1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 61 01609 2017 00213 01 Contra: Guillermo Orlando Herrera Suárez Delito: Inasistencia alimentaria Procedencia: Juzgado 23 Penal Municipal Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 081 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 14 de enero de 2020, mediante la cual el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Bogotá condenó a Guillermo Orlando Herrera Suárez como autor del delito de inasistencia alimentaria agravada.
HECHOS Se acusó a Guillermo Orlando Herrera Suárez por incumplir el deber de prestar alimentos a su hijo J. E. H. B.1 desde enero de 2012 hasta septiembre de 2018 (fecha en la cual se dio traslado al escrito de 1 Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de los menores, de conformidad con lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006.
Radicación: 110016101609201700213 01 Contra: Guillermo Orlando Herrera Suárez Delito: inasistencia alimentaria 2 acusación), conforme al acta de conciliación del 9 de noviembre de 2005 suscrita por el aludido con Elizabeth Blanco González, madre del menor, ante la Fiscalía 260 Local. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de septiembre de 20182 la Fiscalía 104 Local corrió traslado del escrito de acusación a Guillermo Orlando Herrera Suárez como autor del delito de inasistencia alimentaria agravada, previsto en el artículo 233, inciso 2º del Código Penal, cargo que no aceptó. Radicado dicho documento3, su trámite correspondió al Juzgado Veintitrés Penal Municipal, que realizó la respectiva audiencia concentrada el 20 de mayo de 20194.
Luego celebró el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio. SENTENCIA APELADA5 El a quo encontró demostrada tanto la existencia del delito atribuido, como la responsabilidad del procesado, a partir de la estipulación probatoria en la cual se dio por probado que el acusado es el padre del menor J. E. H. B. y de la copia del acta de conciliación celebrada ante la Fiscalía 260 Local el 9 de noviembre de 2005, en donde se comprometió a pagar la suma mensual de $50.000 por concepto de alimentos, suministrar un mercado con 2 Folios 11 a 14 cuaderno original 3 Folio 15 a 18 ibídem. 4 Folio 38 a 40 ibídem. 5 Folios 83 a 88 ibídem.
Radicación: 110016101609201700213 01 Contra: Guillermo Orlando Herrera Suárez Delito: inasistencia alimentaria 3 valor entre $10.000 y $15.000 y cancelar el 50% de los gastos relativos a matrículas escolares y uniformes del menor. A esos medios de prueba sumó el testimonio de Elizabeth Blanco González, madre del alimentante, quien narró en el juicio que durante el período comprendido entre enero de 2012 y el 28 de septiembre de 2018 el acusado sufragó algunos pagos en favor de su menor hijo, específicamente en el año 2017, cuando le entregó la suma de $5.500.000, incumpliendo así parcialmente la obligación, pues según la declarante, lo adeudado asciende a $9.000.000, considerando que los gastos mensuales por concepto de vivienda, educación, salud, vestuario, alimentación y recreación corresponden a $600.000.
El juzgado encontró, finalmente, que el procesado se encontraba afiliado como cotizante dependiente en la EPS Salud Total, reportando un IBC de $950.000 “entre el 2012 y muy poco de 2013” y, además, es propietario desde el 2014 de una motocicleta y dos inmuebles ubicados en Ibagué y Funza, por cuya razón tenía capacidad económica para sufragar la obligación alimentaria.
De esa manera, consideró acreditado que el acusado se sustrajo, sin justa causa, a dicho deber legal entre el 2012 y el 2017. En el proceso de dosificación, partió de la punibilidad prevista en el artículo 233, inciso 2º del Código Penal, la cual va de 32 a 72 meses de prisión y de 20 a 37.5 de multa. Luego, se ubicó en el primer cuarto y dentro de él impuso 34 meses de prisión y 21 salarios mínimos legales mensuales de multa.
A modo de pena accesoria, le irrogó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijada para la privativa de la libertad. Por último, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Radicación: 110016101609201700213 01 Contra: Guillermo Orlando Herrera Suárez Delito: inasistencia alimentaria 4 RECURSO DE APELACIÓN6 Inconforme con la decisión, la defensa solicitó revocarla y, en su lugar, proferir fallo absolutorio.
En sustento, negó que haya existido incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado. Empezó por precisar que en la conciliación llevada a cabo ante la Fiscalía 260 Local el 9 de noviembre de 2005, “base del proceso penal”, solo se pactó el pago de $50.000 mensuales como cuota y la entrega de un mercado con valor entre $10.000 y $15.000 y nada más, pues los gastos de educación y de salud se fijaron únicamente para “cubrirlos ese año y no hacia el futuro”, además de que en el acuerdo no quedó estipulado el incremente anual del IPC, ni mucho menos la suma de $600.000, como lo afirmó la denunciante.
En su criterio, lo acordado se cumplió a cabalidad, porque el procesado canceló durante el período objeto de acusación la suma de $7.817.900, sin que pueda la madre del niño reclamar dinero adicional, pues si “le parecía irrisoria y baja” la mensualidad debió en su momento acudir a la autoridad competente para aumentarla. Se quejó, finalmente, porque la madre del menor se “perdió y cambió su número de celular”, sin que el acusado pudiera visitarlo durante el tiempo del incumplimiento, al punto de negarle “la entrada al conjunto” para que no pudiera verlo.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Se demostró en este caso que Elizabeth Blanco González y Guillermo Orlando Herrera Suárez suscribieron el 9 de noviembre de 2005 6 Folios 92 a 95 ibídem. Radicación: 110016101609201700213 01 Contra: Guillermo Orlando Herrera Suárez Delito: inasistencia alimentaria 5 acta de conciliación ante la Fiscalía 260 Local, en donde este último se obligó a suministrar por concepto de alimentos para su menor hijo J. E. H. B. la suma de $50.000, un mercado que costara entre $10.000 y $15.000 y el 50% de los gastos derivados de matrícula y uniforme.
No le asiste razón al recurrente cuando sostiene que en dicho documento no quedó incorporado el último de esos compromisos. Contrariamente, allí se dijo que el 30 de diciembre el aludido pagaría el 50% por concepto de educación. En la medida en que no se expresó el año, es de entender que esa obligación operaría de ahí en adelante. Así se desprende del propio testimonio rendido por Herrera Suárez tras renunciar a su derecho a guardar silencio, pues afirmó en el juicio oral que aparte de la cuota alimentaria de $50.000, más el mercado por valor de $15.000, se comprometió a pagar lo relacionado con educación7 y es así como aportó consignaciones donde consta que efectuó en los años 2017 y 2018 pagos en cuantía de $153.800 por ese concepto8.
En el acta, eso sí es verdad, no se precisó lo atinente al incremento de la cuota. Sin embargo, pasa por alto el impugnante que el aumento opera por ministerio de la ley, conforme lo establece en forma perentoria el artículo 129 de la Ley 1098 de 2004, acorde con el cual “la cuota alimentaria se entiende reajustada a partir del 1° de enero siguiente y anualmente en la misma fecha en porcentaje igual al índice de precios al consumidor, sin perjuicio de que el juez, o las partes de común acuerdo, establezcan otra fórmula de reajuste periódico”.
Así lo entendió, es de advertir, el propio acusado. Obsérvese cómo en su testimonio adujo que le consignó a la progenitora del alimentante los 7 Audiencia de julio oral del 13 de diciembre de 2019, récord: 26:07 y ss. 8 Consignación del 3 de febrero de 2007 $10.000; consignación 21510 del 13 de julio de 2018 efectuada por valor de $220.000 correspondiente a las cuotas de abril y mayo de 2018, de los cuales se destinan $12.000 para ayudas de colegio; consignación N° 6281 del 23 de febrero de 2018 por valor de $100.000 (vestuario), y recibo N° 126367 atinente a compra de camiseta por $6.900 y pantalón por $24.900.
Radicación: 110016101609201700213 01 Contra: Guillermo Orlando Herrera Suárez Delito: inasistencia alimentaria 6 siguientes valores: “2012 $81.157, 2013 $82.780, 2014 $84.518, 2015 $87.730, 2016 $94.222, 2017 $100.000 y 2018 $104.000”. Nada difícil resulta deducir que el aumento anual evidenciado en esos pagos correspondía a los ajustes derivados del IPC.
Es necesario admitir, desde luego, que el procesado no se sustrajo en forma total al deber alimentario durante el período reclamado (2012 a 2018), pues en efecto, aportó recibos de consignación por valor de $7.817.900. Sin embargo, como lo reconoció el propio acusado en su declaración9, incumplió dicho acuerdo porque el aporte parcial efectuado resultó insuficiente para sufragar las necesidades de la víctima, teniendo en consideración que por los gastos relativos a educación durante los seis años que Herrera Suárez se sustrajo a su obligación solo canceló, conforme quedó visto en precedencia, la suma de $153.800.
Al respecto, obsérvese cómo, de acuerdo con lo dicho por la mamá del menor, según así lo refirió el fallador de primer grado, cuya credibilidad no cuestionó el recurrente, por el referido concepto (educación) debió ella sufragar entre $150.000 y $220.000 mensuales, sobre los cuales le correspondía pagar al acusado la mitad. En ese orden, no es posible concluir que Herrera Suárez satisfizo a cabalidad la obligación alimentaria, pues la misma es de carácter constante y permanente, de manera que su incumplimiento parcial, en forma injustificada, como ocurrió en el presente evento, estructura la conducta punible objeto de acusación. Sea del caso señalar que el sugerido argumento defensivo, según el cual el acusado no canceló totalmente la obligación alimentaria entre 2012 y 2017 por desconocer el paradero de su hijo, no resulta cierto y, en todo caso, ese hecho no justifica la sustracción del deber legal.
Es aquél mismo 9 Audiencia del juicio oral del 13 de diciembre de 2019, récord: 30:36 y ss. Radicación: 110016101609201700213 01 Contra: Guillermo Orlando Herrera Suárez Delito: inasistencia alimentaria 7 quien se encargó de dejar sin soporte probatorio la referida excusa cuando en su declaración afirmó no haber buscado a su descendiente durante ese tiempo, pese a conocer desde el 2008 que residía en la casa de la abuela materna.
Por lo demás, como lo admitió también el aludido en su testimonio, desde el 2007 tenía el número de la cuenta de la mamá del niño donde debía consignar los alimentos a los cuales se comprometió en la conciliación de 2005. Se confirmará, en consecuencia, la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó a Guillermo Orlando Herrera Suárez por el delito de inasistencia alimentaria agravada, aun cuando se precisará que el valor de la multa corresponde a los salarios mensuales vigentes en el 2018, año en que cesó la comisión del punible.
No huelga precisar que aun cuando la Sala no contó con el audio de la sesión del juicio oral llevada a cabo el 13 de noviembre de 2019, pues el expediente arribó a su sede sin el respectivo CD, resultando infructuosos los esfuerzos hechos para recuperarlo, en tanto no se halló en los archivos digitales de las dependencias al servicio del juzgado de primera instancia y las partes e intervinientes manifestaron no tener en su poder copia del mismo, tal situación, empero, no impidió proferir el fallo de segundo grado, pues si bien en ese medio magnetofónico quedó registrado el testimonio de Elizabeth Blanco González y parte del rendido por Guillermo Orlando Herrera Suárez, el contenido esencial de esas declaraciones lo resumió el a quo en su fallo, sin que la existencia de esas manifestaciones haya sido controvertida por el recurrente.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 110016101609201700213 01 Contra: Guillermo Orlando Herrera Suárez Delito: inasistencia alimentaria 8 RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia objeto de apelación. Segundo: Precisar que la multa impuesta corresponde al valor de los salarios mensuales vigentes en el año 2018.
Tercero: Declarar que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto: Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado