05001310500920210056301 · Tribunal de Medellín

TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO- Cuando un afiliado realiza un cambio de régimen pensional, la entidad que lo promueve debe cumplir con la obligación de examinar las circunstancias particulares e ilustrarle si dicho acto le beneficia,esto implica brindar información detallada sobre las ventajas y desventajas, así como los requisitos y características de las prestaciones económicas de los regímenes involucrados, lo cual asegura que tenga un conocimiento completo de las implicaciones legales del cambio, sin que sea suficiente simplemente llenar un formulario y aseverar que el acto fue voluntario./ HECHOS: Las súplicas de la demandante se orientan a que se declare la nulidad e ineficacia del acto de traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia, se tenga como válida la vinculación al primero, hoy administrado por Colpensiones.

Pide ordenar a Porvenir S.A. y a Protección S.A. la devolución de aportes durante la vigencia de la afiliación; a Colpensiones recibir tales valores y validarlos como semanas. La primera instancia terminó con sentencia dictada por el Juzgado 9° Laboral del Circuito, en cuya parte resolutiva dispuso declarar ineficaz el cambio de sistema pensional del RPM por el RAIS que realizó la señora NORMA ISABEL FONNEGRA MONTOYA, en consecuencia, declarar que ha permanecido afiliada sin solución de continuidad al RPM administrado por COLPENSIONES.

El problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas abarcan. TESIS: Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración a Porvenir S.A. se dio el 11 de octubre de 1996 y el cambio a ING el 1º de octubre de 2006, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.( )Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

(…) Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

( )Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.

( )Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.( )Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios.

El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.( )Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°.

Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.

Así las cosas, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes y entre administradoras declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.

Y también deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

MP: LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL FECHA: 18/09/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO Ordinario DEMANDANTE Norma Isabel Fonnegra Montoya DEMANDADO AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones PROCEDENCIA Juzgado 009 Laboral del Cto. de Medellín RADICADO 05001 3105 009 2021 00563 01 INSTANCIA Segunda PROVIDENCIA Sentencia Nro. 189 de 2024 TEMAS Y SUBTEMAS Ineficacia de traslado afiliada DECISIÓN Revoca, adiciona y confirma Hoy, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de Colpensiones, al igual que el grado jurisdiccional de consulta para esta entidad, ordenado en sentencia dictada por el Juzgado 009 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Norma Isabel Fonnegra Montoya, al que también fueron convocadas las AFP Porvenir S.A. y Protección S.A..

Código de radicado único nacional 05001 3105 009 2021 00563 01. La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 020, que se plasma a continuación: Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones Antecedentes Las súplicas de la demandante se orientan a que se declare la nulidad e ineficacia del acto de traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia, se tenga como valida la vinculación al primero, hoy administrado por Colpensiones.

Pide ordenar a Porvenir S.A. y a Protección S.A. la devolución de aportes durante la vigencia de la afiliación; a Colpensiones recibir tales valores y validarlos como semanas. Ruega también condena en costas. En sustento se afirma que, la actora nació el 09 de julio de 1963; desde el 15 de mayo de 1989 hasta el 30 de marzo de 1997 cotizó al RPM; a partir del 1º de abril de esta última anualidad fue afiliada al RAIS, AFP Porvenir S.A., sin que se le suministrara información documentada sobre las consecuencias negativas de tal decisión, tampoco se le dijo cual era el capital que debía reunir para acceder a pensión de vejez, ni se le entregó proyección de mesadas comparadas, nunca se le expusieron las variables que afectan la liquidación de la mesada.

El 1º de diciembre de 2006, efectuó cambio a Protección S.A., sin mayor información. Si se observa el IBC durante toda la vida y últimos diez años, se advierte que la mesada en el régimen público es superior a la del privado, resultando evidente que por la falta de información se le indujo en error. El 12 de abril de 2018 radicó ante Colpensiones solicitud de retorno, lo que fue rechazado el 14 del mismo mes, por estar a menos de diez años de la edad para pensiona.

Verificado el cumplimiento de los requisitos de ley, en auto del 16 de diciembre de 2021, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Debidamente enteradas de tal actuación las entidades convocadas allegaron escritos de contestación así: Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones Colpensiones, la fecha de nacimiento de la actora y la pertenencia al RPM, las toma como ciertas por allegarse documentos que lo sustentan; también admite la petición de retorno al RMP radicada el 12 de abril de 2018 y la respuesta negativa.

Los demás supuestos no le constan. Resistió las pretensiones y propuso las excepciones de: improcedencia de la declaración de ineficacia del traslado de régimen, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la innominada o genérica, AFP Porvenir S.A., dice que la fecha de nacimiento de la actora debe probarse con registro civil; no le consta la pertenencia al RPM, al no ser la demandante afiliada activa desde el 30 de noviembre de 2006.

Explica que la señora Norma Isabel suscribió formulario de vinculación a la AFP Horizonte el 11 de octubre de 1996, persona jurídica totalmente diferente a Porvenir. Niega los demás supuestos. Argumenta que el formulario de afiliación respalda la información brindada, sin que para la época las AFP debieran mantener constancia escrita de la asesoría entregada, toda vez que ello surge a partir de 2014, es decir, 18 años después. También se le informó por la AFP la imposibilidad de determinar, a priori el monto de la mesada pensional, al depender de una serie de variables cuyo conocimiento es imposible al momento de la afiliación, por eso se habla de proyecciones o estimaciones.

Rechazó las pretensiones y formuló las excepciones de: ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, pago, compensación, buena fe, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y prescripción. AFP Protección S.A., de los hechos solo tiene como cierta, la fecha de nacimiento de la actora. Los demás no le constan.

La incorporación al RPM y a la AFP Porvenir S.A. por estar referidos a entidades en las que no tiene injerencia. Enfrentó las súplicas y exhibió los medios exceptivos que Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones denominó: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción, innominada o genérica; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP y dentro de esta, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y el porcentaje aplicado a seguros previsionales; y razonabilidad en la fijación de agencias en derecho.

La primera instancia terminó con sentencia dictada por el Juzgado 009 Laboral del Circuito, en cuya parte resolutiva dispuso:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el cambio de sistema pensional del RPM por el RAIS que realizó la señora NORMA ISABEL FONNEGRA MONTOYA identificada con C.C. 42.678.632, en consecuencia, declarar que ha permanecido afiliada sin solución de continuidad al RPM administrado por COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. y a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la señora NORMA ISABEL FONNEGRA MONTOYA con sus correspondientes rendimientos financieros. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir de la AFP PROTECCIÓN S.A. y de la AFP PORVENIR S.A., los valores aludidos, e incorporarlos como semanas válidamente cotizadas por la señora NORMA ISABEL FONNEGRA MONTOYA en el RPM, imputándolos a los períodos en que fueron cotizados en el RAIS y de acuerdo al IBC que fueron pagados.

CUARTO: DECLARAR no prosperas ni probadas las excepciones de mérito que fueran formuladas por las codemandadas, a excepción de la denominada INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LAAFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, teniendo en cuenta los argumentos que anteceden y atendiendo la naturaleza condenatoria de la decisión proferida QUINTO: Se condena en costas a la AFP PROTECCIÓN S.A. y a la AFP PORVENIR S.A., se fijan como agencias en derecho a cargo de cada una y en favor del demandante la suma de $1.300.000 que deberán ser asumidos de manera proporcional por cada una de las demandadas.

Sin costas a cargo de COLPENSIONES. Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones SEXTO: Se CONCEDE en favor de COLPENSIONES el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no se haga uso del recurso de apelación del cual es susceptible el presente proveído.

La a quo hizo referencia a las normas aplicables al caso, a la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, citando radicaciones concretas; a la sentencia SU107 de 2024, en lo que se refiere a la valoración integral de los medios de prueba, explicando que cuando por un afiliado se realiza un cambio de régimen pensional, la entidad que lo promueve debe cumplir con la obligación de examinar las circunstancias particulares e ilustrarle si dicho acto le beneficia. Esto implica brindar información detallada sobre las ventajas y desventajas, así como los requisitos y características de las prestaciones económicas de los regímenes involucrados, lo cual asegura que tenga un conocimiento completo de las implicaciones legales del cambio, sin que sea suficiente simplemente llenar un formulario y aseverar que el acto fue voluntario y, si bien la actora, en diligencia de interrogatorio, admite que recibió ilustración sobre el destino de sus aportes, los que irían a una cuenta de ahorro individual, la posibilidad de efectuar cotizaciones voluntarias, la existencia de la garantía de pensión mínima, no se le expusieron las consecuencias en el evento de no reunir el capital para estructurar el derecho pensional, la heredabilidad y devolución de saldos, ventajas y desventajas de cada régimen, no tuvo reasesoría pensional, nunca se le han efectuado proyecciones en cada régimen; no se le ha hablado de las consecuencias de los traslados; no se le dio información contrastada, ni se le indicó qué le era más favorable para su futuro pensional, y si bien recibía extractos de la AFP, para ella la información resultaba confusa; el traslado posterior entre administradoras se dio porque iban asesoras muy bien presentadas a su lugar de trabajo y le llevaban regalos, pero la información era la misma y los cambios no le representaban diferencias, sin que se obtuviera confesión, por lo que no halló probada la debida información por parte de Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones las AFP, razón por la que declaró la ineficacia deprecada, ordenando la devolución de saldos y rendimientos, sin incluir los porcentajes aplicados a gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, esto con sustento en la sentencia SU107- 2024.

Frente a tal veredicto se interpuso recurso de apelación por la apoderada judicial de Colpensiones, para reclamar la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, porque al declararse la ineficacia de la movilidad entre regímenes y administradoras, no hay lugar a que las AFP se queden con estas sumas.

De la etapa de alegaciones hizo uso la apoderada de Colpensiones, ratificando la solicitud de devolución de las sumas que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, al ideal que las cuotas de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, sin darse aplicación a lo argumentado en sentencia SU107 de 2024. En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento de la actora, 09 de julio de 1963, su pertenencia al RPM con tránsito a la AFP Horizonte el 11 de octubre de 1996, posterior cambio a ING el 01 de octubre de 2006; en Protección S.A. a partir del 31 de diciembre de 2012, registrando en la historia laboral adosada al escrito de contestación por Protección S.A., con fecha de generación 03/05/2024, los siguientes datos: 370,43 semanas validas para bono pensional; 518,57 semanas a Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones otros fondos y 882,86 semanas directamente a la referida AFP para un total de 1.771.86 en toda la vida laboral.

De acuerdo con la revisión realizada, los argumentos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas abarcan.

Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba.

Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida). Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda.

(ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993. (iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.

Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: RPM RAIS Sistema de financiación Reparto simple. La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos.

Ahorro Individual. La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. Edad 57 años mujeres y 62 hombres La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 No hay mínimo de semanas cotizadas.

La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL1452-2019. 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación Monto de la pensión Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.

O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Prestación alternativa a la pensión de vejez Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.

Garantía de pensión mínima Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo. Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo.

Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar Uso del ahorro como garantía No aplica El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.

Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611- 2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).

Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).

Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.

A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.

Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).

Negrillas intencionales. Sin que ninguno de los argumentos de la defensa tenga acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la cabal ilustración entregada en el primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto sin sustento, y es que obsérvese como Porvenir S.A., al replicar los hechos dice que no le consta la fecha de nacimiento del demandante, tampoco la pertenencia previa al régimen de prima media administrado por el Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones ISS, por ser entidad diferente; igual ocurre con Protección, y a pesar de obrar registros de ello, incluso incorporados al expediente por las mismas AFP, ni siquiera fueron consultados para efectos de la réplica, luego no es posible inferir que se hizo el debido estudio de la situación particular, ni que se le haya entregado la debida información, ni realizado el acompañamiento durante la vigencia de su incorporación a los fondos privados.

Luego no probaron las AFP la debida asesoría, sin que sea suficiente el conocimiento de algunos aspectos del RAIS por parte de la demandante, pues se echan de menos los puntos reclamados por la línea vigente en la jurisprudencia especializada, reproducidos en la sentencia SU107 de 2024, como ya se vio; por tanto, no se superan las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se ilustró: 88.

La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.

Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un 3 C. Sup.

Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 5 C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. 6 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 8 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.

Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°. Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.

Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 Así las cosas, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes y entre administradoras declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.

“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.

Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL3202-2021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL1019- 2022, SL1055-2022, SL2484-2022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024, se adiciona la sentencia en este punto para las dos AFP llamadas a juicio, y se revoca en cuanto en cuanto se acogió la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LAAFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, la que también se desestima.

Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la sentencia C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.

Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.

Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio. Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”.

La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Luego, para la sostenibilidad fiscal, resulta mas garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.

La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.

ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….

ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.

Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir.

Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a). De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de las AFPs convocadas.

Ante la prosperidad del recurso y por analizarse para Colpensiones en grado especial de consulta, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, adiciona el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado 009 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Norma Isabel Fonnegra Montoya, en contra de las AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a restituir a Colpensiones, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la señora NORMA ISABEL FONNEGRA MONTOYA, con sus correspondientes rendimientos financieros, e igualmente, en el mismo término, deberán las AFP Porvenir S.A. y Protección S.A., devolver a Colpensiones los valores aplicados a gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, durante el tiempo de permanencia de la actora en cada fondo, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Rad.: 05001 3105 009 2021 00563 01 Dte.: Norma Isabel Fonnegra Montoya Dda.: AFPs Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones Revoca parcialmente el numeral 4, para en su lugar:

CUARTO: DECLARAR no prosperas ni probadas las excepciones de mérito que fueran formuladas por las codemandadas, incluida la denominada INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LAAFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE.

En lo demás se confirma. Sin costas en esta instancia. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA