1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 61 08105 2015 80306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma con modificación Aprobación Acta N° 128 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 27 de mayo de 2019, mediante la cual el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de esta ciudad condenó a José Antonio Ojeda Lozada como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo.
HECHOS El juzgado de primera instancia dio por acreditado que, entre los años 2009 y 2011 José Antonio Ojeda Lozada desplegó tocamientos libidinosos en la zona genital de la menor D. Y. R. C. cuando contaba con 7 ó 9 años de edad, comportamiento que realizaba durante las ocasiones en las cuales ella pernoctaba en la cama que aquél compartía con su progenitora.
Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 2 ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de febrero de 20171 la Fiscalía formuló imputación a Ojeda Lozada como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo, de conformidad con los artículos 209 y 211.5 del Código Penal.
La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento en su contra. Radicado el escrito de acusación el 22 de marzo de 20172, su trámite correspondió al Juzgado Treinta y cinco Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 3 de octubre del mismo año4. Luego realizó la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio.
SENTENCIA APELADA6 El a quo dio por demostrados los presupuestos para condenar con el testimonio de la menor víctima, quien rindió testimonio en el juicio oral, durante el cual narró que cuando contaba con 8 años vivía con su mamá de nombre Clara Yaneth Camelo Pacanchique, así como con su hermano y con José Antonio Ojeda Lozada, compañero permanente de su progenitora, indicando que la pareja de adultos tenía por costumbre compartir el lecho matrimonial con ella, para lo cual se ubicaba en el rincón de la cama, es decir, contra la pared, mientras el acusado en la mitad, cuya circunstancia aprovechaba éste para, en medio de la noche, introducir en la pijama de la niña su mano y realizar tocamientos en su zona genital. 1 Folio 6 del cuaderno principal. 2 Folios 9 al 11ibídem. 3 Folio 12 ibídem. 4 Folio 22 ibídem. 5 Folios 25 al 27 ibídem. 6 Folios 121 a 133 ibídem.
Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 3 A ese medio probatorio sumó la declaración rendida por la menor con anterioridad al juicio oral, traída a ese escenario por un investigador del CTI, quien explicó la forma como le recibió la entrevista forense.
El a quo desestimó el argumento defensivo según el cual lo narrado por la niña obedece al resentimiento que tenía hacia su padre biológico. Al respecto, no encontró razón atendible para creerle que dirigía ese sentimiento en contra del procesado, con quien la señora madre de aquélla tenía una relación de pareja estable. En consecuencia, le impuso la pena de 150 meses de prisión, guarismo que obtuvo a partir de incrementar 3 meses al mínimo aplicable para el delito objeto de condena y de sumarle a ese resultado 3 meses más por el concurso de hechos punibles.
A modo de sanción accesoria, le irrogó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Finalmente, atendiendo la prohibición prevista en los numerales 4º y 8º del artículo 199 del Código de la infancia y la Adolescencia, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
RECURSO DE APELACIÓN7 Empezó por cuestionar al juez por otorgar credibilidad a los testimonios rendidos en el juicio oral por la menor y su progenitora, pese a referir hechos distintos a los narrados por la Fiscalía en el escrito de acusación y a pesar también de que lo dicho por la primera de éstas en la entrevista forense no coincide con lo declarado por ella misma en el juicio oral y es así como en la declaración previa manifestó que su padre respondía al nombre de Gilberto Ruiz, en tanto en la audiencia pública dijo no conocer el nombre de su progenitor.
Según expresó, si mintió en dicha 7 Folios 137 a 160 ibídem. Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 4 circunstancia podría hacerlo con relación a los acontecimientos objeto de juzgamiento. En su criterio, a la niña la contaminaron antes de rendir su declaración, por cuya razón los hechos relatados por ella pudieran no ser reales.
Así, señaló que, por ejemplo, el lenguaje que utilizó, como “tocamientos”, no es propio de una niña y es por eso que al pedírsele explicar esa expresión “no comprende los relatos, sus relatos son muy cortos y su posición es plana”, lo cual lo lleva a concluir que la menor “evoca palabras que ya le han dicho más de una vez”. Puso de presente también cómo la menor no referenció el tiempo ni hizo “descripción de detalles”, y esto último porque de su relato no surge claro el tipo de pijama que usaba cuando se ejecutaban los abusos.
Le criticó al a quo, de otra parte, no reparar en el hecho de que si aquélla tenía su propia habitación por qué refería dormir con sus padres. Insistió así en que la menor tenía un aprendizaje previo de los hechos que debía narrar en el juicio oral, aun cuando también utilizó como argumento el resentimiento que tenía en contra de su progenitor como razón de la incriminación. Más aún, atribuyó la acusación al ambiente de violencia en el que vivía. Censuró, igualmente, al juez por dar por probado que los sucesos tuvieron ocurrencia cuando la víctima transitaba entre los 7 y 8 años, no obstante que la menor refirió que acaecieron entre los 8 y 11 años.
No le pareció creíble, además, que los actos sexuales abusivos se realizaran en la misma cama y al tiempo que la progenitora de la menor se encontraba durmiendo, sin percatarse de lo sucedido. En ese sentido, llamó la atención acerca de que el psicólogo Ismael Buitrago Lozano en la entrevista forense que realizó a la víctima no aplicó los protocolos RATAC, a fin de establecer su credibilidad y, antes bien, se dedicó a efectuarle Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 5 preguntas sugestivas, aplicando de esta manera incorrectamente el protocolo SATAC.
A partir del informe técnico médico legal sexológico en donde se concluyó que “no existen huellas externas recientes de lesión que permitan fundamentar una incapacidad médico legal”, el recurrente es de la opinión que no hubo violencia por parte del acusado sobre la víctima. Bajo esa premisa, reclamó que “en ninguna parte aparece estrictamente tipificada como delictiva la conducta de quienes sin violencia, por sorpresa realizan actos sexuales sobre una persona capaz que no presta su consentimiento”, por cuya razón, en su concepto, el acusado no podía ser condenado por la conducta reprochada y sólo, a lo sumo, por el delito de injuria por vías de hecho.
Por su parte, mediante escrito separado, aunque dentro del término establecido para la sustentación del recurso de apelación, el acusado, haciendo uso de su derecho a la defensa material, adujo que la denuncia instaurada en su contra obedeció a una disputa económica derivada de la compra de un carro que hizo a pro rata con Clara Janeth Ojeda Lozada y, por eso, los hechos denunciados no son ciertos, al punto que el dictamen emitido por el Instituto de Medicina Legal descartó la existencia de penetración. De esa manera, solicitaron revocar la condena y, en su lugar, dictar fallo absolutorio.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como el a quo se valió de las manifestaciones anteriores al juicio oral expresadas por la menor D. Y. R. C. para sustentar la condena, es Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 6 necesario empezar por determinar si tal proceder resultó acertado, teniendo en cuenta que ésta compareció a dicho escenario público a testificar.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente decisión, expresó: “Cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. (…) Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.8” (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario9. 8 CSJ SP. 9 CSJ SP, 28 de octubre de 2015, rad. 44056.
Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 7 En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”10.
Por tanto, la validez de las declaraciones anteriores al juicio oral rendidas por el menor de edad víctima de un delito sexual, así se trate de la entrevista forense prevista en el artículo 206A de la Ley 906 de 2004, está supeditada a que se constante la absoluta indisponibilidad del testigo, bien sea porque éste no acude a la vista pública o acudiendo a ella se niega a absolver el interrogatorio, sin que se trate del ejercicio del derecho a guardar silencio previsto en el artículo 33 de la Constitución11, o cuando se acredita su disponibilidad relativa, es decir, porque por su edad o por el paso del tiempo o por causa análoga no esté en posibilidad de recordar lo sucedido.
Además, la incorporación de la prueba de referencia, sea por cualquiera de los motivos previstos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 2004, requiere, en palabras de esa alta Corporación: “… (i) ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal 10 SP934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045. 11 Sentencia del 17 de marzo de 2010, rad. 32829. Más recientemente SP3274, 2 de septiembre de 2020, rad. 50587. Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 8 deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”12.
Por lo anterior, cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones expuestas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) hubo una disponibilidad relativa y (ii) la declaración previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento respectivo.
Los dos presupuestos en mención deben ser acreditados argumentativamente por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en la mencionada sentencia SP934 del 20 de mayo de 2020, la Corte señaló lo siguiente: “En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.
En el presente asunto, la Sala encuentra que la menor D. Y. R. C., como se expresó, acudió al juicio a testificar y allí, tal como lo puso de presente el a quo, no exhibió deficiencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido y, por el contrario, se expresó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, hubo una disponibilidad plena.
Además, la Fiscalía no cumplió la carga argumentativa de rigor para incorporar la entrevista forense como prueba 12 CSJ SP, 25 de enero de 2017, rad. 44950. Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 9 de referencia, empezando porque ni siquiera se solicitó bajo esa connotación en la audiencia preparatoria, menos aún, en el juicio oral.
Lo anterior resulta suficiente para concluir que en el presente asunto no se torna válido apreciar las declaraciones anteriores rendidas por la menor D. Y. R. C. durante la entrevista forense que, dicho sea de paso, se introdujo al juicio oral sin razón de ser. Igual situación ocurre, es de advertir, con las manifestaciones que la niña le expresó a su señora madre sobre lo ocurrido, las cuales revisten también la naturaleza de prueba de referencia inadmisible.
Lo expuesto no significa la ausencia de prueba para soportar la sentencia de condena. En efecto, en el juicio oral la menor víctima afirmó que quien fuera el compañero permanente de su progenitora, esto es, José Antonio Ojeda Lozada, aprovechaba que ella pernoctaba en la misma cama donde lo hacían ellos, concretamente, al lado de éste, quien le realizaba tocamientos libidinosos mientras dormía, por cuya razón al despertar encontraba su pijama “desabrochada”.
La niña también manifestó que en otras ocasiones se despertaba asustada y observaba cómo aquél sacaba la mano de su pijama, luego de tocar su zona genital, hechos lascivos que recordó haber padecido en, al menos, cuatro oportunidades, cuando tenía entre 5 y 11 años. Del mismo modo, la menor relató que a consecuencia del comportamiento indebido del procesado empezó a sentir animadversión hacia él, en sus palabras, a “cogerle fastidio”, cuyo sentimiento la madre de la víctima corroboró en el juicio al señalar que ella notaba dicha aversión, al punto de llegar a ser “grosera y agresiva”.
Los hechos así relatados por la víctima coinciden a cabalidad con la hipótesis fáctica postulada por la Fiscalía en la acusación, por cuya razón no resulta cierta la afirmación en contrario efectuada por el abogado recurrente, quien, de otra parte, puso en tela de juicio la versión de la menor Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 10 a partir de referir la existencia de incoherencia entre lo dicho por ésta en el juicio oral y lo manifestado por ella misma por fuera de ese escenario, específicamente, en la entrevista forense, pasando por alto que, como quedó visto, las declaraciones previas no pueden ser tenidas en cuenta por tratarse de prueba de referencia inadmisible.
Si la defensa pretendía hacer uso de tales aseveraciones resultaba necesario que las hubiera empleado a modo de impugnación de credibilidad durante el testimonio de la menor. Al respecto, también en reciente fallo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: “Dicho instituto [impugnación de credibilidad], permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaraciones anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.13 El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto.
Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.
(…) Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren base probatoria, deben plantearse y debatirse 13 Artículo 403 Ley 906 de 2004. Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 11 necesariamente en el juicio oral, porque después ya no habrá lugar a la incorporación de pruebas, y al juzgador no le es permitido apoyarse, para fundamentar sus decisiones, en material probatorio que no han sido sometido a los requerimientos de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Por eso, la respuesta que se sigue al interrogante planteado, es que las partes no pueden sorprender con esta clase de ataques en estadios posteriores al juicio oral cuando, requiriéndose acreditación probatoria de la causal que se invoca, no se ha hecho uso de la garantía de impugnación en esta oportunidad procesal, en los términos previstos en el estatuto procesal penal”14.
De esta manera, cuando el motivo de impugnación de la credibilidad del testigo requiere base probatoria es necesario plantearlo y debatirlo en el juicio oral mediante el empleo en tal escenario de la evidencia que soporta la contradicción con la declaración anterior (denuncia, entrevista, interrogatorio, etc.). Y en el presente evento así ocurría, pues las contradicciones aducidas por el impugnante tienen como soporte las manifestaciones previas rendidas por la menor en la entrevista forense.
No obstante, no hizo uso de ésta durante su testimonio con tal fin, por cuya razón no resulta dable esgrimir en este momento ese tipo de deficiencias para poner en entredicho la veracidad de la declaración de la víctima. Ahora bien, como la Fiscalía renunció al testimonio del médico legista que practicó examen sexológico a la menor, no le era dable al recurrente referirse a su contenido en la apelación. Es por ello que, precisamente, en la sentencia no se tuvo en cuenta el respectivo informe.
No observa la Sala, de otro lado, que la menor tuviera preparadas sus respuestas o actuara como si estuviera reproduciendo el contenido de una declaración que otra persona le indicó, como lo adujo la defensa. Por el contrario, durante su testimonio se notó nerviosa, incluso, apenada por los 14 SP, 13 de mayo de 2020, rad. 47909. Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 12 hechos victimizantes que padeció. Por lo demás, el uso de la palabra “tocamientos” no puede considerarse técnica o especializada, como para inferir que una menor de 16 años (tal la edad que tenía cuando rindió su declaración) no conociera su significado, máxime cuando con detalles explicó en qué consistieron los mismos.
Adicionalmente, en el juicio oral no se practicó prueba a instancia de la defensa, ni los testigos de cargo señalaron que el ambiente en el que vivía la menor fuese violento o que tuviera algún resentimiento en contra de su progenitor. En todo caso, si lo tuviera, la defensa no explicó cómo ese rencor pudiera afectar al acusado, máxime cuando la propia niña relató que al principio lo aceptó como la figura paterna de la cual carecía ella.
Igualmente, es inexacta la alegada contradicción en el relato de la menor al decir que sentía desabrochada la pijama, sin explicar de qué tipo prenda se trataba, en tanto ésta indicó corresponder a un pantalón de dormir que se ceñía al cuerpo por un caucho, de donde el acusado sacaba la mano, cuyo hecho percibía cuando el elástico cedía y volvía a su posición, después de que el agresor retiraba su extremidad de allí. Para la Sala, en consecuencia, no resulta inverosímil la versión de la víctima acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos.
Con claridad narró que en el lecho matrimonial se ubicaban: ella contra la pared, seguido del acusado y al otro extremo su progenitora, pues, según lo relató aquélla, a su mamá no le gustaba dormir cerca suyo, porque se movía en las noches, lo cual explica por qué no se dio cuenta de lo que ocurría con su hija. En ese orden, carece de soporte probatorio el argumento del procesado según el cual la incriminación obedeció a la enemistad existente entre él y la progenitora de la niña. Ningún medio de convicción da cuenta de esa eventualidad, de modo que no pasa de ser un argumento defensivo de carácter especulativo.
Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 13 Le asiste razón, eso sí, a la defensa técnica al plantear que la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía no se corresponde con el supuesto fáctico imputado y demostrado en el juicio oral, aun cuando, en todo caso, no obedece al delito de injuria por vías de hecho, como lo predicó el recurrente.
La precitada conducta punible, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sólo se estructura cuando se trate de un tocamiento fugaz y repentino en cuya realización surge palpable que no se persigue la satisfacción del líbido del actor sino sólo agraviar el honor de la víctima.
En efecto: “… si el acto o actos de claro contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer la libido del sujeto activo, se manifiesta evidente, ajeno a la repentina y fugaz acometida, no es posible mutarlo hacia una conducta ontológica y jurídicamente diferente –injuria por vías de hecho-”15. Tales condiciones no se presentaron en este caso, pues las circunstancias en que ocurrieron los tocamientos —en medio de la noche y mientras la menor dormía— descartan el ánimo injurioso del acusado y, más bien, relieva la intención que perseguía de complacer su apetito sexual.
Ahora bien, tanto en la imputación como en la acusación se mencionó que los hechos tuvieron ocurrencia, se repite, mientras la menor dormía, quien se despertaba y observaba la mano del acusado cuando la retiraba de su pijama, cuya situación fáctica, ciertamente, narró la niña en su testimonio. Tal comportamiento, empero, no es constitutivo de acto sexual con menor de catorce años sino de acto sexual con incapaz de resistir. 15 SP107, 7 de febrero de 2018, rad. 49799.
Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 14 La razón es elemental. En la primera modalidad de la acción abusiva en alusión, la víctima, atendida su edad, carece de la capacidad necesaria para asentir el comportamiento sexual, pero conserva la posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, sólo que su consentimiento por mandato del legislador se presume inválido.
En la segunda modalidad, esto es, la realizada sobre un incapaz de resistir, en cambio, el sujeto pasivo se encuentra en una circunstancia de minusvalía frente a su agresor que le impide rechazar la arremetida sexual, como ocurre, precisamente, cuando la persona duerme profundamente, sin que a tal estado se haya llegado mediante el ejercicio de la violencia. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho lo siguiente: “El delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, dentro de la tipología que tradicionalmente ha escindido los delitos sexuales en aquellos atentatorios de la libertad sexual -junto con la violación y el estupro-, la integridad sexual -corrupción- y honestidad sexual -proxenetismo-, está en dicho orden insertado en el capítulo concerniente a los "actos sexuales abusivos", bajo el entendido de que el mismo recoge aquéllas hipótesis delictivas en que el sujeto agente aprovecha la condición de la víctima que se encuentra imposibilitada de resistir sus pretensiones sexuales y cuya descripción típica contenida en el artículo 304 del Código Penal de 1.980 -sustancialmente idéntica a la prevenida en el artículo 6° de la Ley 360 de 1.997 y el artículo 210 de la Ley 599 de 2.000-, tiene en principio previstas como causas originarias propicias al acceso abusivo, los estados de inconciencia o de trastorno mental.
Como se sabe, los primeros dicen relación con aquellas alteraciones mentales menores de índole pasajera, como ciertos estados hipnóticos, de obnubilación o embriaguez, en tanto que se tiene entendido que el trastorno mental tiende a identificar estados más o menos permanentes de enajenación y alteración de las funciones síquicas. Sin embargo, el modelo descriptivo de la conducta abusadora de acceso carnal -superando las limitaciones que para semejante proceder preveía el Código Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 15 Penal de 1.936 en su artículo 319 como estupro, en tanto supeditaba la condición del sujeto pasivo a que se tratara de persona alienada mental o que se hallare bajo estado de inconciencia-, actualmente exige un elemento de contenido extrajurídico a manera de cláusula general que cobija dentro de los supuestos típicos que también la actualizan el hecho de encontrarse el ofendido igualmente en incapacidad de resistir.
Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo” (subraya el Tribunal)16.
En tales condiciones, la calificación jurídica de los hechos acontecidos en este asunto corresponde a un acto sexual con incapaz de resistir, reato previsto en el artículo 210 del Código Penal. En este punto, conviene recordar los requisitos que la Sala de Casación Pena de la Corte Suprema de Justica ha decantado acerca de la posibilidad de variar la calificación jurídica en favor del acusado.
Al respecto, esa Corporación ha indicado: “Para variar la calificación jurídica en la sentencia, a fin de adecuar los hechos imputados al delito que realmente se configura, han de cumplirse tres condiciones, a saber: i) que la modificación se oriente a un delito de menor entidad; ii) que no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y iii) que la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la 16 CSJ SP, 27 de julio de 2006, rad. 24955.
Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 16 acusación, presupuesto último inamovible de la legalidad de la sentencia”17. Acerca del primer requisito, resulta oportuno precisar que el cuarto mínimo aplicable para el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, ámbito dentro del cual el juez dosificó la sanción, fluctúa entre 144 y 166.6 meses de prisión, en tanto el establecido para el acto sexual con incapaz de resistir va de 128 a 168 meses de prisión, de suerte que, aun haciendo el mismo aumento efectuado por el a quo al extremo inferior (3 meses), la pena a imponer sería inferir a la impuesta por éste al acusado.
El Tribunal, por su parte, no vislumbra la afectación a los derechos de los intervinientes con la variación y, antes bien, redunda en beneficio del procesado. Finalmente, la modificación de la adecuación típica busca, justamente, respetar y aplicar la consecuencia que en realidad les corresponde a los hechos objeto de acusación, los cuales, no sobra advertirlo, guardan consonancia con los atribuidos en la formulación de imputación. En consecuencia, la Sala variará la calificación jurídica por la cual resultó condenado el acusado y, en su lugar, lo condenará por el delito de acto sexual con incapaz de resistir agravado en concurso homogéneo.
En tal virtud, siguiendo los parámetros dosimétricos aplicados por el juez, al mínimo de 128 meses se aumentarán 3 meses, y al respectivo resultado se le sumará proporcionalmente 2 meses y 20 días por la modalidad concursal, con lo cual se obtienen ciento treinta y tres (133) meses y veinte (20) días de prisión, en cuyo término correrá también la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 17 CSJ SP. 4 de marzo de 2020, rad. 56662.
Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 17 Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de CONDENAR a José Antonio Ojeda Lozada a la pena principal de ciento treinta y tres meses (133) meses y veinte (20) días de prisión, por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado y en concurso homogéneo.
En el mismo término se fija la accesoria de inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas. Segundo: Confirmar en los demás aspectos la sentencia objeto del recurso de apelación. Tercero: Declarar que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto: En firme esta sentencia, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Radicación: 110016108105201580306 01 Contra: José Antonio Ojeda Lozada Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo 18 JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS