pruebas inexistentes, los datos así concebidos son inespecíficos e insuficientes para dar por demostrada una interlocución fluida o concreta entre personas; de ese modo, el desconocimiento sobre lo sustancial fue la marca registrada en esta actuación, al surgir tantas inquietudes como suposiciones, pues no basta emprender tareas acuciosas para definir cruces de llamadas entre dos abonados, sin acreditar el propietario de los celulares, sin saberse el contexto de las conversaciones, desconociéndose la razón del diálogo; mientras tanto, destilaron datos cuánticos insuficientes para solventar la certeza.
Indicio de responsabilidad (sic): no categorizado por la doctrina, pero así desarrollado de manera equívoca y ambivalente por el Fiscal, según kdjskfk 49 1 hora 6 minutos 40 segundos 50 “En un ejercicio de simplificación, el animus necandi puede definirse como el “deseo de matar”. Si bien esta definición no arroja mucha luz sobre el concepto, ha de entenderse éste circunscrito al ámbito penal, donde cobra especial relevancia para la calificación de la gravedad de ciertos delitos y, especialmente, para la distinción entre un homicidio en grado de tentativa y un delito de lesiones, por ejemplo.
Se trata de la existencia en una persona del conocimiento de que con sus actos genera un peligro concreto capaz de causar la muerte de otra persona y la voluntad de querer causar dicho resultado, es decir, la intencionalidad de matar. Estamos ante un elemento subjetivo, que habrá de ser valorado en cada caso concreto por el juez o tribunal.
Ha de tenerse en cuenta que el animus necandi no se determina de una manera automática, a pesar de que la jurisprudencia haya ido estableciendo una serie de circunstancias que se utilizan para valorar el propósito del autor, éstas se utilizan de manera ejemplificativa, de modo que es preceptivo analizar en cada situación los datos, pruebas y hechos para poder establecer la existencia o no de animus necandi”. https://www.conceptosjuridicos.com/animus-necandi/.
República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 42 su parecer, porque después de encontrarse el cadáver de JMES, el acusado realizó múltiples y espontáneas manifestaciones sobre su autoría, previo a auto lesionarse; pero, tras escuchar en detalle los testimonios de quienes comparecieron a juicio como prueba de cargo, nadie en absoluto hizo mención categórica a ese puntual aspecto; apenas rondaba el rumor público, la conjetura sobre el responsable, con todas las consecuencias procesales inherentes.
O bien, porque lo expresado a su defensor antes de iniciarse la acusación, previo al preacuerdo fracasado e improbado, como de haberla “ahorcado” pero no propinarle un tiro, si el ente Fiscal se apropia de esa manifestación, de inmediato incurre en clara laceración a un derecho legal asistido para el acusado, según el artículo 8, literal d) del Código de Procedimiento Penal: “…no se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse”; convirtiéndola en una ilegítima conclusión. De cara al hecho mismo de haber intentado suicidarse dos días después, catalogándolo como un “cargo de conciencia” (sic), no identifica la Sala si el persecutor penal lo ancló como un indicio, también por falta de categorización; pero, de todas formas, debe anotarse que una conducta así identificada puede corresponder a una respuesta emocional por la pérdida de un ser querido, si se vuelve al tema de la supuesta tripleta afectiva en la cual estaba participando JIPG, no necesariamente por un acto de arrepentimiento, como lo presagió su sobrino. En este ítem, el conector inferencial deviene del dicho juramentado de GVP, convertido en testigo de oídas (por lo ya analizado en precedencia).
Analizando palabra por palabra este segmento de la conversación, no República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 43 logra encontrársele la contundencia suficiente para mudarlo a indicio, en tanto este ciudadano se comunicó telefónicamente con él y, entre algunas de sus frases, le generó cierto grado de desconfianza, al punto de concluir, para sí mismo, que su tío había participado en el feminicidio, vale decir, fue más una conjetura que una realidad, porque en verdad, de la conversación no fluyó ese auto señalamiento.
Recordémoslo51: “…Ahí la verdad, pues ahí fue donde yo dije, no, entonces sí fue él el que la mató. Pues porque si la iba a correr y todo, pues quién más había sido y que había atentado contra ella. Que por eso era que él, que él se había asomado la parte trasera y que la había visto tirada allá entonces por eso la corrió, pero en sí nunca me confirmó. A mí nunca me confirmó que él había sido el que la había matado…”.
El testigo hiló otra conclusión personal que no pasó tampoco de la suposición52, pero el Fiscal la adoptó como indicio, porque el pariente le dijo apenas recordar fraccionadamente haber arrastrado el cadáver para esconderlo en lugar marañoso, siendo que la necropsia arrojó evidencias de traslado por la presencia de tierra en su vestimenta y laceraciones en sus miembros inferiores, resaltando nuevamente lo dubitativo de la afirmación, haciéndola caer al vacío probatorio: “…Solamente sé que me dijo que él se había asomado a la parte trasera de la casa de la finca, había mirado hacia el cerro y que ella estaba tirada allá. Entonces él, al verla ya tirada, subió y la corrió de los pies…O de las manos, no sé exactamente, pero que la había corrido hacia un lugar más boscoso para que no la vieran… No, señor pues, o sea, son los medios pedacitos que él cuenta que porque él dice que él no se acordaba muy bien de eso…”.
Indicio de amenazas: los constantes maltratos físicos o psicológicos, las intimidaciones como “sino es para mí, no es para nadie” realizada en presencia de la madre de JMES, fue también una cimentación probatoria efímera de la Fiscalía porque, en ese camino, nada aportó, amén que esta declarante incluso negó haber conocido cualquier tipo de relación entre la occisa y el acusado.
Sobre esa frase, en verdad LPS contó53: 51 1 hora 11 minutos 2 segundos 52 1 hora 7 minutos 39 segundos 53 41 minutos 43 segundos República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 44 “…Pues una de las amenazas que él hizo y se lo gritó delante de mí fue que, si ella no era para él, no iba a ser para nadie.
Y yo le respondí, es que ella no es propiedad privada de nadie, o sea, no, ya es libre…”. Pero, también dejó claro que PNPG, en algún momento, vociferó palabras de igual o mayor calibre, luego de una acalorada discusión en presencia de su hija y los dos hermanos PG54: “…Ella estaba llorando y me dijo, es que aquí PNPG e JIPG me tienen encerrada y no me quieren dejar salir.
Entonces yo le dije ¿cómo así? Y yo ya subí, subí con mi otra niña cuando efectivamente la tenían allá. Este PNPG estaba la tratando súper mal, y ese otro señor, JIPG, también la estaban tratando súper mal. En ese momento, el señor JIPG empezó a tratarme muy mal, empezó a insultarme que yo era una metida que yo era una sapa que no me metiera en lo que no me importa.
Yo le decía, es que ella es mi hija. Cuando ya PNPG le dijo, no, no se vaya, que yo hago la llamada y esperé cuando él llamó, ellos tienen un familiar que es un tal WP, que trabaja en esa época trabajaba en la Fiscalía o en la SIJÍN, no sé, y lo llamó y dijo que no, que no parara bolas, que eso no pasaba a mayores. En ese momento él empezó a insultarme a mí él ya salió y empezó a insultarme, empezó a amenazarme y me dijo que si yo me seguía metiendo lo que a mí no me importaba que podía amanecer por ahí llena de…la boca llena de moscas que porque eso le pasaba a todo sapo metido.
En ese momento el policía intervino y le dijo, pues que me respetara, que yo era la mamá de JMES y que como tal yo tenía derecho a meterme. En ese momento el policía empezó a aconsejar a JMES que me escuchara…”. Entonces, si bien podría catalogarse esta afirmación como argumento indiciario o, incluso, móvil delictivo, por sí solo no potencia un elemento persuasivo suficiente para acreditar certeza, más allá de toda duda razonable, por no estar coaligado con fuerza deductiva en otros indicios: “…En ese orden, la prueba indiciaria será fundamento de la sentencia cuando de la valoración integral de las posibles variantes que surjan del proceso intelectivo señale inequívocamente la responsabilidad del procesado en los hechos materia de juzgamiento, conocimiento que puede arribar, también, de la valoración conjunta de varios hechos indiciarios…”55 Indicio de participación en el delito, por posible incautación del arma de fuego homicida: 54 1 hora 44 minutos 51 segundos 55 SP418-2023, Radicación 58483.
República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 45 “Son aquellos [indicios] que pueden comprender y superar lo que se ha denominado la oportunidad material, en sentido amplio: indicios muy diversos, sacados de todo vestigio, objeto o circunstancias que implique un acto en relación con la perpetración del delito: señales de fractura o de sustracción, rastros de golpes o de polvo, manchas de sangre o barro, tenencia del instrumento del delito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar del hecho o en la casa del sospechoso.
Se trata generalmente de hechos bastante significativos para hacer prueba, pero si, por otra parte, no resultan contradichos, pueden acarrear una condena”33. Referente a la causa de la muerte, dice el Fiscal, determinada por un estrangulamiento, al presentar también herida por arma de fuego, significa acto supremo de odio, superioridad, discriminación y subordinación materializados por el feminicida, trasciende a una simple apreciación subjetiva, porque tan siquiera los elementos estructurales de esa conducta punible fueron acreditados, debido a la ambigüedad de la tesis acusatoria.
Incluso, con ocasión de esta última afirmación, el Delegado Fiscal desapercibió un hecho tan acreditado como contundente, con la prueba balística para cotejo del proyectil encontrado en el cuerpo de JMES, con el arma incautada a JIPG el día del conato de suicidio. Concluyó la pericia (según testimonio del uniformado David Sánchez Cardona): Significando, de paso, falta de conexión probatoria entre la posesión de un arma de fuego y el proyectil alojado en la cabeza de la occisa, llevando a colegir la existencia de por lo menos un elemento percutor 33 Ibidem.
Pie de página 44. Página 240. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 46 distinto al puesto en escena delictual, sin que el Fiscal nada hubiese hecho por aclarar ese nebuloso aspecto.
La conclusión general a la cual arriba la Sala, después de lo discurrido, afín al problema jurídico planteado, determina que no era posible incorporar las declaraciones anteriores de la occisa como prueba de referencia, como también relegar el diezmado valor persuasivo de quienes, bajo la misma condición o como testigos de oídas, brindaron su relato juramentado en el juicio, porque el oferente omitió su clasificación y el Juez lo permitió; además, que los indicios y demás medios de conocimiento legalmente incorporados, no reflejan certeza, más allá de toda duda razonable, de la ocurrencia de los hechos constitutivos de los delitos de feminicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y de la responsabilidad del procesado JIPG.
De ahí la consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental de toda persona investigada penalmente, según la cual, quien sea señalado de un comportamiento descrito como delito no está obligado a presentar al juez prueba alguna demostrativa de la no ocurrencia del hecho ni de la ausencia de responsabilidad, imponiéndose por contraprestación que sean las autoridades quienes deben demostrar la tipicidad y la culpabilidad, en los términos en que la interpretación constitucional34 lo ha decantado: “El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.
Así pues, la presunción de inocencia, se 34 Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 47 constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos35.
“En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica.
Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución”.
Por lo mismo, ante la estructuración de este principio de raigambre constitucional36, se convalidará la decisión de primera instancia. 6.4. Orden final Pese a la duda que atrajo la investigación para demostrarle a JIPG su autoría o participación en los delitos objeto de acusación, incertidumbre consecuente con la absolución; un hecho cierto es la utilización de un arma de fuego para la conducta de autolesión dos días después del feminicidio, acreditado como quedó la falta de permiso legal para su porte, confluyendo en la estructuración de un nuevo delito que, por parte de la Fiscalía, al parecer, no ha sido investigado.
Por ello, se ordena a dicha entidad, si aún 35 Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 36 sobre el cual ha escrito el jurista Santiago Sentís Melendo: “ La prueba incorporada no es hábil para formar la convicción de culpabilidad.
No hay, por tanto, prueba; hay falta de prueba. No es que los juzgadores estén en duda; al no tener la convicción de culpabilidad, tiene la convicción de que no puede condenar; y con ello es suficiente para absolver; ya que, como veremos, no exige la convicción de inocencia. Y luego agrega: Pero no se trata de duda, sino de otro fenómeno: falta de pruebas.
Cuando se dice in dubio pro reo se está diciendo que, a falta de pruebas, hay que absolver al reo; y esto parece que no necesita justificación. El juez no duda cuando absuelve. Está firmemente seguro, tiene la plena certeza: ¿de qué? De que faltan pruebas para condenar ” República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 48 no lo ha hecho, que inicie una investigación por dicho atentado contra la seguridad pública.
En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, dentro de la actuación seguida contra JIPG por los delitos de feminicidio agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso.
SEGUNDO: INFORMAR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días, sustentarse.
TERCERO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación, por conducto de su delegado, inicie investigación contra JIPG por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, artículo 365 Código Penal, en los términos y condiciones atrás indicados.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría de la Sala, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. República de Colombia Radicado: 17001 61 06799 2016 82395 01 Delito: Feminicidio y porte ilegal armas Procesado: JIPG Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 49
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Rafael Alirio Gómez Bermúdez Dennys Marina Garzón Orduña Gloria Ligia Castaño Duque Mónica María Builes Naranjo Secretaria Firmado Por: Rafael Alirio Gomez Bermudez Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d6d67b17fb956e87585b92d38317ba1a14b2d8dd26d5efd8d27fcc3bd6f21980 Documento generado en 12/08/2024 01:48:31 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica