TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00000 2018 02062 Procesado: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado Procedencia: Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: confirma Aprobación: Acta N° 156 Bogotá, D.C. dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que condenó a Yésica Carolina Gómez Builes por el delito de concierto para delinquir agravado.
HECHOS Según los términos de la acusación, Yesica Carolina Gómez Builes se concertó de febrero de 2017 a marzo de 2018 con varias personas, entre quienes se encontraba Marlon Marín, para influenciar a servidores públicos pertenecientes al Ministerio de Agricultura, a la Agencia de Desarrollo Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 2 Urbano y al Instituto Nacional de Vías, entre otras entidades, y así obtener la adjudicación de contratos y la viabilización de proyectos productivos, en el marco del acuerdo de paz suscrito por el Gobierno Nacional con las FARC-EP, con lo cual derivó provecho económico ilícito.
ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de agosto de 2018 y ante el Juzgado Cincuenta y dos Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a Yésica Carolina Gómez Builes como coautora del delito de concierto para delinquir agravado, con fines de enriquecimiento ilícito, de conformidad con el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, cargo al cual ésta se allanó sin reserva alguna.
El trámite de la subsiguiente actuación correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, cuyo titular fijó el 17 de febrero de 2019 para llevar a cabo la respectiva audiencia de verificación de legalidad. Ese día, sin embargo, el delegado de la Fiscalía solicitó variar el objeto de la diligencia para presentar el preacuerdo que, según expresó, suscribió con la procesada y su defensor después de allanarse ésta a los cargos.
En sesión del 21 de marzo de 2020 el a quo negó la petición, auto contra el cual interpuso recurso de apelación el delegado de la Fiscalía. El 20 de mayo subsiguiente este Tribunal confirmó la decisión. El 20 de noviembre del mismo año se llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento y se realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia, tras lo cual el a quo emitió la condena impetrada.
SENTENCIA IMPUGNADA Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 3 Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía, sumados a la aceptación de la responsabilidad expresada por la procesada, demuestran la ocurrencia del ilícito objeto de atribución, así como su compromiso penal en ese comportamiento delincuencial.
Procedió, por tanto, a determinar las penas a imponerle y es así como fijó como ámbito punitivo los extremos que van de 96 a 216 meses de prisión y de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales de multa. Ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, seleccionó el cuarto mínimo comprensivo de las fronteras fluctuantes entre 96 y 126 meses y 2.700 a 9.525 salarios, tras lo cual señaló lo siguiente: “El Despacho insiste en la gravedad de la conducta punible realizada por la procesada, al ejercer su rol de manera activa dentro de la organización criminal, pues con su actividad de la consecución de los contratos y su presentación para que les fueran adjudicados pagando prebendas a empleados del Ministerio con el fin de que ello se diera, contrarió todos los principios que rigen la contratación estatal, pues en detrimento de los proyectos que eran para la comunidad, buscó por encima lucrarse con ello, al solicitar un porcentaje al presentar los proyectos, conseguir los contratistas y gestionar los pagos de dádivas con el fin de quedarse con los contratos, conducta que, insiste el Despacho, conforme a los elementos materiales probatorios arrimados por la Fiscalía y a la aceptación de cargos que hizo la acusada, forma parte activa sin ninguna duda GÓMEZ BUILES, conducta altamente reprochable por el ordenamiento jurídico, de allí que la pena impuesta debe cumplir con sus fines –preventiva general, especial y retribución justa-; por ende, la pena a imponer por este punible será de 100 meses de prisión y multa de 4.100 S.M.L.M.V.”.
Por razón de la aceptación de cargos, disminuyó dichos guarismos en el 50%, fijando en 50 meses la prisión y en 2.050 salarios mínimos legales mensuales la multa. En el mismo lapso determinado para la pena privativa de la libertad señaló la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también le impuso.
Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 4 En virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 68 A del estatuto punitivo, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.
RECURSO DE APELACIÓN El recurrente cuestionó al a quo por valorar indebidamente los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía, en tanto incriminó y reprochó otras actividades en las que Gómez Builes no participó, convirtiéndola en “una persona de altísima peligrosidad y respecto del cual, la justicia y la sociedad, debe prevenirse y no darle la oportunidad de resarcimiento debido” y es así como le impuso 50 meses de prisión, lo cual, además, con el “único propósito de negarle la posibilidad de acceder a los subrogados penales”, desconociendo así que “fue timada por Marlon Marín”.
En ese sentido, precisó que la participación de la acusada en el ilícito tenía como “propósito que le fuera adjudicado para su comunidad la ejecución de un proyecto forestal en el municipio de Caucasia”, sin “estructurar” los proyectos de “reforestación y de Sacha Incheros”, ni ejecutarlos con recursos del Estado, como tampoco trabajando con un alcalde en particular.
En su sentir, no puede determinarse como responsabilidad en la comisión de un delito el hecho de buscar fondos de financiación para actividades agrarias para su comunidad, pues “ello equivaldría a criminalizar la actividad de liderazgo social y legítimo derecho de una comunidad para acceder a los recursos públicos”. La acusada, añadió, actuó como representante legal de la Asociación Sacha Incheros del Bajo Cauca y como directora de Relaciones Corporativas de Insuagro Colombia HMR SAS, no para desarrollar Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 5 actividades ilícitas, conforme lo concluyó el a quo, sino porque no “habían muchas ofertas en el municipio” y por eso accedió a los dos empleos en mención. Para el recurrente, los elementos materiales probatorios demuestran que Marlon Marín era un “timador profesional” y buscaba beneficios económicos, por cuya razón creó una red con el propósito de afianzar y desarrollar su empresa, en la cual Gómez Builes participó de manera “ingenua”, limitándose a buscar la asignación del proyecto forestal del municipio de Caucasia, sin recibir contraprestación alguna, como bien lo afirmó el a quo.
De esa manera, solicitó “corregir” la valoración de los medios probatorios para fijar el mínimo de la sanción y concederle a la procesada los subrogados penales. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Es pertinente, ante todo, recordar que, de acuerdo con el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la aceptación de los cargos, ya sea por vía de allanamiento o por acuerdo con la Fiscalía, no es susceptible de retractación, salvo si se demuestra que en la decisión del imputado medió algún vicio en el consentimiento o se produjo la vulneración de garantías fundamentales.
Así lo tiene expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Obsérvese: “No es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías1, según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe 1 CSJ SP, 28 de agosto de 2013, rad. 41295.
Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 6 interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación2, concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación”3.
En el presente caso, el recurrente insinúa que la procesada es ajena al punible objeto de imputación, en tanto se limitó a gestionar la adjudicación de un proyecto forestal en representación de la Asociación Sacha Incheros del Bajo Cauca y de la empresa Insuagro Colombia HMR SAS, sin desarrollar actividades ilícitas. De la anterior forma el impugnante no hace sino desconocer la manifestación expresada en su momento por la acusada en forma voluntaria, libre y espontánea, en el sentir de aceptar que incurrió en el ilícito de concierto para delinquir agravado.
Está claro que una de las implicaciones de aceptar los cargos, ya sea por vía de allanamiento o por preacuerdo, consiste en que el acusado renuncia al derecho de ser juzgado en un juicio público y, por consiguiente, a controvertir las pruebas de cargo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “La imposibilidad de retractación es una limitación justificada en pro de materializar una debida administración de justicia penal 2 CSJ SP, 13 de febrero de 2013, rad. 40053. 3 CSJ SP, 20 de noviembre 2013, rad. 39834.
Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 7 abreviada4. Entre otras consecuencias, el allanamiento a cargos entraña la renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250-4 de la Constitución), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental.
Ello se extracta del art. 8º lits. b), j) y k) del C.P.P. Quien acepta la imputación no sólo se autoincrimina, sino que desiste a solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”.
La velada postura del censor, por tanto, constituye una clásica retractación a lo aceptado por su representada, que resulta definitivamente inadmisible. 2. Cuestionó también el abogado defensor al a quo por atribuirle a la procesada hechos en los cuales no participó para de esa forma incrementar los mínimos legales y con ello, de paso, negarle los subrogados penales.
Tal censura, sin embargo, carece de fundamento. Al respecto, sea lo primero precisar que la negación de la suspensión de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria no tuvo como fundamento la pena privativa de la libertad impuesta –la cual, en todo caso, no incide en la concesión del segundo de esos subrogados, pues lo que se tiene en cuenta para el efecto es la sanción mínima prevista en el respectivo tipo penal—, sino la prohibición expresa contenida en el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, norma que excluye tales sustitutos cuando se procede, entre otros punibles, por el de concierto para delinquir agravado, como ocurre en el presente evento. 4 Sobre el particular, en la SP 8 jul. 2009, rad. 31.280, expuso la Sala: “en respeto al principio de la buena fe, a la lealtad procesal y para ofrecer seguridad al sistema acusatorio, en los casos en que el procesado renuncia a sus garantías para admitir su compromiso penal rige el principio de irretractabilidad el cual lo inhibe para revocar expresa o tácitamente los términos del allanamiento o el acuerdo, ora para deshacerlos o modificarlos, no de otra forma se desdibujaría el propósito de la política criminal de lograr una rápida y eficaz administración de justicia”.
Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 8 Ahora bien, el juez le sumó 4 meses de prisión y 1.400 salarios mínimos legales mensuales a los extremos inferiores contemplados para la conducta delictiva objeto de aceptación. Y lo hizo al considerar que el rol particularmente activo que desarrolló la acusada en la empresa criminal en la cual participó y de cuya actividad, incluso, obtuvo provecho económico, revestía su comportamiento de una especial gravedad.
Ese accionar, contrario a lo predicado por el recurrente, no está ausente de prueba sino que tiene como soporte no sólo las interceptaciones telefónicas realizadas por la Fiscalía sino el interrogatorio rendido por Marlon Marín, elementos de convicción a partir de los cuales se desprende que aquélla se encargó de elaborar los proyectos, conseguir los contratistas y pagar las coimas, todo con miras a la debida ejecución de los propósitos para los cuales se creó dicha organización criminal y que, a despecho también de lo afirmado por el impugnante, derivó de allí ilícito lucro.
La gravedad de la conducta, ciertamente, constituye criterio dosimétrico para, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Código Penal, determinar la sanción dentro del ámbito punitivo que haya seleccionado el juzgador con ese fin, por cuya razón en ninguna incorrección incurrió el juez de primera instancia cuando efectuó el incremento en mención, máxime si resulta indiscutible que las especiales circunstancias bajo las cuales se ejecutó el punible ameritaban esa mayor respuesta punitiva.
En consecuencia, se impartirá confirmación a la sentencia materia de revisión, en los aspectos sobre los cuales se expresó inconformidad, aun cuando con la siguiente modificación en lo relacionado con la multa. Pese a que el a quo expresó los mismos fundamentos para no fijar las fronteras mínimas, a la prisión le aplicó un incremento del 13,33%, en tanto a la pena pecuniaria uno correspondiente al 20,51%, sin explicar la razón de esa diferencia. Debe entonces la Sala efectuar la reducción respectiva para considerar el mismo porcentaje tenido en cuenta frente a la primera de esas Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 9 sanciones, cuya operación aritmética arroja 3.529,79 salarios mínimos legales mensuales, que al ser reducidos en la mitad por la terminación anticipada del proceso quedan en 1.764,89.
En ese monto, por tanto, se determinará la multa, con la precisión adicional consistente en que el valor de los salarios equivale al vigente en el 2018, año en el cual cesó la comisión del delito. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: MODIFICAR la multa impuesta a Yésica Carolina Gómez Builes para fijarla en 1.764,89 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2018.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de impugnación. Tercero: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen. Cuarto: Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Radicación: 110016000000201802062 02 Contra: Yésica Carolina Gómez Builes Delito: Concierto para delinquir agravado 10 JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado