TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 61 08105 2017 80427 01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento Procedencia: Juzgado 5 Penal del Circuito. Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 070 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por Efraín Higuera y su defensor contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019, por cuyo medio el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de acto sexual violento, agravado y en concurso homogéneo. En esa misma decisión lo absolvió por el punible de acceso carnal violento.
HECHOS Se acusó a Efraín Higuera de manipular, a inicios de 2017, las partes íntimas de su hijastra A. N. C.1, de 14 años de edad cumplidos cuando ocurrieron los episodios (nació el 14 de junio de 2002), así como de accederla carnalmente, en ambos casos mediante violencia física y moral, 1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia. Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 2 agresiones sexuales ocurridas en múltiples oportunidades, durante cuatro meses y en el inmueble que habitaban.
ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de agosto de 20172 y ante el Juzgado Ochenta y uno Penal Municipal, se legalizó la captura de Efraín Higuera. En la misma diligencia la Fiscalía le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento, ambos agravados y en concurso homogéneo3, de conformidad con los artículos 205, 206, 211 y 31 del Código Penal, cargos que éste no aceptó. Ese mismo día el funcionario judicial le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, por razón de la cual actualmente se encuentra privado de la libertad.
Radicado el escrito de acusación el 8 de septiembre de 20174, su trámite correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito5, que realizó la respectiva audiencia6. Luego celebró la preparatoria7 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión8, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio por el delito de acto sexual violento, agravado y en concurso homogéneo, mientras absolutorio por el punible de acceso carnal violento9.
SENTENCIA IMPUGNADA10. Para el a quo, no es posible proferir condena en contra del procesado por el delito de acceso carnal violento, por no “haberse probado la comisión de esta conducta dentro del juicio”. 2 Folio 22 del cuaderno de primera instancia. 3 Audiencia del 3 de agosto de 2017, récord: 00:36:32 y ss. 4 Folios 24 a 26 ibídem. 5 Folio 23 ibídem. 6 Folio 28 ibídem. 7 Folio 76 ibídem. 8 Audiencia del 5 de febrero de 2019, récord: 00:04:13 y ss. 9 Audiencia del 5 de febrero de 2019, récord: 01:23:02. 10 Folio a 21 a 25 del cuaderno II de primera instancia. Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 3 En su concepto, en cambio, sí se acreditó la existencia del punible de acto sexual violento, agravado y en concurso homogéneo, así como la responsabilidad del procesado, y ello con el testimonio de la víctima, quien en sus distintas narraciones relató de manera “coherente y persistente” los episodios de abuso realizados por éste, compañero sentimental de su progenitora y quien vivía junto con ella y su madre en la misma residencia. Al respecto, destacó cómo la menor señaló que el acusado en varias oportunidades, cuando su mamá no se encontraba en la casa, le tocaba los senos y la vagina por encima y debajo de la ropa y le pedía que se bañara con él. Dicha declaración la encontró creíble al resultar coincidente con las rendidas por el médico forense Carlos Enrique Lozano Reyes y por la psicóloga del C. T. I. Aracely María Charris Bermúdez, quienes examinaron a la víctima.
Adicionalmente, consideró que la versión de ésta encuentra también corroboración periférica con otras evidencias. Y así, hizo mención a la presencia de dos indicios que contribuyen a demostrar la responsabilidad del acusado. El primero, referido al tocamiento en la “cola” efectuado en una oportunidad por el acusado a A. N. C., hecho observado por su progenitora.
Y el segundo, atinente a la acción de éste de intentar besar a la hermana mayor de la víctima. En su opinión, los testimonios de Andrés Giovanny Hernández Bohórquez, Rosaura Higuera de Carrera y Carlos Roberto Valencia Arango (cuñado de la menor, hermana del procesado y amigo de éste, respectivamente) nada aportan al esclarecimiento de estos hechos, pues solo pretendieron desacreditar la versión de la víctima, informando tratarse de una niña con problemas de conducta, además de buscar “motivar una profunda animadversión hacia el acusado generada por la no celebración fastuosa de los 15 años”.
Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 4 De igual manera, consideró irrelevante la declaración de Miguel Hernando Pulido Mayorga, quien dio cuenta de algunas labores investigativas, pero sin trascendencia para el caso, así como las del médico cirujano Rubén Darío Angulo González, pues valoró médicamente al procesado, sin examinarlo físicamente y, además, no “precisó exactamente la supuesta inhabilidad para la época de los hechos ni la entidad de la misma”.
Y desechó el testimonio de la psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez, quien cuestionó la entrevista forense realizada a la menor. Desestimó también la tesis del defensor según la cual el acusado no cometió la conducta por padecer de “manguito rotador”, pues ello lo imposibilitaba para realizar acciones de fuerza como “alzar a la menor para tirarla a la cama”.
Al respecto, replicó que para el momento de los hechos Efraín Higuera no padecía la enfermedad y, en todo caso, la joven fue enfática en referir que el prenombrado la “tiraba a la cama” y “la doblegaba con sus piernas” para inmovilizarla, con lo cual lo “del manguito rotador no tenía relevancia”. En su criterio, tampoco desdibuja la ocurrencia del delito el hecho de que la menor consintiera en “alguna oportunidad los tocamientos”, pues ello no “constituía un consentimiento permanente” para todas las veces en que el acusado la abusó a la fuerza.
En el proceso de dosificación, aplicó la punibilidad prevista en el artículo 206 del Código Penal, la cual va de 96 a 192 meses de prisión, quántum que incrementó por concurrir la causal de agravación consagrada en el numeral 5º del artículo 211 ibídem, para obtener los límites que fluctúan entre 128 y 288 meses de prisión. Luego, se ubicó en el primer cuarto y dentro de él impuso el mínimo de la sanción, el cual, a su vez, incrementó en 10 meses por el concurso homogéneo, imponiendo en definitiva 138 meses.
Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 5 Adicionalmente, le irrogó al acusado la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en atención a expresa prohibición legal.
RECURSOS DE APELACIÓN 1. La defensa11 solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolver al procesado, en cuyo sustento cuestionó al a quo por otorgarle total credibilidad al testimonio de la menor, sin advertir las incongruencias en que incurrió, las cuales generan duda sobre la ocurrencia de los hechos. En ese sentido, resaltó cómo la niña en las declaraciones anteriores al juicio manifestó que el acusado ejercía una “presunta violencia moral” al amenazarla de muerte si no accedía a sus pretensiones, pero en cámara de Gessel no lo mencionó. En su opinión, el juez no tuvo en cuenta los testimonios de Sindy Lorena Naranjo Carranza y Andrés Giovanny Hernández Bohórquez, hermana y cuñado de la menor, respectivamente, con quienes se prueba que ésta mintió, pues ambos señalaron que la joven les confesó la no ocurrencia de los hechos denunciados, por cuya razón “sentía remordimiento” por la situación de Efraín Higuera, aun cuando –también les dijo— no cambió su versión por miedo a ir a la cárcel.
Para el recurrente, de otro lado, la niña ya tenía una vida sexual activa y por eso conocía los “pormenores de esa actividad”, motivo por el cual pudo inventar “unas circunstancias temporo-modales de una supuesta agresión”. Consideró, además, que los indicios señalados por el juez no demuestran la existencia del delito, aparte de encontrarse “mal construidos”, porque no se indicó “cuál máxima de la experiencia se aplicó”. 11 Folios 27 a 32 del cuaderno II de primera instancia. Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 6 Finalmente, criticó al a quo por no valorar la declaración de la psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez, quien evaluó el testimonio de la menor y concluyó que su versión no es creíble, amén de encontrar falencias en la entrevista realizada por la psicóloga del C. T. I. Y por inapreciar el testimonio del médico Rubén Darío Angulo González, quien dio cuenta de las enfermedades del acusado, una de las cuales le impedía ejercer fuerza física en sus miembros superiores y la otra, “hiperplasia prostática”, le imposibilitaba tener una erección. 2.
El procesado Efraín Higuera12 adujo que la menor lo incriminó falsamente, pues conocía acerca de temas sexuales, no solo por su relación sentimental con el joven “Cristian”, compañero de colegio, sino por las clases de orientación sexual que le eran dictadas en su institución educativa, lo cual le permitió “inventar” sucesos que nunca pasaron.
En su sentir, el a quo “cercenó” el medio de prueba y no tuvo en cuenta que con los testimonios de Sindy Lorena Naranjo Carranza y Andrés Giovanny Hernández Bohórquez se desvirtuó la ocurrencia del delito, porque ambos señalaron que la menor les confesó la inexistencia del abuso y sentirse arrepentida por las “mentiras que tuvo que sostener… por las influencias negativas de terceras personas que sin escrúpulos la presionaron para que se mantuviera en el error”.
Cuestionó al a quo por tener en cuenta el episodio suscitado con la propia Sindy Lorena Naranjo, pues se trató de “un mal entendido” y ni siquiera hubo “ánimo lúbrico o lascivo”. En su concepto, la menor incurrió en muchas “inconsistencias” al momento de ofrecer su relato, por cuanto en las declaraciones anteriores al juicio manifestó que el acusado “la aprisionaba o le inmovilizaba las piernas con las de él para terminar encima suyo” y la amenazaba con matarla si no accedía a sus pretensiones, pero en cámara de Gessel negó la existencia 12 Folio 33 a 45 del cuaderno II de primera instancia. Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 7 de violencia física y amenazas, señalando que la “abrazaba fuerte, la halaba hacia él y le cogía los brazos”.
Adicionalmente, advirtió animadversión de A. N. C. y su progenitora hacia él, en razón a los problemas ocurridos al interior del hogar por los reclamos que le hacía a la joven a raíz de la pérdida de objetos de la casa y por no “celebrarle su fiesta de 15 años”. Finalmente, sostuvo que “con las mismas pruebas debe tomarse una decisión igual”, por cuya razón ante la adecuada valoración probatoria que hizo el a quo para absolverlo del delito de acceso carnal violento, debe tomarse igual determinación frente a los actos sexuales violentos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En el juicio oral la menor A. N. C. testificó para afirmar que iniciando el año 2017 Efraín Higuera la empezó a someter a tocamientos en sus partes íntimas, advirtiéndole que si no se dejaba ponía a su mamá en contra de ella y, en fin, que aquélla no le creería. Agregó que en dos ocasiones expresamente le manifestó al prenombrado su desagrado por las agresiones sexuales, pero, aún así, éste hizo oídos sordos a su rechazo y le realizó los manoseos libidinosos.
Tanto el procesado como su defensor predican la falta de credibilidad de dicho señalamiento, porque la niña incurrió en muchas contradicciones e inconsistencias con relación a los relatos que ofreció antes del juicio oral. Al respecto, se observa que la menor también narró los hechos durante la valoración sexológica y la entrevista forense.
Sin embargo, como acudió al juicio oral a testificar, las referidas manifestaciones anteriores no pueden ser apreciadas a manera de prueba de referencia admisible, pues en el presente caso no se cumplieron los presupuestos que judicialmente se han establecido para el efecto cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales, a saber, (i) que haya una relativa disponibilidad del Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 8 testigo en el juicio oral y (ii) que la declaración previa hubiese sido aducida a ese escenario previo el cumplimiento del procedimiento respectivo.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así: “… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio: «A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 9 como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario»13.
En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»14 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”15. En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relacionada con el segundo de los comentados requisitos.
En efecto: “Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»16. Los dos presupuestos en mención deben ser acreditados argumentativamente por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral.
Sobre el particular, en la referida sentencia SP934 se señaló lo siguiente: 13 CSJ SP, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 14 CSJ SP, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 15 SP934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045. 16 CSJ SP, 25 de enero de 2017, rad. 44950. Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 10 “En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.
En el caso materia de análisis, encuentra la Sala que la menor A. N. C., pese a tener 16 años cuando acudió al juicio, no exhibió deficiencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido y, por el contrario, se expresó en forma clara y congruente, de modo que en su caso hubo una disponibilidad plena, tanto que las partes la interrogaron y contrainterrogaron sin ningún tipo de cortapisa.
Por lo demás, al solicitarse en la audiencia preparatoria la práctica de los testimonios del médico forense Carlos Enrique Lozano Reyes y de la psicóloga del C. T. I. Aracely María Charris Bermúdez, cuyos profesionales realizaron la valoración sexológica y la entrevista forense, respectivamente, no se precisó que el objetivo de esas pruebas se dirigía a incorporar las manifestaciones anteriores de la menor y, mucho menos, se acreditó la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia. Se reitera, en consecuencia, que no es factible apreciar las mencionadas declaraciones previas como prueba de referencia. En esas condiciones, si la defensa pretendía hacer uso de ellas para poner de presente la existencia de contradicciones o inconsistencias, resultaba necesario que las hubiera empleado a modo de impugnación de credibilidad durante el testimonio de la menor.
Al respecto, también en reciente fallo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: “Esta particular situación, obliga a la Sala a reflexionar sobre la función que cumple en el nuevo sistema procesal el instituto de la Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 11 impugnación de la credibilidad del testigo, regulado en el artículo 403 del estatuto, y la posibilidad de formular ataques en casación al amparo del error de raciocinio, cuando la parte recurrente no ha hecho uso de esta prerrogativa en el juicio oral.
Dicho instituto, permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaraciones anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.17 El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto.
Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.
Solo podrá hacerlo si la alegación que plantea no exige acreditaciones de esta índole, verbi gracia, cuando se alega inverosimilitud o ausencia de credibilidad porque el relato suministrado por el testigo contradice los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados científicos, que como se sabe, no requieren acreditación, o cuando se invocan contradicciones internas en la declaración rendida en el juicio oral.
La razón es elemental. En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, toda prueba debe practicarse y controvertirse en el juicio oral, en presencia del juez de conocimiento.18 Este es el escenario natural del debate probatorio. Después de este 17 Artículo 403 ley 906 de 2004. 18 Artículos 377 y 379, que regulan los principios de publicidad y de inmediación. Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 12 momento procesal no hay espacio para la práctica de pruebas en ninguna de las instancias, ni en casación”.
Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren base probatoria, deben plantearse y debatirse necesariamente en el juicio oral, porque después ya no habrá lugar a la incorporación de pruebas, y al juzgador no le es permitido apoyarse, para fundamentar sus decisiones, en material probatorio que no ha sido sometido a los requerimientos de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Por eso, la respuesta que se sigue al interrogante planteado, es que las partes no pueden sorprender con esta clase de ataques en estadios posteriores al juicio oral cuando, requiriéndose acreditación probatoria de la causal que se invoca, no se ha hecho uso de la garantía de impugnación en esta oportunidad procesal, en los términos previstos en el estatuto procesal penal”19.
Como se observa, cuando el motivo de impugnación de la credibilidad del testimonio requiere base probatoria es necesario plantearlo y debatirlo en el juicio oral. Y, en el presente evento, así ocurría, pues las contradicciones e inconsistencias aducidas por la defensa y el procesado tienen como soporte las manifestaciones previas rendidas por la menor.
No obstante, ninguno de ellos las utilizó durante su testimonio con tal fin, por cuya razón no es dable que los recurrentes esgriman en este momento ese tipo de deficiencias para poner en entredicho la veracidad de la declaración de la víctima. Es de anotar que para el uso de las afirmaciones anteriores con dicho propósito no se requiere la autorización del juez, según así lo ha expresado también la Corte Suprema de Justicia: “Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el 19 SP, 13 de mayo de 2020, rad. 47909.
Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 13 interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción”20. Debe la Sala rechazar también y de forma categórica la postura de los impugnantes orientada a resquebrajar la credibilidad derivada de la versión de la víctima, acudiendo al expediente de poner en entredicho su comportamiento, en cuanto le atribuyeron tener una vida sexual activa.
Actitudes defensivas de esa naturaleza merecen el reproche que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado al respecto. En efecto21: “En armonía con lo expuesto, la Sala, en repetidas ocasiones, ha rechazado con firmeza cualquier clase de argumento, reproche o visión del mundo proveniente de los sujetos procesales que, en las conductas punibles de acceso carnal violento (o en cualquier otro delito sexual), discrimine a la mujer, menoscabe la dignidad inherente a su condición de ser humano o vuelva a situarla en el rol de víctima.
Por ejemplo, en la sentencia de 7 de septiembre de 2005, señaló que “[…] las condiciones éticas, sexuales, morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluyen de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga”.
Así mismo, en el fallo de 26 de enero de 2006, sostuvo que “[…] con el fin de establecer responsabilidad penal en los delitos sexuales, ninguna incidencia tiene ahondar en la conducta de la víctima […] ”De esta manera, el Tribunal no sólo construyó una inferencia inadecuada con el objeto de descalificar el testimonio de la víctima, pues no existe ningún nexo entre su conducta y el thema probandi, sino que fue mucho más allá, al someter a una niña de nueve años para la fecha de los hechos a una nueva victimización, denigrando de su integridad, llegando a tacharla, a tan corta edad, de ‘haberse iniciado precozmente en el mundo sexual’”. 20 Sentencia del 31 de agosto de 2016, rad 43916. 21 Sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 32508.
Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 14 En opinión de los apelantes, con los testimonios de Sindy Lorena Naranjo Carranza y Andrés Giovanny Hernández Bohórquez, hermana y cuñado de la menor, respectivamente, se probó que ésta mintió, pues ambos señalaron haberles confesado la no ocurrencia de los hechos denunciados.
Sin embargo, pasan por alto que lo referido por los testigos son manifestaciones anteriores supuestamente expresadas por la niña, por cuya razón respecto de las mismas ocurre similar situación a la evidenciada con ocasión de las contradicciones e inconsistencias aducidas por los recurrentes, es decir, comportan prueba de referencia inadmisible, pues ésta declaró en el juicio oral exhibiendo disponibilidad plena, amén de que tampoco los testimonios de aquéllos cumplieron los presupuestos referidos por la jurisprudencia, según lo arriba expuesto, para ser considerados como tales (prueba de referencia).
En esas condiciones, si los impugnantes aspiraban a ingresar al debate la supuesta retractación de la menor debieron usarla mediante el mecanismo de impugnación de credibilidad. No lo hicieron, y esa omisión le impide al juzgador considerarla. El defensor, de otra parte, cuestionó al a quo por no tener en cuenta el testimonio de la psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez, quien sometió a valoración la entrevista rendida por la menor el 6 de junio de 2016, cuestionando la metodología utilizada en desarrollo de la misma.
Empero, dicha crítica surge inatendible, pues si, como quedó visto, las manifestaciones anteriores de la víctima constituyen prueba de referencia inadmisible, lo cual impide su consideración por parte del fallador, es claro que la valoración realizada por la psicóloga en punto a la credibilidad de lo dicho por la niña en dicha entrevista, así como respecto de la metodología aplicada durante su práctica, se torna completamente irrelevante, pues dicho dictamen recayó sobre una prueba inexistente jurídicamente.
Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 15 El profesional del derecho recurrente también censuró al juzgador por no apreciar el testimonio del médico Rubén Darío Angulo González, quien dio cuenta de las enfermedades del acusado, una de las cuales le impedía ejercer fuerza física en sus miembros superiores y la otra, “hiperplasia prostática”, le imposibilitaba tener una erección. Al respecto, el defensor olvida que el fallador desestimó la referida prueba, porque la primera de esas patologías resulta irrelevante frente a la forma como ocurrieron los hechos, en tanto la segunda no tuvo cabal comprobación. Sea como fuere, la Sala encuentra intrascendente la aducida “hiperplasia prostática”, por cuanto al procesado se le formula juicio de reproche, no por acceder carnalmente a la víctima, sino por someterla a tocamientos concupiscentes, para lo cual no requería la erección de su miembro viril.
Por su parte, en relación con la alegada imposibilidad de ejercer fuerza física, es necesario tener presente que, de acuerdo con el testimonio rendido en el juicio oral por la menor, para realizar sobre ella los actos sexuales el acusado utilizó básicamente violencia moral, al intimidarla con poner a su mamá en contra de ella y, en todo caso, advirtiéndole que aquélla no le creería de contarle lo sucedido.
Tales amenazas, si bien en personas mayores de edad pueden no revestir capacidad para doblegar la voluntad de éstas, diferente situación ocurre cuando se dirigen contra menores de edad, pues por su escaso desarrollo psicosocial y su condición de vulnerabilidad son fácil presa de intimidaciones de esa naturaleza. Y, en el presente caso, la víctima había acabado de cumplir catorce años cuando ocurrieron los hechos.
De esa condición se aprovechó el procesado para generarle temor y obtener no sólo sus propósitos libidinosos sino el silencio de la niña, quien mantuvo en Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 16 secreto los tocamientos. Tan eficaz fueron las amenazas que, como lo relató ella, en alguna ocasión se le rebeló y le advirtió que le contaría a su progenitora, pero “él se adelantó y le dijo a mi mamá que yo lo tenía amenazado con que me estaba manoseando”, ante lo cual “mi mamá me dijo que si eso era verdad y yo le dije que no”22.
Es cierto que la menor señaló que en dos ocasiones en forma explícita se opuso a los actos sexuales, pese a lo cual el procesado los ejecutó. Sin embargo, según se desprende de su testimonio, ella no realizó acciones firmes de resistencia física, como para necesitarse el uso por parte de aquél de una importante fuerza para dominarla. A este respecto, resulta relevante destacar lo dicho por la niña, en el sentido de que si bien su padrastro se quejaba de padecer dolores en los brazos, no tenía inconvenientes en alzar a su hija de siete años23.
Sea del caso señalar que la ausencia de actos de resistencia por parte de la víctima no desvirtúa la existencia del delito, pues como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “ante un ataque violento no siempre se reacciona mediante actos materiales de defensa, pues ello también puede ocasionar en la víctima un estado de conmoción síquica que enerva cualquier respuesta de esa índole…”24, criterio reiterado por dicha Corporación en posterior decisión cuando expreso: “Cuando la Corte, en la sentencia CSJ SP, 23 en. 2008, rad. 20413, arguyó que la violencia física en el acceso carnal consistía en cualquier vía de hecho suficiente para “vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado”, jamás estableció deberes de acción en el sujeto pasivo, tan solo la necesidad de valorar la idoneidad del acto perpetrado por el actor en atención de las circunstancias particulares, lo que implicaría considerar todas las contingencias (incluidas la inactividad, el pánico y la total subordinación) frente a las agresiones 22 Testimonio rendido el 17 de julio de 2018, récord 9.18. 23 Testimonio ídem, récord 58:40. 24 SP5395-2015, 6 de mayo de 2015, rad. 43880.
Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 17 sexuales (pues) es absurdo pensar que en todos los casos en los cuales se ha imputado la realización del artículo 205 del Código Penal la víctima está obligada a actuar de determinada forma en aras de colegir que la acción del autor fue violenta”25.
La Sala, en consecuencia, no vislumbra razones para no otorgar credibilidad al testimonio de la víctima. El argumento del procesado según el cual ella lo inculpó injustamente debido a influencias de terceros o por su enemistad y la de su señora madre hacia él, no encuentra respaldo alguno en las pruebas válidamente recaudadas en el juicio oral y, en todo caso, se desvirtúa a través del claro y contundente señalamiento de aquélla, en el sentido de haberla sometido a reiterados actos sexuales contra su voluntad.
Por lo demás, como lo refirió el a quo, la ocurrencia de una de las agresiones sexuales se corrobora con el testimonio de la mamá de la menor, en cuanto declaró que percibió en forma personal y directa cuando el acusado, en alguna ocasión, le tocó los glúteos a la niña. Así las cosas, se impartirá confirmación a la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo de primera instancia. Segundo: Declarar que contra esta sentencia, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación. 25 SP12161-2015, 9 de septiembre de 2015, rad. 34514.
Radicación: 110016108105201780427-01 Contra: Efraín Higuera Delito: Acto sexual violento 18 Tercero: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS