REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN LABORAL RAD: 17-001-3105-003-2022-00422-01 (19412) DEMANDANTE: Jhon Jairo Castaño DEMANDADAS: COLPENSIONES PROTECCIÓN S.A. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ MANIZALES, VEINTICINCO (25) DE JULIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024). En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, resuelve los recursos de apelación interpuestos por COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., en contra de la sentencia proferida el 25 de abril de 2024 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia, a favor de COLPENSIONES.
Previa deliberación de los Magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión nro. 147, acordaron la siguiente providencia: 1. Antecedentes relevantes. El señor Jhon Jairo Castaño presentó demanda ordinaria de seguridad social, procurando que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por PROTECCIÓN S.A. En consecuencia, pidió que se ordenara a dicho fondo trasladar todos los dineros que recibió con motivo de su afiliación y que COLPENSIONES lo recibiera como afiliado, como si nunca hubiera cambiado de esquema.
Costas a cargo de las accionadas. 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Para sustentar sus ruegos, refirió que se afilió al R.P.M.P.D. el 6 de octubre de 1980; que el 29 de septiembre de 1995 se trasladó al R.A.I.S., administrado por PROTECCIÓN S.A.; que el asesor comercial de dicho fondo omitió suministrarle información cierta, veraz y oportuna al momento de efectuar el cambio de esquema; que el 30 de septiembre de 2022 radicó reclamación administrativa ante COLPENSIONES, procurando que declarara la ineficacia de su cambio de esquema, pero su petición no fue concedida (folios 65 a 70, archivo 02).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se notificó debidamente, pero no se pronunció sobre el objeto de la litis (archivo 06). COLPENSIONES confrontó los pedimentos del demandante debido a que su vinculación al R.A.I.S gozaba de plena validez, debido a que se efectuó en cumplimiento del derecho que le asistía al actor de escoger libremente el esquema pensional que lo acogía. En su defensa formuló las excepciones de fondo que denominó: “validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; invalidez del retorno al régimen de prima media con prestación definida; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de regimen(sic); desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones –art. 48 de la constitucion(sic) politica(sic), adicionado por el articulo(sic) 1 del acto legislativo 01 de 2005; no procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de regimen(sic) pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el regimen(sic) de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades; aceptacion(sic) implicita(sic) de la voluntad del afiliado; saneamiento de una presunta nulidad; prescripción; buena fe; imposibilidad de condena en costas; genérica; declaratoria de otras excepciones” (folios 2 a 24, archivo 10).
A través de proveído del 17 de julio de 2023, el Juzgado de primer conocimiento tuvo por no contestada la demanda en lo que respecta a PROTECCIÓN S.A., toda vez que no realizó pronunciamiento en el término de traslado del escrito inicial (archivo 13). 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Superadas las etapas preliminares, la parte demandante anexó como pruebas: i) documentales: copia de la cédula de ciudadanía, reporte semanas cotizadas al R.P.M.P.D., formulario de afiliación a PROTECCIÓN S.A., reclamación administrativa radicada ante dicho fondo el 26 de agosto de 2022, solicitud de afiliación a COLPENSIONES del 30 de agosto de 2022 y su respuesta, reclamación administrativa presentada ante la administradora pública el 30 de agosto de 2022 y su respuesta, derecho de petición elevado ante PROTECCIÓN S.A., historial de afiliaciones, las cuales fueron decretadas y practicadas en su totalidad (folios 37 a 181, archivo 02), ii) oficio a PROTECCIÓN S.A. para que suministre la información que posea de la asesora comercial, la señora Claudia Tatiana Giraldo, quien diligenció su formulario de afiliación, no se decretó toda vez que la información pudo ser recopilada a través de derecho de petición y no se hizo.
COLPENSIONES allegó: i) documentales: expediente administrativo del demandante (archivo 09), ii) interrogatorio del señor Jhon Jairo Castaño. Todas decretadas y practicadas. iii) Oficio a PROTECCIÓN S.A. para que certifique la calidad de pensionado del demandante, operaciones financieras y bonos pensionales que hubieren sido pagados, dicha probanza no fue decretada, bajo las previsiones del artículo 173 del C.G.P. PROTECCIÓN S.A. sin pruebas por decretar atendiendo a la no contestación de la demanda.
De oficio, se ordenó incorporar el historial de vinculaciones SIAFP correspondiente al demandante, que se anexó (archivo 17RespuestaRequerimiento). Celebrada la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.T.S.S., el Juzgado de primera instancia falló: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones perentorias propuestas por COLPENSIONES denominadas: “VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RAIS”, “ACEPTACIÓN IMPLÍCITA DE LA VOLUNTAD DEL AFILIADO”, “SANEAMIENTO DE UNA PRESUNTA NULIDAD”, “PRESCRIPCIÓN”, “BUENA FE”, “IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS”, “GENÉRICA” y “DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES”. 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.
SEGUNDO: DECLARAR ineficaz el traslado del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que realizó el señor JHON JAIRO CASTAÑO, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A, el día 01 de octubre de 1995.
TERCERO: DECLARAR que para todos los efectos legales el demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, todos los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos financieros y bonos pensionales si hay lugar a ellos; incluyendo el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Asimismo, COLPENSIONES deber· recibir los citados conceptos que traslade y devuelva PROTECCIÓN S.A.
QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, a proceder sin dilaciones a reactivar la afiliación del señor JHON JAIRO CASTAÑO, una vez PROTECCIÓN S.A cumpla con la obligación impuesta en el numeral anterior.
SEXTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. y a COLPENSIONES, a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante en un 100%, por partes iguales.
SÉPTIMO: SE ORDENA CONSULTA de esta sentencia en favor de COLPENSIONES, dada la naturaleza jurídica de la entidad y que la decisión fue adversa a sus intereses, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social” (archivo 21). Para arribar a tal conclusión, tuvo en cuenta la valoración en conjunto de las pruebas que practicó, previo decreto y solicitud.
Así las cosas, concluyó que la administradora privada codemandada no cumplió con el deber de suministrar al demandante una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y sobre todo oportuna sobre las implicaciones de abandonar para el momento histórico el esquema público y las consecuencias para su futuro pensional; que a pesar de que el actor 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. afirmó haber suscrito el formulario de afiliación manera libre, voluntaria, y sin presiones, ello era insuficiente para dar por demostrado el aludido deber, por lo tanto, el traslado de régimen pensional debía ser declarado ineficaz, ordenando el traslado de los conceptos enunciados en la providencia, merced a que debían haber ingresado al R.P.M.P.D. desde la celebración del acto declarado ineficaz (min.00:25:38 a min. 00:43:02, archivo 21).
COLPENSIONES presentó impetró recurso de apelación contra el fallo en comento. Solicitó que el fallo en comento fuera revocado, al considerar que permitir la declaración de la ineficacia de personas que habían estado largos años en el R.A.I.S. y a última hora advertían que gracias a los subsidios del régimen de prima media con prestación definida, su pensión podría ser superior, implicaba desconocer la coexistencia de los regímenes pensionales, pues al escoger entre uno y otro no significaba que ninguno de los dos fuera mejor o peor que el otro, además, permitía que esas personas obtuvieran beneficios que no les correspondían, derivados de esfuerzos en los que no participaron, y cuyo otorgamiento podía llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados.
En tal sentir, de no revocar la decisión de primer nivel se atentaba contra la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones (min. 00:43:02 a min. 00:45:42 video ibidem). A su turno, PROTECCIÓN S.A. también confrontó el fallo en comento, concretamente, la orden de retornar los gastos de administración, ya que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, dichos rubros estaban destinados a cubrir riesgos a favor de los afiliados, de donde resultaba que esa orden es de orden público y, en consecuencia, de imperativo cumplimiento para las administradoras del R.A.I.S., por lo que la orden de primer nivel resultaba contraria a la Constitución Nacional y a la legislación de la seguridad social; que no existía una norma que le permitiera a los magistrados imponer, a título de sanción, el reintegro de los gastos a los fondos, determinación manifiestamente contraria a derecho (min. 00:45:44 a min. 00:48:58 video ibidem). 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Igualmente, se conocerá el asunto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados. 2.
Trámite de segunda instancia. Atendiendo al artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante auto del 25 de abril de 2024 se admitieron los recursos de apelación interpuestos, así como el grado jurisdiccional de consulta y se advirtió que una vez ejecutoriado, corría el traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones por escrito. 2.1.
Alegatos de conclusión. PROTECCIÓN S.A. argumentó que la sentencia se basó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que pretende que los operadores de instancia estén obligados a obedecer el precedente, siendo un mecanismo para violar la Constitución y la Ley; que los fondos se dedican a cumplir con la normatividad asistencial, que es de orden público; que la línea jurisprudencial viola la Ley 100 de 1993 y la normativa penal (prevaricato), el artículo 1746 del Código Civil, entre otras normas y principios.
Asimismo, manifestó que “Se desconoce sin pudor el precedente jurisprudencial según el cual hace alusión a las prestaciones acaecidas Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Eduardo López Villegas, septiembre de 2008 el cual indica: «de manera que, a diferencia de propender por el retorno al Estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieran dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social»" (subrayado del texto).
COLPENSIONES se pronunció solicitando que la sentencia fuera revocada. Mencionó que la información que le fuere suministrada al demandante escapaba de la esfera de sus funciones; que el demandante ratificó su 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. voluntad de permanecer en el esquema que lo acogió realizando aportes por más de veintitrés años, sin que la entidad tuviera injerencia en ese negocio jurídico, ya que el demandante tenía plena libertad de elegir el esquema de pensiones al cual optaría por vincularse, correspondiéndole acreditar que la información suministrada por la A.F.P. privada fue equivoca o engañosa.
La parte demandante se pronunció solicitando la confirmación de la primera sentencia, insistiendo en los argumentos expuestos en los alegatos presentados en la diligencia celebrada en primer grado y precisando que conforme al debate probatorio se pudo evidenciar la falta de veracidad de la asesoría al momento del cambio de esquema. Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la ausencia de causales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar el siguiente: 3.
Problema jurídico. El problema jurídico se contraerá a lo apelado por COLPENSIONES, y PROTECCIÓN S.A., por lo que no se tendrán en cuenta los argumentos que expusieron en sus alegaciones de segunda instancia atinentes a otros puntos de la decisión. En tal sentido, corresponde a la Sala dilucidar lo siguiente: Si el traslado que el demandante realizó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz; y si, en consecuencia, salen avante las órdenes impartidas en la sentencia de primer grado, debiendo determinar si debían o no declararse probadas las excepciones de mérito alegadas por COLPENSIONES.
En caso de avalar la ineficacia declarada en primera instancia, deberá verificarse si PROTECCIÓN S.A. debe devolver a COLPENSIONES los gastos de administración, conforme a su apelación. 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Por razones metodológicas, se estudiarán de manera conjunta el grado jurisdiccional de consulta y las alzadas. 4.
Consideraciones de la Sala. Las tesis que abordará la Corporación son en que sí es procedente decretar la ineficacia del traslado de la reclamante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, avalando parcialmente las condenas emitidas por el Juzgado, ordenando a PROTECCIÓN S.A. a trasladar únicamente a COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, seguros previsionales y cuotas para garantía de pensión mínima actualizados.
Por medio de sentencia del 9 de abril de 2024, SU-107 de 2024 publicada el 8 de mayo del avante, la Corte Constitucional moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado, en dicha providencia se dispuso expresamente extender con efectos inter pares las reglas expuestas a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera o segunda instancia. Respecto al efecto inter pares, en sentencia CC SU-349 de 2019, se dijo que aquel consiste en aplicar las reglas de decisión a casos semejantes por suscitarse situaciones de hecho o de derecho en igualdad de condiciones.
Bajo tal escenario, como quiera que en el presente asunto el señor Jhon Jairo Castaño discute la ineficacia de su traslado del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., suscitado el 29 de septiembre de 1995 suscribió formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por PROTECCIÓN S.A. (folio 92, archivo 02), con fecha de efectividad a partir del 1 de octubre del mismo año (folio 3, archivo 17); es que las reglas de la sentencia SU-107 de 2024 abarcan el sub examine por tratarse de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009. 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Clarificado lo antecedente, ningún reproche puede endilgarse al juzgado de primera instancia, en tanto no tuvo en cuenta las reglas de decisión fijadas por la Corte Constitucional, puesto que, aunado a que la decisión que se revisa es anterior a la providencia citada, se aplicó la doctrina probable orientada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, contenida entre otras en providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, SL12136-2014, SL19447-2017, SL17595-2017, SL3477-2021, SL3050-2021, SL1637-2022, SL387-2024 y SL509-2024.
Con todo, esta Sala atendiendo a lo ordenado por la Corte Constitucional, procederá a verificar si bajo el caudal de las probanzas que se practicaron en primer grado, resulta menester confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante del R.P.M.P.D. al R.A.I.S. Ciertamente, debe tenerse en cuenta que desde la presentación de gestor se indicó que el señor Jhon Jairo Castaño hacía parte del R.P.M.P.D. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto que fue acreditado con la historia laboral visible a folios 109 a 112 del archivo 09, de la que se vislumbra que la fecha de afiliación en dicho esquema lo fue para el 6 de octubre de 1980, con cotizaciones a partir del 30 de octubre de igual anualidad.
En igual sentido, tampoco cuestiona la Sala el hecho de demostrarse que el 29 de septiembre de 1995 se trasladó al R.A.I.S. administrado por PROTECCIÓN S.A., con la suscripción del formulario de afiliación que aparece a folio 92 del archivo 02, con data de efectividad a partir del 1 de octubre de igual anualidad (folio 3, archivo 17).
Lo que se cuestiona en el presente asunto es la ausencia de información que brindó el asesor de PROTECCIÓN S.A., que implicaba que la decisión del demandante no se tomara bajo un real contexto de las implicaciones que aparejaba trasladarse de régimen, por lo que se peticionó la ineficacia del traslado. Ahora, sobre la figura jurídica de la ineficacia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rememoró en providencia CSJ SL509- 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. 2024 que el acto de traslado de régimen pensional debía estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, ajustándose a los parámetros de la libertad informada, es decir, que la solicitud y efectividad del traslado de régimen: “(…) debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea”; lo cual, fue refrendado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 al señalar textualmente: “(…) se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Raciocinio que debe leerse armónicamente con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al disponer expresamente que la selección de cualquiera de los regímenes previstos en la norma ibidem debía ir acompañada de la libertad y voluntariedad del afiliado so pena de declararse ineficaz el acto jurídico. En consonancia con lo anterior, baste reiterar que la jurisprudencia especializada ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, las distintas A.F.P. tenían el deber de informar de forma clara y precisa, acerca de las características de cada uno de los regímenes pensionales, con el fin de que los asegurados pudieran tomar decisiones instruidas, así: “La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante” (CSJ SL3049-2021) (subrayado fuera del texto).
En cuanto al sub examine, ello no implicaba que, para el 29 de septiembre de 1995, PROTECCIÓN S.A., estuviera relevada de ilustrar de manera 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. diáfana y comprensible las condiciones, características y consecuencias del cambio de régimen, ya que, en armonía con lo trazado por la Corte Constitucional en la citada sentencia: “(i) el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”.
Sobre el particular, destáquese que ninguna confesión en tal sentido se extrajo del interrogatorio de parte absuelto por el señor Jhon Jairo Castaño, pues solo refirió en relación con lo que se ausculta en la litis, que para la data del traslado recibió la visita de un asesor de PROTECCIÓN S.A., que le suministró una asesoría por cinco o seis minutos, informándole que con ocasión a la vigencia de la nueva ley de seguridad social el I.S.S. iba a desaparecer, por lo que era mucho mejor que efectuara el cambio de esquema pensional, vinculándose a un fondo privado.
En ese orden de cosas, se reitera, no se observa que el demandante hubiera confesado que conocía las vicisitudes que implicaba el trasladarse de régimen, que tuviera claridad respecto de la posibilidad de realizar cotizaciones adicionales en su cuenta de ahorro individual o de qué sucedería si no reunía el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez y lo que denotaba la garantía de pensión mínima.
Ahora bien, desde el acápite de pruebas del gestor y desde la réplica al mismo por parte de COLPENSIONES se solicitó oficiar a PROTECCIÓN S.A.; sin embargo, no se accedió a dicha demostración debido a que no se encontraban acreditados los presupuestos del artículo 173 del C.G.P., no obstante, las partes no expresaron reparo alguno respecto a su decreto y práctica, allende a que de pasar por alto lo indicado, a juicio de la Sala, la prueba se tornaría de poca utilidad, debido a que con las aportadas se 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. puede zanjar la controversia y dan cuenta de los documentos necesarios para emitir decisión de fondo.
Corolario de ello, a juicio de la Sala, se garantizó a las partes en todo el trasegar el debido proceso, sin que en esta instancia estén reunidos los requisitos de que trata el artículo 83 C.P.T.S.S. para ordenar la práctica de pruebas, pues lo cierto, se itera, es que las partes asintieron la decisión de no decretarse el medio suasorio en primer grado (Inc.2 Art.83 C.P.T.S.S.).
A tono con lo dicho por la Corte Constitucional, no se podía “(…) imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP)” (CC SU-107 de 2024); de ahí que, acudiendo a la regla de la negación indefinida vertida en la demanda sobre la falta de información y si se quiere del propio interrogatorio de parte al manifestarse por parte del señor Jhon Jairo Castaño que el fondo privado no le brindó ninguna asesoría, a quien correspondía según las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 C.G.P. desvirtuar lo dicho era a PROTECCIÓN S.A., atendiendo a su mejor posición para probar y desdecir lo argüido por el demandante en virtud de su cercanía con el material probatorio, al tener acceso a la base de datos de sus propios empleados y por haber intervenido directamente uno de sus colaboradores en los hechos que dieron lugar al litigio, circunstancia que en modo alguno logró demostrar al no aportar pruebas atendiendo a la no contestación de la demanda, poniendo de presente en que si bien los medios de convicción no le pertenecen a las partes sino al proceso, estos tampoco dan cuenta del deber de asesoría mínima que debía brindar la A.F.P. del R.A.I.S. En suma, lo indicado corresponde a una carga probatoria imposible de cumplir para la demandante, tal y como lo dijo la Corte Constitucional; lo anterior resulta aplicable, en la medida en que si bien en la sentencia SU- 107 de 2024 se indica que por la dificultad probatoria que se presenta en las ineficacias sería deseable una posición más activa en materia de pruebas para las partes, lo cierto es que no excluye totalmente la posibilidad de acudir a la inversión de la carga de la prueba, así se desarrolla en los numerales 246 y 247 de la providencia citada, en los que se indica que puede ser un recurso más y no el único o el primero al que 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. acuda el juez, si como director del proceso lo considera necesario atendiendo a las circunstancias que rodean a las partes en cada caso concreto, es decir, que no es que no se pueda acudir a la negación indefinida sino que debe ser el último recurso y por excepción, que es en todo caso, el que por las circunstancias del presente asunto tendrá en consideración la Sala, en franca aplicación del artículo 167 C.G.P. Con el anterior derrotero, se examinan las pruebas aportadas por las partes incluyendo las de oficio decretadas en primera instancia, haciendo de nuevo hincapié en que PROTECCIÓN S.A. no anexó ninguna por no replicar la demanda, ello con el propósito de verificar si de estas puede concluirse que PROTECCIÓN S.A. brindó al actor la información suficiente para tomar la decisión respectiva al momento de suscitarse el traslado de régimen.
Así, se tiene que el único documento de la época es el formulario de solicitud de afiliación a PROTECCIÓN S.A. (folio 92, archivo 02), que conforme a nuestra legislación, no es prueba suficiente para tener por acreditado el deber de información, ya que su diligenciamiento no exoneraba al fondo de suministrar los datos en los términos descritos, lo cual fue refrendado por la Corte Constitucional al señalar textualmente: en la providencia SU-107 de 2024:“En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia”. (subrayado fuera del texto). Lo que implica que ninguna incidencia en lo concluido por el Juzgado de primera instancia hubiera tenido el hecho de que el actor hubiera firmado el formato de vinculación a PROTECCIÓN S.A., puesto que, lo cierto es que ello no relevaba a la accionada privada de demostrar que suministró toda la información exigida para la época del traslado, máxime cuando al tenor del inciso 2° del artículo 167 C.G.P. podría considerarse que la A.F.P. accionada se encontraba en una posición dominante y la proforma anexa 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. al expediente se considera de adhesión en los términos que en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”, estableció la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera).
La proyección pensional del 14 de septiembre de 2022 efectuada por PROTECCIÓN S.A., visible a folios 105 a 108 del archivo 02, tampoco puede llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fue realizada luego de varios años de haber estado el accionante vinculado al R.A.I.S. Según esta Sala, la motivación atinente a la expectativa pensional que hubiera tenido el demandante al presentar la demanda y su permanencia por largos años en el R.A.I.S, no tiene incidencia al desatar el asunto, es decir, no convalida la omisión del fondo privado.
En ese orden, tras estudiarse las probanzas aportadas al plenario, no se puede decir que previo al traslado de régimen pensional se le hubiese suministrado al demandante información suficiente sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes. En síntesis, de los medios de convicción no se dio cuenta que PROTECCIÓN S.A. hubiera brindado la información necesaria, sin que hubiera constituido una carga probatoria imposible de cumplir, porque debió haber allegado las pruebas que desvirtuaran la negación indefinida al tenor del artículo 167 C.G.P., lo que lleva a concluir que no se pudo acreditar el consentimiento informado que permitiera considerar eficaz el traslado de régimen.
Si bien COLPENSIONES fue un tercero que no participó del negocio celebrado entre aquel y el fondo privado, y fue este último quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación analizada, como quiera que el demandante estuvo vinculado al régimen público antes de su traslado y es la que actualmente lo gestiona.
La buena fe tampoco es argumento suficiente para dejar de tomar tales decisiones, ya que dependían del cumplimiento de requisitos legales. 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. La de prescripción según lo señalado por jurisprudencia especializada, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL2209, CSJ SL2329 de 2021, CSJ SL387-2024 y CJS SL509-2024, no puede declararse, dado que la acción en estos casos es imprescriptible, pues, entre otras razones, se trata de constatar un hecho o estado jurídico surgido con anterioridad al inicio del litigio, del que penden consecuencias legales.
Decantado lo anterior, PROTECCIÓN S.A. rechazó la orden de trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración indexados. Sobre el particular, debe indicarse que como regla de decisión de la sentencia CC SU-107 de 2024, se señaló por parte de esa Corporación que: “(…) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”, (subrayado fuera del texto).
En ese orden de cosas, esta Sala en decisión mayoritaria del 21 de junio de 2024 R.I. 19254, recogió su criterio para acompasarlo con el adoctrinado por la Corte Constitucional, bajo el entendido que los gastos de administración, seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima no son susceptibles de devolverse de forma indexada y con cargo a los propios recursos de las A.F.P. del R.A.I.S. a COLPENSIONES, por cuanto los porcentajes que de la cotización se destinaron para aquellos conceptos constituyeron situaciones que ya se consolidaron, sin que se pueda por el solo hecho de declarar la ineficacia retrotraer una particularidad consumada.
Sin embargo, atendiendo al principio consagrado en el artículo 66A C.P.T.S.S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la apelación, esto es, pronunciarse solamente sobre las materias expuestas por el recurrente, la Sala está vedada para emitir decisión por fuera del reparo de los gastos 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. de administración que planteó PROTECCIÓN S.A., razón por lo que frente a los demás rubros la sentencia de primer grado permanecerá incólume frente a dicha A.F.P., pues se presume de ella la legalidad y acierto.
Colofón de lo anterior, se revocará parcialmente el ordinal cuarto de la sentencia analizada, por lo que únicamente se exonerará a PROTECCIÓN S.A. de trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración indexados, debiendo sufragar los demás conceptos impuestos en la decisión de primer grado. Se avala lo señalado por el a quo, al disponerse que tales valores deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos e I.B.C., aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Finalmente, COLPENSIONES arguyó que la decisión de primer nivel afectaba la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones; al respecto ha de advertirse que la Corte Suprema de Justicia explicó en sentencia CSJ SL2877-2020 que: “(…) los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”, bajo esa óptica, resulta improcedente la crítica de la censura.
En suma, únicamente sale avante el recurso de apelación impetrado por PROTECCIÓN S.A. Al no prosperar los reparos esbozados por COLPENSIONES, ni los demás aspectos conocidos en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se confirmará en lo demás la primera decisión. Se impondrán costas de segundo nivel a cargo de COLPENSIONES y en favor del demandante.
El grado jurisdiccional de consulta no genera costas. 19412 Jhon Jairo Castaño vs COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 25 de abril de 2024 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, para en su lugar ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de trasladar las sumas que constituyeron los gastos de administración con corrección monetaria de la cuenta de ahorro individual del demandante, conforme lo motivado en esta decisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, de acuerdo con lo discurrido.
TERCERO: IMPONER costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES, y en favor del demandante, de acuerdo con lo dicho.
CUARTO
NOTIFÍQUESE el presente fallo mediante edicto virtual, el cual se fijará por un día. MARÍA DORIAN ÁLVAREZ Magistrada Ponente SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrada Magistrado -con aclaración de voto- -con salvamento de voto- Firmado Por: Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Salvamento De Voto Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d41ed981714ae3fcca205e0be5ad32ff85b584b5d9f65eb59d8626b7a84a59e1 Documento generado en 25/07/2024 10:29:29 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica