1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00013 2017 07412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego Procedencia: Juzgado 16 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 081 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019, mediante la cual el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá condenó a Pablo Emilio Cabuya Valderrama como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.
HECHOS Hacia las 5:45 del 16 de junio de 2017 el CAI Girardot de esta ciudad, ubicado en la localidad de Santa Fe, reportó que en la invasión “Los Ramírez” se escucharon detonaciones de arma de fuego, motivo por el cual una patrulla de la policía integrada por los uniformados Jimmy Guerrero García y Marcelino Jiménez González acudió a la carrera 6ª este con calle 0.
Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 2 Al arribar al lugar, las personas que allí se encontraban emprendieron la huida, momento en el cual Pablo Emilio Cabuya Valderrama arrojó al suelo un arma de fuego, tipo pistola, por cuya razón los agentes del orden lo capturaron.
ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de junio de 20171 el Juzgado Setenta y nueve Penal Municipal legalizó la captura de Cabuya Valderrama y luego la Fiscalía le imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego a título de autor, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal. Finalmente, el ente acusador se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento en su contra, por cuya razón se ordenó su libertad inmediata2.
Radicado el escrito de acusación el 12 de septiembre de 20173, su trámite correspondió al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito4, que realizó la respectiva audiencia el 17 de abril de 20185. Luego celebró la preparatoria6 y el juicio oral, al término del cual anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. SENTENCIA APELADA7 El a quo encontró demostrada tanto la existencia del delito atribuido, como la responsabilidad del procesado, a partir del testimonio del patrullero Jimmy Guerrero García, quien manifestó que el 16 de junio de 2017, 1 Folio 10 cuaderno original. 2 Folio 9 cuaderno original. 3 Folios 11 y 12 ibídem. 4 Folio 13 ibídem. 5 Folios 34 y 35 ibídem. 6 Folios 40 al 42 ibídem. 7 Folios 68 a 84 ibídem.
Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 3 mientras se encontraba prestando servicio como policía en el CAI de Los Laches, personal perteneciente al CAI Girardot comunicó que en la invasión denominada “Los Ramírez” se estaban realizado disparos de arma de fuego, motivo por el cual se dirigió a ese lugar.
El declarante afirmó también, añadió el a quo, que al arribar al sitio escucharon algunas detonaciones y observaron cuando varias personas emprendieron la huida, apreciando que una de ellas sacó de la pretina de su pantalón un arma de fuego y la tiró al suelo, ante lo cual procedieron a su captura y a la incautación del elemento bélico.
Al referido medio de prueba sumó las estipulaciones probatorias en virtud de las cuales se estableció que i) el procesado no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego y ii) la incautada corresponde a una pistola marca Ruger, modelo P95DC, calibre 9 milímetros y es apta para disparar. El juzgador desestimó el argumento defensivo encaminado a cuestionar la ubicación del patrullero en el lugar de los hechos.
Al respecto, destacó cómo el testigo manifestó con claridad que se trataba de la carrera 6ª este con calle 6ª y que observó al acusado cuando desenfundó de su pantalón el arma de fuego y la arrojó al suelo. En consecuencia, le impuso 108 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por cuanto la pena a imponer y el mínimo previsto en la ley para este delito son superiores a 4 y 8 años, respectivamente, ordenando su captura inmediata por parte del Centro de Servicios Judiciales8, aun cuando esa dependencia no procedió de conformidad. 8 Numeral 7º de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria.
Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 4 RECURSO DE APELACIÓN9 El impugnante funda su inconformidad con la sentencia en el hecho según el cual el testigo Jimmy Guerrero García se encontraba en un lugar distinto “al descrito en el escrito de acusación”.
En su concepto, en ese documento la Fiscalía precisó que el prenombrado estaba cumpliendo labores de patrullaje en el barrio Rocío Bajo de la localidad de Santa Fe, en cuyo momento le informaron que en el sector conocido como la invasión del CAI El Dorado se escuchaban unos disparos, ante lo cual acudió a ese lugar donde se llevó a cabo la captura del procesado, pero en el juicio oral el uniformado manifestó que estaba en el CAI Los Laches y de allí se dirigió a la zona del CAI Girardot, conocido como la invasión de “Los Ramírez”, lugar de los hechos.
Según el defensor, es imposible que estuviese en dos lugares diferentes al mismo tiempo, por cuya razón su testimonio resulta inverosímil, generando dudas que deben resolverse en favor del acusado. De todas maneras, consideró que al asignándole credibilidad, la sentencia cambiaría el lugar de los hechos y ello vulneraría el principio de congruencia, por cuanto serían sucesos distintos a los contemplados en la audiencia de acusación. En ese orden, solicitó revocar la condena y proferir, en su lugar, fallo absolutorio.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Le corresponde a la Sala resolver en el presente asunto si, tal como lo adujo el apelante, el testimonio rendido por el policía Jimmy Guerrero 9 Folios 166 a 184 ibídem. Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 5 García, en relación con el lugar donde se capturó al acusado, da cuenta de hechos diferentes a los incluidos por la Fiscalía en el escrito de acusación y en su posterior formulación oral, y si con ello se vulneró el principio de congruencia. Para resolver el problema jurídico planteado, necesario resulta precisar los hechos jurídicamente relevantes contemplados en la formulación de imputación y en la acusación y compararlos con los expuestos por Guerrero García durante el juicio oral.
En el primero de esos actos procesales el ente investigador los plasmó en los siguientes términos: “(…) en la ciudad de Bogotá, en la carrera 6 este número 0, el 16 de junio de 2017 a las 5:45 am, Pablo Emilio Cabuya Valderrama fue sorprendido por patrulleros de la Policía Nacional en momentos en que portaba un arma de fuego, al percatarse de la presencia de las autoridades de policía emprendió la huida y arrojó el arma, siendo perseguido por los policiales.
El arma fue sometida a análisis y se estableció que era una pistola 9 milímetros apta para disparar”. En el escrito de acusación, leído textualmente en la respectiva audiencia de formulación, en su parte pertinente se expresó: “Señala el informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia -FPJ 5-, que para el día 16 de junio de 2017, siendo aproximadamente las 05:45 horas, en momento en que integrantes de la Policía Nacional, se encontraban realizando labores de vecindario por el Barrio Rocío Bajo de la Localidad de Santa Fe, en momentos en que reciben una llamada del cuadrante, quienes les informan que en el sector conocido como la Invasión del CAl Dorado, unos sujetos que se encontraban realizando disparos.
Ya en el lugar los agentes de la policía escuchan detonaciones, al parecer de arma de fuego, cuando observan un grupo de personas reunidas en la vía pública y uno de ellos se manda la mano a la cintura y arroja lo Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 6 que al parecer es un arma de fuego, intentando huir del lugar, logrando ser detenido por los agentes de la policía, igualmente recogiendo el elemento constatando que efectivamente correspondía a un arma de fuego tipo pistola, procediendo a leerle los derechos como persona capturada al señor Pablo Emilio Cabuya Valderrama siendo trasladado a la URI de Puente Aranda para su respectiva judicialización”.
Por su parte, el patrullero de la Policía Nacional Jimmy Guerrero García en el juicio oral manifestó, en relación con el lugar donde realizó la captura, lo siguiente: “Pregunta: ¿por qué fue citado a este juicio? Respuesta: Por un caso en flagrancia que conocí. Pregunta: ¿en qué consistió ese caso? Respuesta: En la fecha del 16 de junio de 2017 nos encontrábamos realizando turno con mi compañero de patrulla, realizando labores de vecindario en los cuadrantes que teníamos como responsabilidad en esos momentos.
En ese instante el CAI Girardot, vecino del CAI de nosotros, impulsó un caso a las patrullas de que se estaban realizando disparos en la invasión. Se llama la invasión “los Ramírez”, si no recuerdo muy bien carrera 6 este con 6. Inmediatamente, estábamos ahí cerca en el Rocío Bajo, posteriormente nos dirigimos a verificar la información, al llegar allá tuvimos que dejar el vehículo estacionado porque era una entrada de difícil acceso a motocicleta, ingresamos a pie, al llegar allí a los hechos observamos un grupo de personas (sic).
Antes de llegar allá escuchamos más disparos, al llegar allá y al observar la presencia de los policiales emprenden la huida, agarramos a uno de los sujetos, el indiciado, él intenta forcejear para no dejarse de nosotros, lo reducimos, él antes desenfunda un arma de fuego, la bota al lado e intenta emprender la huida y es cuando nosotros lo agarramos, mi compañero asegura el arma, entonces ahí llegan las patrullas de refuerzo y es cuando lo evacuamos de la zona, pero en ese momento llega la gente del sector a intentar hacer una asonada para no dejar sacar esa persona”.
De la anterior relación se extrae que en la formulación de imputación se dijo por parte del ente acusador que los hechos tuvieron ocurrencia en la Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 7 calle 6ª este con calle 0. Por su parte, en la formulación de acusación se reseñó que los uniformados se encontraban en el barrio Rocío Bajo, mientras que los disparos provenían del sector conocido como “la invasión del CAI El Dorado”, sin precisarse dirección alguna.
Finalmente, durante el juicio oral el testigo de cargo, patrullero Guerrero García, manifestó que los hechos ocurrieron en la carrera 6ª este con calle 6ª, invasión “Los Ramírez”. Como se observa, el lugar indicado en la imputación como aquel donde ocurrieron los hechos no coincide exactamente con el señalado en la acusación y con el referido por el testigo.
Sin embargo, esa falta de coincidencia no autoriza a señalar que la Fiscalía reprochó al procesado una situación fáctica diversa a la relatada por el declarante, acogida la misma por el fallador, conforme lo predica el recurrente. En efecto, claramente se infiere que en la acusación el lugar de los hechos se identificó como “la invasión del CAI Dorado”, mientras el deponente se refirió al mismo lugar, pero denominándolo “la invasión Los Ramírez”.
Y si bien éste precisó que correspondía a la carrera 6ª este con calle 6ª, es evidente que se trató de un error suyo, generado seguramente porque cuando acudió al juicio oral habían transcurrido dos años desde la fecha de los acontecimientos. Sin duda, pues en el acta de incautación, incorporada a ese escenario procesal por el propio testigo, se expresó que el hallazgo del arma de fuego ocurrió en la carrera 6ª este con calle 010, lo cual coincide con lo reseñado en la audiencia de formulación de imputación. Ahora bien, la alusión tanto en la acusación como por parte del uniformado al barrio Rocío Alto no obedece a tratarse ese del lugar de los hechos sino aquel donde se encontraban los uniformados cuando recibieron el llamado del CAI Girardot.
Por su parte, la referencia del mismo testigo al CAI Los Laches no tuvo como fin indicar que se encontraban allí 10 Folio 64 ibídem. Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 8 cuando recibieron la llamada del CAI Girardot para atender la alteración del orden público reportada sino mencionar el lugar donde para el época de los hechos el declarante prestaba su servicios como policía. En ese sentido, como ya se anotó, éste de manera clara señaló que cuando recibieron el reporte se encontraban en el barrio Rocío Bajo.
Lo relevante, cuando se trata de determinar si se respetó el principio de congruencia, es verificar que los hechos declarados probados en la sentencia correspondan con los comunicados al procesado en la audiencia de formulación de imputación y acusación. Y, el efecto, la Sala observa que a Pablo Emilio Cabuya Valderrama la Fiscalía le atribuyó tener en su poder el día 16 de junio de 2017 la pistola marca Ruger, modelo P95DC, calibre 9 milímetros, artefacto apto para disparar y para cuyo porte carecía de autorización legal, siendo capturado luego de arrojarlo al suelo en la invasión “Los Ramírez”, sector conocido también como “invasión del CAI El Dorado”.
Y exactamente por esa situación fáctica el juez de primera instancia le formuló el juicio de reproche. Así las cosas, no se observa la vulneración en este caso del principio de congruencia. La Sala, por tanto, impartirá confirmación a la sentencia objeto de apelación, comoquiera, además, que el a quo acertó al hallar probada la existencia del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y la responsabilidad penal del acusado.
Sea oportuno señalar, finalmente, que esta Sala de Decisión del Tribunal venía sosteniendo, con apoyo en lo previsto en el inciso 1º del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y en consonancia con el criterio expuesto al respecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11, que resultaba imperioso ordenar la captura inmediata del 11 AP4711, 24 de julio de 2017, rad. 49734 y SP2438, 3 de julio de 2019, rad. 53651.
Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 9 procesado una vez emitido el sentido del fallo condenatorio o preferida la respectiva sentencia, si se le negaban los subrogados penales, tal como sucedió en este caso. No obstante, atendiendo la sentencia de tutela proferida por la Sala de Casación Civil de la citada Corporación12, esta Sala de Decisión ha juzgado pertinente cambiar su postura y aplicar por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual “si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva”.
Esa norma, como es fácil advertirlo, resulta menos restrictiva para el acusado, pues permite librar captura inmediata sólo en caso de que en el curso de la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva, contrario a lo previsto en el inciso 1º del artículo 450 precitado, acorde con el cual es perentorio proceder en ese sentido siempre que no se concedan los subrogados penales.
Es de advertir que la propia Sala de Casación Penal de la Corte ha prohijado la posibilidad de aplicar las disposiciones de la Ley 600 a los procesos seguidos bajo la égida de la Ley 906, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del sistema con tendencia acusatoria regulado en esa segunda codificación procesal13, lo cual, no hay duda de ello, ocurre con respecto a las normas en cuestión, pues se trata simplemente de hacer o no efectiva la pena, una vez se profiere la condena.
En tales condiciones, como en el presente evento no se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Pablo 12 STC4969, 30 de julio de 2020, rad. 2020-00639. 13 Providencia del 13 de abril de 2011, rad. 35946. Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 10 Emilio Cabuya Valderrama, la Sala aclarará que su captura sólo podrá hacerse efectiva una vez quede en firme esta sentencia. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación. Segundo: Aclarar que la captura de Pablo Emilio Cabuya Valderrama sólo se hará efectiva una vez cobre ejecutoria esta sentencia. Tercero: Declarar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Radicación: 110016000013201707412 01 Contra: Pablo Emilio Cabuya Valderrama Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 11 JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS