EPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado en grado de tentativa Procedencia: Juzgado 10 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 57 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia del 28 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Santiago Guerrero Murcia como autor del delito de homicidio agravado tentado.
HECHOS Según los términos de la sentencia de primera instancia, hacia las 8:00 de la noche del 10 de mayo de 2017 Rafael Andrés Pérez García concurrió a la calle 36 sur con carrera 34C-51 de esta ciudad, frente al local de autopartes de propiedad de los hermanos Juan David y Santiago Guerrero Murcia y allí, luego de entablar fuerte discusión con el primero, le propinó un cabezazo en Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado el rostro, lo cual desató la reacción violenta del segundo, quien le asestó una puñalada en la cabeza, en el área del pabellón auricular, causándole graves lesiones que de no haber sido atendidas oportunamente le habrían producido la muerte.
ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de junio de 20171 el Juzgado Setenta y tres Penal Municipal legalizó la captura de Guerrero Murcia, tras lo cual la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de homicidio agravado tentado. Por solicitud del ente acusador, el funcionario judicial le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia. Radicado el escrito de acusación el 3 de agosto de 20172, su trámite correspondió al Juzgado Décimo Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 27 de septiembre del mismo año4.
Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio. Posteriormente, emitió la sentencia anunciada, objeto de apelación por la defensa. SENTENCIA APELADA6 El juzgado consideró que la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado se demostraron con “la denuncia” que en su contra presentó la víctima del injusto, quien manifestó que el 10 de mayo de 2017 aquél lo atacó sorpresivamente por la espalda cuando discutía con su hermano. 1 Folio 12 cuaderno en PDF. 2 Folios 23 a 29 ibídem. 3 Folio 30 ibídem. 4 Folio 34 ibídem. 5 Folios 68 a 71 ibídem. 6 Folios 171 a 185 ibídem.
Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado Al referido elemento sumó los testimonios de Ivanna Valentina Buitrago, Helvar David Olarte Bustos y Brayan Stick Olarte, quienes al unísono aseveraron que Rafael Andrés Pérez García arremetió contra Juan David Guerrero Murcia, pegándole un cabezazo en el rostro, lo cual desencadenó la reacción violenta del procesado, quien, a su vez, le propinó una puñalada en la cabeza que lo derrumbó de manera inmediata.
Para el funcionario de primera instancia, contribuye a dicha acreditación la afirmación del propio acusado, en cuanto, luego de renunciar a su derecho a guardar silencio, admitió que agredió a Pérez García, así como el testimonio de los médicos Germán René Álvarez Berastegui y Jorge Arana Carvalo, neurocirujanos de profesión y quienes dieron cuenta de la lesión sufrida por la víctima, que le provocó hemiparesia (parálisis) de la mitad izquierda del cuerpo, como también del riesgo en que estuvo el paciente ante la posibilidad de inflamación del cerebro, esto último referido por el segundo de los mencionados galenos. Descartó la concurrencia en favor del inculpado de la causal de ausencia de responsabilidad de la legítima defensa y, así mismo, obrar en exceso de la misma, por cuanto durante el enfrentamiento verbal sostenido entre Rafael Andrés Pérez García y Juan David Guerrero Murcia, el primero no esgrimió arma alguna como para afirmar que pondría en riesgo la vida de su consanguíneo y, en realidad, tan sólo le pegó un cabezazo, sin figurar prueba de la cual surja que pretendió después continuar la agresión. En ese sentido, estimó que esa sola agresión no se erigía en razón suficiente para proceder a lesionarlo en la cabeza con un arma corto punzante, reduciendo sus posibilidades de defensa al atacarlo por la espalda.
Encontró así demostradas las causales de agravación previstas en los numerales 4º y 7º del Código Penal. Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado Al dosificar la sanción, seleccionó el primer cuarto compresivo de los extremos que fluctúan entre 200 y 262 meses y 15 días, considerando la tentativa reconocida, en cuyo ámbito le impuso el límite inferior.
Le irrogó, además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Finalmente, dado que le pena a imponer es superior a 4 años y la mínima prevista en la ley excede de 8, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. RECURSO DE APELACIÓN7 Criticó al a quo por suponer que la agresión propinada por Rafael Andrés Pérez García a Juan David Guerrero Murcia culminó cuando el primero le propinó al segundo un cabezazo, pues, contrariamente, ello ocurrió gracias a la intervención del procesado, quien defendió a su hermano cuando se encontraba indefenso en el suelo luego de ser golpeado por Pérez García. Lo fustigó también por proferir condena por la agravante prevista en el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal referido al motivo fútil atribuido al actuar del acusado, por cuanto quien actuó movido por celos y “chismes” fue Rafael Andrés Pérez García cuando le propinó el cabezazo a Juan David Guerrero Murcia. Tampoco estuvo de acuerdo con la deducción de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 7º ejúsdem, pues si bien el ataque contra Pérez García se produjo por la espalda, ello obedeció a la inmediatez con la cual actuó para defender a su hermano, sin que entonces buscara deliberadamente aprovecharse de esa situación. 7 Folios 192 a 206 ibídem.
Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado Con todo, le solicitó a la Sala reconocerle la legítima defensa, en cuyo apoyo señaló que el procesado defendió a su hermano de una injusta agresión, la cual no habría cesado de no haber intervenido, y aunque admitió la ausencia de proporcionalidad en la defensa, la atribuyó a la inminencia del ataque dirigido contra su consanguíneo, frente a lo cual demandó, por lo menos, reconocerle el exceso.
Subsidiariamente, impetró declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, inclusive. Al respecto, sostuvo que su predecesor no tenía experiencia en el manejo del sistema penal acusatorio, lo cual se hizo evidente cuando solicitó como pruebas de descargo las mismas que para acreditar su teoría del caso demandó la Fiscalía, sin fundamentar su pertinencia, conducencia y utilidad, llevando al a quo a decretarle solamente el testimonio de la víctima, decisión que no apeló. Adicionalmente, le censuró el hecho de guardar silencio durante el juicio oral, estrategia para cuyo desarrollo debía ser aceptada por escrito por el procesado.
En ese sentido, puso de presente cómo ni siquiera interrogó “en directo” a la víctima y al contrainterrogarla tan solo le realizó una pregunta. Según el recurrente, esa pasividad de su antecesor dejó al acusado “huérfano de pruebas” a efectos de demostrar la teoría que se propuso, para lo cual requería la práctica de “prueba demostrativa tridimensional”, con el finco de ilustrar la posición de Juan David Guerrero Murcia y Rafael Andrés Pérez García. Finalmente, llamó la atención sobre lo acontecido en la audiencia del 14 de febrero de 2020, por cuanto allí el a quo pasó por alto que el inculpado se encontraba privado de la libertad en su residencia y que su abogada contaba con poder para actuar en la misma, a pesar de lo cual llevó a cabo la lectura de fallo con el defensor público que se presentó. Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Aun cuando el recurrente reclamó la nulidad de lo actuado a modo de planteamiento subsidiario, la Sala abordará su análisis inicialmente, pues de prosperar perdería objeto la otra inconformidad expuesta. 1.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales de la persona sometida a juzgamiento, se requiere que el impugnante acredite: que (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.
En este sentido, no basta que el demandante en casación simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su defendido, o se dedique a repudiar genéricamente la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para tachar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso”8.
En el presente asunto, el letrado se limitó a señalar que el abogado que lo antecedió en la defensa solicitó como pruebas de descargo las mismas que el ente acusador demandó. No obstante, ello por sí mismo no demuestra la desprotección aducida, pues tal proceder constituye una estrategia defensiva válida. Como lo ha expresado también la alta Corporación en cita, no existe 8 CSJ AP 690, 27 de febrero de 2019, rad. 53646.
Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado “obstáculo o limitación alguna para que una misma prueba pueda servir paralelamente, a los intereses de las teorías del caso de Fiscalía y defensa”9. De todas maneras, así las referidas pruebas no hayan sido decretadas o, en últimas, recaudadas en el juicio oral a instancias de la defensa, le correspondía al recurrente demostrar en el presente escenario por qué las mismas hubieran incidido en las conclusiones del fallo impugnado, esto es, acreditar la trascendencia de la irregularidad denunciada, a lo cual no procedió. En ese sentido, no precisó la razón por la cual con el interrogatorio y el contrainterrogatorio efectuados a la víctima no se satisfizo lo que con su testimonio se pretendía demostrar, por cuya razón el hecho de no insistir en su práctica bien pudo obedecer a que, como lo indicó la Corte Suprema en asunto similar al objeto aquí de decisión: “Habiendo sido decretadas como pruebas comunes, la intervención en ellas a través del contrainterrogatorio satisfizo la pretensión probatoria de la defensa.
Luego si la inconformidad obedece al hecho de haber anunciado la defensa que no tenía pruebas directas por practicar, estando pendiente por oír la versión de Diana Jiménez Restrepo, y no insistir en las comunes de Luisa Vélez Medina y Shirley Rendón Cardona a las cuales renunció la fiscalía, debía enseñar con apoyo en el juicio de pertinencia que permitió en la audiencia preparatoria disponer su práctica, mostrar su importancia probatoria y cómo su desistimiento afectó las posibilidades defensivas del acusado”10 (énfasis de la Sala).
Tampoco indicó el censor, y la Sala no la conoce, cuál es la disposición que impone a los abogados el deber de comunicarle al procesado que el ejercicio de la defensa será pasivo y, menos aún, que éste deba admitir por escrito tal estrategia. 9 CSJ SP 5342, 10 de noviembre de 2021, rad. 60015 10 CSJ AP 4154, 15 de septiembre de 2021, rad. 58177.
Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado Por lo demás, no es cierto que el anterior defensor se limitara durante toda su gestión a contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía. Por el contrario, asumió una actitud activa, solicitando como pruebas de descargo, además de la declaración de la víctima, respecto de la cual tácitamente desistió en el juicio oral, el testimonio del acusado y del hermano de éste, Juan David Guerrero Murcia. Distinto es, por supuesto, que éstos no faltaran a la verdad y admitieran en el juicio oral que el primero golpeó a la víctima en la cabeza, de lo cual no puede decirse, como lo predica el recurrente, que la defensa no los haya preparado.
Ahora bien, para ilustrar la posición de Juan David Guerrero Murcia y Rafael Andrés Pérez García en el lugar de los hechos, no se requería la indispensable práctica de “prueba demostrativa tridimensional”, como lo entiende el impugnante, pues dentro del principio de libertad de prueba que consagra la Ley 906 de 2004 cualquier medio probatorio sirve para esos efectos.
De hecho, en el juicio oral se recaudaron varios testimonios que declararon al respecto. De todas maneras, también en este punto el recurrente omitió sustentar la trascendencia de la irregularidad alegada, pues no explicó en qué forma se beneficiaría la teoría defensiva acreditando el referido aspecto. Finalmente, es de advertir que la práctica probatoria culminó el 10 de septiembre de 2019, en cuya fecha se suspendió el juicio oral para que las partes presentaran los alegatos de conclusión, lo cual ocurrió el 6 de diciembre siguiente cuando el a quo emitió el sentido del fallo, fijando el 7 de febrero del año siguiente para realizar la audiencia de individualización de la pena.
No obstante, el 24 de enero de esa anualidad el procesado le revocó el poder a su abogado de confianza y como no nombró el respectivo reemplazo, el 28 de enero el juez ordenó designarle uno por el sistema nacional de defensoría publica, quien tampoco se hizo presente el 7 de Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado febrero, motivo por el cual la audiencia se pospuso para el 14 de febrero siguiente.
En la aludida fecha el acusado tácitamente renunció a acudir a la diligencia, pues, en lugar de presentarse a la misma, asistió a una cita médica, de suerte que por su propia voluntad se abstuvo de asistir. Ese mismo día se hizo presente una abogada, quien, sin identificarse, manifestó tratarse de la apoderada del inculpado. Sin embargo, dado que, según indicó, al momento de radicar el poder ante el Centro de Servicios Judiciales no conservó copia del mismo, y esa dependencia no lo allegó oportunamente al juzgado, por cuanto, en realidad, tal como lo observa la Sala, el referido poder no consta en la carpeta digital remitida a este Tribunal, el a quo dispuso continuar la diligencia, otorgándole el uso de la palabra a la Fiscalía para que descorriera el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Y como el defensor público adujo no estar preparado para referirse acerca de las condiciones de todo orden del sentenciado, suspendió la diligencia para el 28 de febrero, fecha en la cual el ahora recurrente solicitó suspender nuevamente la diligencia para pronunciarse al respecto. Como se observa, no es cierto que el juzgador le haya impedido al procesado concurrir a la audiencia del 14 de febrero de 2020.
Y si bien no le permitió intervenir en la misma a la abogada que anunció ser la nueva defensora de aquél, procedió en ese sentido ante la no presentación del respectivo poder, aun cuando, en todo caso, en su desarrollo no se produjo la intervención de esa parte relacionada con el objeto de la diligencia (art. 447 de la Ley 906 de 2004), surgiendo así irrelevante la posible actuación irregular del funcionario judicial en ese aspecto.
En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala negará la solicitud de nulidad planteada por el defensor de Santiago Guerrero Murcia. Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado 2. No es objeto de discusión en el caso materia de análisis que el 10 de mayo de 2017, hacia las 8:00 de la noche, Rafael Andrés Pérez García se hizo presente en la calle 36 sur con carrera 34C-51 de esta ciudad, y allí, luego de entablar fuerte discusión con Juan David Guerrero Murcia, le propinó un cabezazo en el rostro, lo cual desató la reacción violenta del hermano de éste, Santiago Guerrero Murcia, quien le asestó una puñalada en la cabeza, causándole graves lesiones que de no haber sido atendidas oportunamente le habrían producido la muerte En estas condiciones, el debate en esta sede se contrae a establecer si, como lo sostiene el recurrente, el acusado actuó bajo el amparo de la causal de justificación de la legítima defensa o si, en su defecto, se excedió en ella.
Al respecto, es necesario recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “La causal de ausencia de responsabilidad del numeral 6º del artículo 32 del Código Penal, de la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, permite a la persona proteger un bien jurídicamente tutelado sea propio o ajeno, siempre que medie proporcionalidad Los elementos que la informan son: i) una agresión ilegítima o antijurídica que genere peligro al interés protegido legalmente; ii) el ataque ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo; iii) la defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo; iv) la entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente es decir respecto de la respuesta y los medios utilizados; v) la agresión no ha de ser intencional o provocada”11 (énfasis de la Sala). 11 CSJ AP1018, 5 de marzo de 2014, rad. 43033.
Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado Conforme lo testificó Rafael Andrés Pérez García, el día de los hechos Juan David Guerrero Murcia le contó a la novia del primero de nombre Ángela Daniela Palencia Rodríguez que éste le era infiel con la novia de Guerrero Murcia, lo cual desató que lo buscara en el local de autopartes que tenía instalado en su residencia. Y una vez lo encontró, luego de cruzarse insultos recíprocos, Pérez García lo agredió, propinándole un cabezazo en el rostro.
De esta manera, es claro que Juan David Guerrero Murcia en ese momento fue víctima de injusta agresión por parte de Rafael Andrés Pérez García. No obstante, cuando el procesado intervino, Rafael Andrés Pérez García había culminado el ataque, por cuya razón al no tratarse de una agresión actual o inminente, aquél ya no se encontraba en la necesidad de proteger la integridad física de su hermano. Al respecto, obsérvese cómo de las declaraciones de los testigos que presenciaron los hechos, esto es, Helvar David Olarte Bustos, Ivanna Valentina Buitrago y Bryan Stick Olarte Triana, no podría inferirse que la víctima pretendiera continuar el ataque contra Juan David Guerrero Murcia, ni poner en riesgo su vida, en tanto ninguno manifestó observarle algún tipo de arma a Pérez García. En ese sentido, el primero de los testigos mencionados narró en el juicio oral que, luego de arremeter Pérez García en contra de Juan David Guerrero Murcia, trató de mediar entre ellos, pero es en ese momento cuando el acusado lo apuñaló en la cabeza, lo cual permite constatar que la agresión había culminado.
De esta manera, al no ser necesaria la defensa, por cuanto el ataque ya se había consumado, no puede reconocerse en favor del acusado la legítima defensa que ahora reclama el recurrente, menos aún un exceso en esa causal de justificación, pues ello supone que la defensa era necesaria, aunque no Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado haya sido proporcional a la agresión, por cuya razón la Sala confirmará la condena por el delito de homicidio.
Ahora bien, observa la Sala que en la acusación la Fiscalía, aunque jurídicamente hizo mención a las circunstancias de agravación deducidas en el fallo, no las desarrolló fácticamente. Obsérvese: “Tuvieron ocurrencia el 10 de mayo de 2017 hacia las 8 de la noche en esta ciudad, en la calle 36 Sur No. 34C-51 taller de latonería donde trabaja el joven Juan David Guerrero Murcia, quien estando en el lugar es abordado por el señor Rafael Andrés Pérez García, quien viene a formularle un reclamo acerca de chismes por charla anterior sostenida entre Juan David y la novia de Rafael, de nombre Ángela Daniela Palencia Rodríguez, acerca de infidelidad de este último, por lo que el propio Rafael Pérez llega a realizarle un reclamo muy airado a Juan David Guerrero originándose una discusión entre ellos, propinando entonces Pérez García un cabezazo a Juan David, acción esta que llevó a Santiago Guerrero Murcia a reaccionar violentamente causándole una lesión con arma blanca en la región de su cuello, que lesionó órganos vitales que pusieron en riesgo la vida del agredido.
Por esos hechos se formuló imputación el 28 de junio de 2017 en condición de presunto autor material de la conducta punible de homicidio agravado doloso en calidad de tentado, artículos 103 del Código Penal que trata del homicidio y artículo 104 numerales 4 y 7, agravantes por el motivo ser fútil y la víctima estar en estado de indefensión, estos en concordancia con los artículos 27 y 29 del Código Penal.
De la acusación: este delegado fiscal con base en los HJR se ratifica y presenta escrito y formulación de acusación directa en contra de Santiago Guerrero Murcia en condición de presunto autor material de la conducta de homicidio agravado doloso en calidad de tentado, artículos 103 y 104 numerales 4 y 7, en concordancia con los artículos 27 y 29 del Código Penal”.
De esa manera, se insiste, la Fiscalía no precisó la premisa fáctica que daba lugar a considerar el motivo de la agresión como fútil. Tampoco Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado relacionó de manera sucinta el hecho por el cual estimaba que la víctima se encontraba en condiciones de inferioridad.
No pasa por alto la Sala que, contrario a lo ocurrido en la audiencia de formulación de acusación, durante la imputación la Fiscalía explicó: “(…) Se dan dos agravantes. El numeral 4. En este caso se comete la conducta por un motivo fútil, o sea un motivo irrisorio que no generaba efectivamente su reacción, por qué razón, porque efectivamente había un solo ciudadano que fue a hacerle un reclamo efectivamente al otro, y si bien la intención era generarle un golpe del cual no hay evidencia de que la persona tenga herida, usted reacciona de esa manera por el reclamo.
Y por qué digo que es un motivo irrisorio, porque la situación se hubiera podido efectivamente realizar o evitar lo que usted hizo de otra forma, había multiplicidad de personas contra un ciudadano que efectivamente lo podrían inmovilizar o inmediatamente llamar a la Policía Nacional para evitar dicha situación. Y el numeral 7 colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. Cómo se da este agravante, pues efectivamente, en primer lugar no hay proporcionalidad en la conducta porque el ciudadano, la víctima, no llegó apoderado de elemento corto punzante o arma blanca, pero además de ello fue a la espalda de éste, o sea no esperaba que efectivamente le fueran a propinar una puñalada, tanto así que el mismo cae inconsciente y no recuerda lo ocurrido, ese es un aprovechamiento de una circunstancia de indefensión o inferioridad”.
Sin embargo, tal como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “La imputación no se hizo, por lo tanto, para subsanar o suplir pretermisiones en la Fiscalía durante la formulación de la acusación, como dejar de incluir los hechos que integran la premisa fáctica, bajo el pretexto de que le fueron comunicados al procesado en la imputación de cargos.
Es más, atribuirle al procesado en audiencia preliminar unos hechos que, luego, no figuran en la acusación, debe entenderse como un cambio que habrá de repercutir siempre a su favor. Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado Y (iii) condenar por hechos que no consten en la acusación constituye, además de un error de garantía, uno de estructura.
Por lo tanto, es irrelevante que el procesado haya logrado tener un conocimiento de la premisa fáctica de la condena previo a la acusación que no obre en tal diligencia, pero sí en la sentencia condenatoria. Como se indicó (2 ii), la irregularidad analizada equivale, en la práctica, a una condena sin acusación. Se trata esta de una afectación sustancial de la estructura del debido proceso.
Y esta, a su vez, es un yerro de garantía, en tanto la defensa no puede preparar su caso si no conoce de qué se le acusa. (…) En todo caso, afirmar que en una tal situación no se desconoció el derecho de defensa es bien relativo. Así como en CSJ2042, 5 jun. 2019, rad. 51007, se sostuvo que «no puede darse por “sobreentendido” un cargo, cuando el mismo no ha sido planteado expresamente por la Fiscalía, bajo el argumento de que podría inferirse de los hechos», tampoco podría darse por “sobreentendidos” los hechos, a pesar de que no constan en la acusación, con el argumento de que habían sido formulados desde la imputación. La defensa, en este caso, pudo haber supuesto aquellos hechos no incluidos en la acusación recordando los atribuidos en la audiencia preliminar, pero dicho acierto no pasa de ser un dato inane.
Esto no suplía el deber de la Fiscalía de definir los hechos en la acusación. Tampoco subsana la irregularidad el que la defensa, en el juicio, haya actuado positivamente a raíz de esa suposición. El ejercicio del derecho de defensa, en todo caso, tiene que asegurarse a partir de actuaciones claras y precisas por parte del acusador, no de figuraciones acerca de lo que en últimas hizo o no hizo.
En síntesis, jamás será posible condenar por hechos que no consten en la acusación, aunque hayan sido atribuidos en la imputación de cargos”12. De esa manera, el a quo vulneró el principio de congruencia al proferir el fallo por hechos que no constan en la acusación, por cuya razón la Sala, 12 CSJ SP 3831, 17 de septiembre de 2019, rad. 47671 Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado conforme lo demanda el recurrente, aun cuando no por los motivos expresados por éste, marginará las agravantes y, en su lugar, condenará al acusado únicamente como autor del delito de homicidio simple en grado de tentativa, lo cual conduce a redosificar la sanción. En tal virtud, siguiendo los criterios adoptados por el a quo, se impondrá el mínimo del primer cuarto, es decir, prisión de 104 meses, mismo lapso en el cual se irrogará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de nulidad invocada por el defensor del acusado. Segundo: Modificar el numeral 1º de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a Santiago Guerrero Murcia a ciento cuatro (104) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas, como autor del delito de homicidio simple en grado de tentativa.
Tercero: Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen. Radicación: 1100160000130 2017-05632 Contra: Santiago Guerrero Murcia Delito: Homicidio agravado tentado
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado