TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado Ponente: Radicación: 11001 61 00000 2020 00101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado 32 Penal Municipal Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 34 Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 9 de marzo de 2021 por el Juzgado Treinta y dos Penal Municipal de esta ciudad, que condenó a Ingrid Natalia Otero Cárdenas por el delito de hurto calificado y agravado.
HECHOS El 11 de septiembre de 2020, aproximadamente a las 3:15 p.m., Martín Jiménez Pulido y su hija Johana Jiménez Chávez se desplazaban en un vehículo Wolskwagen y a la altura de la Avenida Circunvalar con calle 32, barrio la Perseverancia de esta ciudad, se vio obligado a detener la marcha, por cuanto Ingrid Natalia Otero Cárdenas y otro sujeto intempestivamente se atravesaron en la vía con un listón de madera, para Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 2 después ser rodeados por aproximadamente 10 personas, entre ellos la propia Otero Cárdenas, quienes rompieron los vidrios delanteros y laterales del vehículo y bajo intimidación con piedras y palos se apoderaron de un bolso marca Vélez, en cuyo interior había $12.000.000 en efectivo, dos libretas, dos descorchadores de vino y un celular marca Samsung.
La víctima avaluó los elementos hurtados en $16.000.000. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 23 de octubre de 2020 y ante el Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal, se legalizó la captura de Ingrid Natalia Otero Cárdenas. Allí mismo la Fiscalía le corrió traslado del escrito de acusación como coautora del delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, inciso 2°, 240, inciso 2º y 241, numeral 10º del Código Penal, cargos que aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. 2.
Radicado dicho documento1, su trámite correspondió al Juzgado Treinta y dos Penal Municipal, que realizó la respectiva audiencia de verificación de allanamiento2 y luego profirió el correspondiente fallo, decisión apelada por la defensa. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el juzgado que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como el compromiso penal de la procesada en ese comportamiento delincuencial. 1 Folios 195 a 216 expediente digital. 2 Folio 46 ibídem.
Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 3 Procedió, por tanto, a determinar la pena y es así como fijó como ámbito punitivo los extremos que van de 144 a 336 meses de prisión, atendiendo la calificante y la agravante imputadas, tras lo cual seleccionó el primer cuarto compresivo de los límites que oscilan entre 144 y 192, en cuyo ámbito, con fundamento en los criterios establecidos en el artículo 61 del Código Penal, le impuso 146 meses de prisión. A ese guarismo le aplicó reducción equivalente al 50% por la aceptación de cargos, de modo que le impuso, en definitiva y a título de sanción principal, 73 meses de prisión, mismo lapso en el cual le fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le irrogó. En virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 68 A del estatuto punitivo, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, en cuanto el delito de hurto calificado está incluido en la prohibición allí contemplada, le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.
No accedió a la petición de la defensa encaminada a concederle la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia. Al respecto, consideró que su menor hija y su progenitora no están en absoluta desprotección, pues no se probó que la acusada de forma exclusiva sea quien responda por su manutención y vele por sus cuidados.
Tampoco, en su criterio, se demostró que la privación de la libertad “traerá como consecuencia para la menor y su señora madre una situación de abandono, riesgo inminente, además no obra prueba de la precaria situación económica de la familia de la menor y de la señora Flor Alba para su atención integral que requiere para su subsistencia”.
Finalmente, precisó que el núcleo familiar de la procesada no se afectará, pues el legislador previó varios mecanismos tendientes a Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 4 salvaguardar la integridad de la familia de los internos, a través del régimen de visitas, permisos especiales, como también la posibilidad que los condenados sean confinados en cárceles cercanas al lugar de domicilio de la familia.
RECURSO DE APELACIÓN3 El defensor mostró inconformidad con la decisión del juez de no concederle a la procesada la prisión domiciliaria por la vía de la figura de madre cabeza de hogar, considerando que se interpretó erróneamente la Ley 750 de 2002 al negar el beneficio solo porque Otero Cárdenas registra antecedentes penales vigentes, “sacrificando” así derechos y garantías fundamentales de su menor hija.
Señaló que el derecho constitucional de la unidad familiar exige no solo que los Estados se abstengan de realizar acciones que resulten en la separación familiar sino también adoptar medidas para mantener la familia y reunificar a quienes se han separado, lo cual tiene mayor relevancia en los menores de edad, por ostentar el derecho de crecer dentro del seno de un hogar.
En su opinión, pese a que el delito por el cual se condenó a la procesada prohíbe la concesión de subrogados, el juez debió apartarse de la “íntima convicción (sic) con el fin de evitar violación directa de nuestro ordenamiento jurídico” y analizar las pruebas aportadas a través de la sana crítica. Por último, indicó que por la pandemia los centros de reclusión hacen más de un año prohíben las visitas de los familiares a las personas privadas de la libertad. 3 Folios 6 a 12 expediente digital.
Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA El fundamento jurídico de la prisión domiciliaria por la vía de la figura del padre cabeza de familia lo constituye el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por los artículos 1° de la Ley 1232 de 2008 y de la Ley 750 de 2002.
De acuerdo con esa última disposición, quien ostente la condición de madre o padre cabeza de hogar, en el sentido de que el grupo familiar se encuentre exclusivamente a su cargo, tiene el derecho de cumplir la pena privativa de libertad en el lugar de residencia, siempre que su desempeño personal, laboral y social permitan inferir que no representará un peligro para la comunidad y no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene señalado que para conceder la prisión domiciliaria contemplada en la Ley 750 de 2002, se requiere no sólo la acreditación de la condición de madre o padre cabeza de familia sino, además, que los aspectos personales y antecedentes penales permitan realizar un juicio de ponderación entre el interés del menor y los fines de la pena4.
En ese orden, de acuerdo con dicha Corporación, para su otorgamiento se hace necesario establecer: “(i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales”5.
En el caso materia de análisis, la defensa sostiene que el a quo negó el beneficio solo porque la inculpada cuenta con antecedentes penales 4 Providencia de 22 de junio de 2011, rad. 3594. 5 Sentencia del 19 de agosto de 2015, rad. 45853 Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 6 vigentes, lo cual no es cierto, pues sobre ese aspecto nada se dijo en la sentencia y la negativa se fundamentó exclusivamente en la no demostración de su condición de madre cabeza de hogar.
Al respecto, el juez echó de menos la acreditación, de una parte, del estado de abandono o desprotección tanto de la hija como de la progenitora de la acusada, presupuesto necesario para predicar que sus vidas o integridad personal están en peligro. Y, de la otra, de tratarse ésta de la única persona que vele por el cuidado y bienestar de ambas, al punto de constituirse en el sustento económico del hogar.
Y, ciertamente, que en el presente caso brilla por su ausencia la comprobación de esos supuestos fácticos. Si bien la procesada tiene una hija de 12 años de edad, ningún elemento probatorio se aportó con miras a demostrar que su progenitor está imposibilitado de asumir su cuidado y atención o, incluso, que ningún otro miembro de la familia careciera de las condiciones de realizar esa labor.
Y aun cuando respecto a su progenitora, se allegó la historia clínica por la atención médica recibida en el año 2019 donde se evidencia un diagnóstico de enfermedad pulmonar, tampoco se recaudó medio de convicción orientado a acreditar que ésta depende exclusivamente de Otero Cárdenas. Por tanto, no resulta dable sostener que la procesada ostenta la condición de madre cabeza de hogar.
Al respecto, es necesario señalar que esa calidad no se adquiere por el solo hecho de responder económicamente por un hijo menor de edad, sino también en la medida que pueda brindarle una protección integral y un ambiente sano para su desarrollo. En ese sentido, resulta bastante contradictorio que se despliegue actividades ilícitas altamente reprochables, como la que aceptó cometer la aquí acusada y, es más, en forma reiterada, conforme quedó demostrado en el traslado Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 7 regulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, donde se mencionó una condena anterior por delito similar, y sin importar las consecuencias para su familia, se pretenda ahora obtener un beneficio judicial bajo el supuesto argumento de tenerse que garantizar la presencia de la madre en el hogar, a pesar de su comportamiento negativo.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que en esos casos resulta necesario realizar un juicio de ponderación, en la medida que los derechos constitucionales no son absolutos, por cuya razón el hecho de tener hijos no le permite al declarado penalmente responsable acceder automáticamente a ciertos beneficios penales.
Sobre el particular, en sentencia del 22 de junio de 2011, proferida dentro de la radicación 35943, expresó: “Por lo tanto, la privación de la libertad en el lugar de residencia del procesado en razón de su condición de padre o madre cabeza de familia no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto. 2.2.4.
En este orden de ideas, si el juez, por un lado, encuentra en determinado asunto que se reúnen los requisitos de naturaleza legal y constitucional para imponer la detención preventiva en un sitio de reclusión, o bien para decretar la ejecución material de la pena en un establecimiento carcelario, pero al mismo tiempo advierte que en aras del derecho del hijo menor o incapacitado sería recomendable no quebrantar la unidad familiar, está ante una colisión de principios que pese al interés superior de este último deberá resolver mediante el llamado juicio de ponderación. (…) Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 8 2.2.5.
Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.
Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.
La restricción de las visitas a los internos por parte del INPEC no autoriza, de suyo, la concesión del beneficio pretendido, como lo piensa el recurrente, pues para ello se requiere cumplir los presupuestos establecidos en la ley para su otorgamiento, lo cual no ocurre en el presente evento. De cualquier forma, si de garantizar la unidad familiar se trata, no puede pasarse por alto que el mencionado organismo carcelario viene implementando las visitas virtuales y, además, conforme se evidencia en el Boletín 087 del 28 de octubre de 2021, dispuso ya la reactivación de las visitas presenciales, eso sí, bajo algunas condiciones.
Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 9 Encuentra la Sala, adicionalmente, que por vía del desempeño personal y social de la acusada tampoco hay lugar a conceder el beneficio impetrado. Ello, porque el hecho de atentar contra el patrimonio económico de terceros, acudiendo para ello a la violencia física, al punto de poner en riesgo la integridad personal de las víctimas, deja ver en la aludida a alguien que representa un peligro para la comunidad, lo cual entonces exige su reclusión intramural, a efectos de impedir la repetición de ese tipo de comportamientos punibles, máxime cuando, además, la aludida registra otra condena por delito similar.
Baste lo dicho para impartir, como se hará, confirmación a la sentencia de primera instancia, en los aspectos objeto de inconformidad. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo de primera instancia en los aspectos objeto de impugnación. Segundo: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Tercero: Devuélvase la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación: 110016100000202000101 01 Contra: Ingrid Natalia Otero Cárdenas Delito: Hurto calificado y agravado 10 JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado