REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN LABORAL RAD: 17-001-3105-003-2022-00469-01 (19330) DEMANDANTE: Digna Mireya Mustafá Burbano DEMANDADAS: COLPENSIONES PORVENIR S.A. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ MANIZALES, VEINTICINCO (25) DE JULIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).
Se concede personería jurídica a la doctora Stephany Obando Perea identificada con C.C. Nro. 1.107.080.046 y T.P. 361.681 del C.S.J. para representar los intereses de PORVENIR S.A., como abogada inscrita a GODOY CÓRDOBA ABOGADOS S.A.S., de conformidad con su certificado de existencia y representación legal. En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, resuelve los recursos de apelación interpuestos por COLPENSIONES y PORVENIR S.A., en contra de la sentencia proferida el 5 de abril de 2024 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia, a favor de COLPENSIONES.
Previa deliberación de los Magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión nro. 149, acordaron la siguiente providencia: 1. Antecedentes relevantes. La señora Digna Mireya Mustafá Burbano presentó demanda ordinaria de seguridad social, procurando que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por PORVENIR S.A. En 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. consecuencia, pidió que decretara válida y sin solución de continuidad su afiliación al esquema público; se ordenara a PORVENIR S.A. trasladar con destino a COLPENSIONES todos los dineros que recibió con motivo de su afiliación, que la administradora del R.P.M.P.D. recibiera dichos rubros y profiriera una nueva historia laboral teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas en su vida laboral.
Costas a cargo de las accionadas. Para sustentar sus ruegos, concretamente, refirió que se afilió al R.P.M.P.D. desde el 23 de octubre de 1990; que 30 de junio de 1999 se trasladó al R.A.I.S., administrado por PORVENIR S.A.; que dicho fondo omitió suministrarle información cierta, veraz y oportuna relativa a las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen pensional; que el 11 de mayo de 2022 solicitó a COLPENSIONES declarar la ineficacia de su cambio de esquema, pero sus peticiones no fueron concedidas (folios 1 a 9, archivo 02).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se notificó debidamente, pero no se pronunció sobre el objeto de la litis (archivo 08). COLPENSIONES confrontó los pedimentos de la demandante debido a que la vinculación de la demandante gozaba de plena validez porque se efectuó en ejercicio del derecho a la libertad de escogencia de esquema pensional.
En su defensa formuló las excepciones de fondo que denominó: “validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad”; “invalidez del retorno al régimen de prima media con prestación definida”; “inoponibilidad de la responsabilidad de la A.F.P. ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de regimen(sic)”; “desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - Art. 48 de la Constitucion(sic) Politica(sic), adicionado por el articulo(sic) 1 del acto legislativo 01 de 2005”;
“no procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de regimen(sic) pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el regimen(sic) de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades”; “aceptación(sic) implícita(sic) de la voluntad del afiliado”; “saneamiento de una presunta nulidad”;
“prescripción”; “buena fe”; 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. “imposibilidad de condena en costas”; “genérica”; “declaratoria de otras excepciones” (folios 2 a 27, archivo 10). Por su parte, PORVENIR S.A. también confrontó las súplicas del escrito inicial, al considerar que la demandante no había allegado prueba que sustentara la ineficacia de la afiliación; que se encontraba válidamente afiliada al R.A.I.S., sin que se lograra demostrar causal de nulidad que invalidara lo actuado.
Formuló los mecanismos exceptivos de: prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe(folios 1 a 36, archivo 11). Superadas las etapas preliminares, la parte demandante aportó como pruebas: i) documentales: copia de la cedula de ciudadanía, copia de la tarjeta de identificación del extinto ISS, hoy COLPENSIONES, copia del formulario de vinculación al ISS del 27 de mayo de 1998, copia del certificado de afiliación a COLPENSIONES con fecha del 04 de abril de 2022, copia de la historia laboral emitida por COLPENSIONES, copia de los formatos CETIL emitidos por el municipio de Mocoa, copia de los formatos CETIL emitidos por el Departamento de Putumayo, copia del formulario de afiliación Nro. 795536 con fecha del 22 de enero de 1998 ante HORIZONTE, copia de la historia laboral emitida por PORVENIR S.A., copia de la solicitud de afiliación radicada ante COLPENSIONES el día 29 de abril de 2022 y su respuesta, copia del derecho de petición radicado ante COLPENSIONES el día 29 de abril de 2022 solicitando documentos y proyección pensional e ineficacia del traslado y su respuesta, copia del derecho de petición radicado ante PORVENIR S.A. el día 20 de abril de 2022 y su respuesta, copia de la relación historia de movimientos de PORVENIR S.A., copia de la relación historia de movimientos de HORIZONTE S.A. con fecha del 11 de mayo de 2022, copia de la relación de aportes con fecha del 11 de mayo de 2022, copia del extracto de pensión obligatoria de PORVENIR S.A. (archivo 03), las cuales fueron decretadas y practicadas en su totalidad, ii) testimonios de la señora Edit Cecilia Mustafá Burbano y de “la asesora de “la asesora de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA PORVENIR SA”, iii) oficio a COLPENSIONES para que aportara expediente administrativo y proyección pensional en el R.P.M.P.D., a PORVENIR S.A. 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. para que allegara expediente administrativo, formulario de afiliación, hoja de vida de los asesores comerciales que suscribieron la solicitud de afiliación de la actora, reporte de semanas cotizadas, proyecciones pensionales, iv) exhibición de documentos: expediente administrativo que reposara en las entidades codemandadas, v) interrogatorio del representante legal de PORVENIR S.A., no obstante, la parte accionante desistió de su práctica, vi) declaración de parte.
De la anterior solicitud probatoria no fue decretada la declaración de parte, dado que el propósito de la misma era producir la confesión de la contraparte, posición avalada por esta Sala en providencias 156679 y 15525, y los oficios a PORVENIR S.A. y COLPENSIONES porque los documentos solicitados ya obraban en el plenario. Respecto al testimonio de “la asesora de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA PORVENIR SA” y los oficios dirigidos a las codemandadas, no se hizo mención, sin que la parte interesada realizara manifestaciones alusivas a su decreto y práctica.
COLPENSIONES allegó: i) documentales: expediente administrativo de la demandante (archivo 13), ii) interrogatorio de parte de esta última, las cuales fueron decretadas y practicadas en su totalidad. iii) Oficio a PORVENIR S.A. para que certificara la calidad de pensionada, operaciones financieras y expedición de bono o bonos pensionales, dicha probanza no fue decretada, ya que la información pudo ser obtenida mediante derecho de petición. PORVENIR S.A. anexó: i) documentales: historial de vinculaciones SIAFP, formulario de afiliación a HORIZONTE año 1998, historia laboral de la actora en PORVENIR S.A., certificado de afiliación, relación histórica de aportes de cuenta, certificado OBP, resumen historia laboral OBP, consulta de viabilidad de traslado, respuesta de PORVENIRS.A, en cumplimiento solicitud No. 4107412077466400, información sobre ahorro pensional, extracto y explicación de pensión obligatoria (folios 39 a 108, archivo 11), ii) oficio a COLPENSIONES para que certificara los aportes realizados al R.P.M.P.D. por la demandante, lo cual no fue decretado 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. porque no se reunían los presupuestos del artículo 173 del Código General del Proceso.
Celebrada la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.T.S.S., el Juzgado de primera instancia falló: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones perentorias propuestas por COLPENSIONES denominadas: “VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RAIS", “INVALIDEZ DEL RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA”, “INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES EN CASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN”, “DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DE SISTEMA”, “NO PROCEDE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA Y/O NULIDAD DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL, EN LOS CASOS EN QUE LA PARTE DEMANDANTE SE TRATE DE UNA PERSONA QUE YA SE ENCUENTRA PENSIONADA”, “ACEPTACIÓN IMPLÍCITA DE LA VOLUNTAD DEL AFILIADO ”, “SANEAMIENTO DE UNA PRESUNTA NULIDAD”, “PRESCRIPCIÓN”, “BUENA FE ”, “IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS ”, “GENÉRICA” y “DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES ”.
Asimismo, SE DECLARAN NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la AFP PORVENIR S.A denominadas: “PRESCRIPCIÓN”, “COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” y “BUENA FE”, de conformidad con los argumentos esbozados con antelación.
SEGUNDO: DECLARAR ineficaz el traslado del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que realizó la señora DIGNA MIREYA MUSTAFÁ BURBANO, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el día 01 de marzo de 1998.
TERCERO: DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada, señora DIGNA MIREYA MUSTAFÁ BURBANO, nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros y bonos pensionales si hay lugar a ellos; incluyendo el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el (sic) demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Asimismo, COLPENSIONES deber· recibir los citados conceptos que traslade y devuelva PORVENIR S.A.
QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, a proceder sin dilaciones a reactivar la afiliación de la señora DIGNA MIREYA MUSTAFÁ BURBANO, una vez PORVENIR S.A. cumpla con la obligación impuesta en el numeral interior. (…)” (archivo 23). Para arribar a tal conclusión, tuvo en cuenta la valoración en conjunto de las pruebas que practicó, previo decreto y solicitud.
Así las cosas, afirmó que al tenor de las pruebas practicadas en el trámite de la contienda era dable concluir que la asesoría que recibió la demandante no fue la adecuada, bajo la premisa que el formulario de afiliación fue suscrito de manera de manera libre, toda vez que, PORVENIR S.A. no acreditó que cumplió con el deber de brindar información que le asistía acorde a los parámetros vigentes para el momento histórico en que el señor Mustafá Burbano efectuó el traslado, pues se demostró que aquel no tenía conocimientos específicos sobre las características elementales de cada régimen pensional, lo que le hubiera permitido tomar una decisión razonable; que lo anterior conllevaba la devolución de los conceptos ordenados.
Precisó que la acción era imprescriptible (min.00:44:25 a min. 00:01:17, archivo 22). COLPENSIONES presentó impetró recurso de apelación contra el fallo en comento. Aseveró que era un tercero vinculado al proceso, que no había tenido injerencia en la decisión de la demandante de trasladarse de régimen; que esta última actuó de manera negligente porque nunca se preocupó por su situación pensional y su motivación para presentar la demanda había sido de índole económica, en tal sentido, no era dable que se declarara la ineficacia y que se le ordenara recibir nuevamente como afiliada a la demandante (min. 00:01:30 a min. 01:01:56 video ibidem).
A su turno, PORVENIR S.A. también confrontó el fallo en comento. 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Manifestó que la demandante se había trasladado de manera libre, voluntaria y sin presiones, tal como había quedado expresado en el formulario de afiliación, que se encontraba ajustado a los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que suministró la información pertinente de manera verbal, aclarando que para la data del cambio de esquema el único documento que se exigía era el formulario de afiliación y las consecuencias del cambio solamente entraron a regir con el Decreto 2071 de 2015 que modificó el Decreto 2555 de 2010.
Dijo que devolver los gastos de administración era un imposible práctico jurídico, como quiera que las A.F.P. estaban expresamente facultadas por la Ley 100 de 1993 para cobrar dicho concepto y no se encontraban a su disposición porque habían sido invertidos en la forma exigida por la ley; que no había lugar a indexación de las condenas porque con los rendimientos compensaban la pérdida de poder adquisitivo de los emolumentos a retornar, por lo que dicha condena constituía una doble erogación en su contra (min. 01:01:49 a min. 01:06:40 video ibidem).
Igualmente, se conocerá el asunto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados. 2. Trámite de segunda instancia. Atendiendo al artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante auto del 9 de abril de 2024 se admitieron los recursos de apelación interpuestos, así como el grado jurisdiccional de consulta y se advirtió que una vez ejecutoriado, corría el traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones por escrito. 2.1.
Alegatos de conclusión. COLPENSIONES se pronunció en el término procesal oportuno, procurando que la decisión de primer nivel fuera revocada, porque la demandante era quien debía acreditar que la información suministrada por la AFP del R.A.I.S. fue equivocada o engañosa, resaltando que en los 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. mismos hechos del libelo gestor se indicaba que la demandante se vinculó bajo su propia voluntad, lo que decantaba en que no podía pregonarse el error en la información; que la voluntad de la señora Digna Mireya Mustafá Burbano había sido por más de veinticinco (25) años permanecer en dicho régimen, sin que la simple enunciación que el valor de la mesada pensional varía entre los dos regímenes, fuera motivo suficiente para acceder a las pretensiones del escrito demandador, máxime cuando no había acudido a informarse en debida forma; que cuando la peticionaria solicitó el traslado se encontraba inmersa en una prohibición legal.
PORVENIR S.A. deprecó que el fallo analizado fuera revocado. Argumentó que cumplió a cabalidad la obligación de dar información a la demandante en los términos y condiciones en que esa obligación estaba establecida para dicha fecha, a través de sus asesores altamente capacitados en la ley 100 de 1993; que el formulario de afiliación reunía los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, siendo suscrito por la accionante de manera libre y sin ningún tipo de coacción; que para esa data no estaba obligada a realizar proyecciones; que la motivación de la demandante era de índole económico, lo que implicaba que su inconformidad no estaba relacionada con la forma en que se produjo el traslado; que no era posible devolver la suma por concepto de rendimientos si se entendía que el efecto de la ineficacia era retornar las cosas a su estado anterior, como si esta nunca hubiera existido; que los gastos de administración habían sido invertidos para el manejo de los fondos y cuenta de ahorro individual de la demandante, en tal sentir, no estaba obligada a retornarlos.
Precisó que tampoco resultaba procedente la condena por seguros previsionales y aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, en la medida que dichos rubros ya no se encontraban a su disposición y que la pérdida de poder adquisitivo de la moneda se compensaba con los rendimientos generados gracias a su gestión. La parte demandante guardó silencio. 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la ausencia de causales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar el siguiente: 3.
Problema jurídico. El problema jurídico se contraerá a lo apelado por COLPENSIONES, y PORVENIR S.A., por lo que no se tendrán en cuenta los argumentos que expusieron en sus alegaciones de segunda instancia atinentes a otros puntos de la decisión. En tal sentido, corresponde a la Sala dilucidar lo siguiente: Si el traslado que la demandante realizó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz; y si, en consecuencia, salen avante las órdenes impartidas en la sentencia de primer grado.
En caso de avalar la ineficacia declarada en primera instancia, deberá verificarse si PORVENIR S.A. debe devolver a COLPENSIONES los gastos de administración y la indexación de las condenas que se endilgaron en la providencia de primer nivel, conforme a su apelación. En el grado jurisdiccional de consulta, si debían declararse probadas las excepciones de mérito alegadas por COLPENSIONES.
Por razones metodológicas, se estudiarán en primer lugar las alzadas. 4. Consideraciones de la Sala. Las tesis que abordará la Corporación son que sí es procedente decretar la ineficacia del traslado de la reclamante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, avalando parcialmente las condenas emitidas por el Juzgado, ordenando a COLPENSIONES reactivar la afiliación de la demandante y a PORVENIR S.A. a trasladar únicamente a COLPENSIONES los recursos disponibles en 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, los seguros previsionales y cuota para garantía de pensión mínima actualizados. 4.1.
Recursos de apelación Por medio de sentencia del 9 de abril de 2024, SU-107 de 2024 publicada el 8 de mayo del avante, la Corte Constitucional moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado, en dicha providencia se dispuso expresamente extender con efectos inter pares las reglas expuestas a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera o segunda instancia. Respecto al efecto inter pares, en sentencia CC SU-349 de 2019, se dijo que aquel consiste en aplicar las reglas de decisión a casos semejantes por suscitarse situaciones de hecho o de derecho en igualdad de condiciones.
Bajo tal escenario, como quiera que en el presente asunto la señora Digna Mireya Mustafá Burbano discute la ineficacia de su traslado del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., suscitado el 22 de enero de 1998 suscribió formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. (folio 41, archivo 11), con fecha de efectividad a partir del 1 de marzo del mismo año (folio 39, ibidem); es que las reglas de la sentencia SU-107 de 2024 abarcan el sub examine por tratarse de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009.
Clarificado lo antecedente, ningún reproche puede endilgarse al juzgado de primera instancia, en tanto no tuvo en cuenta las reglas de decisión fijadas por la Corte Constitucional, puesto que, aunado a que la decisión que se revisa es anterior a la providencia citada, se aplicó la doctrina probable orientada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, contenida entre otras en providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. 2008, SL12136-2014, SL19447-2017, SL17595-2017, SL3477-2021, SL3050-2021, SL1637-2022, SL387-2024 y SL509-2024.
Con todo, esta Sala atendiendo a lo ordenado por la Corte Constitucional, procederá a verificar si bajo el caudal de las probanzas que se practicaron en primer grado, resulta menester confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante del R.P.M.P.D. al R.A.I.S. Ciertamente, debe tenerse en cuenta que desde la presentación de gestor se indicó que la señora Mustafá Burbano hacía parte del R.P.M.P.D. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto que fue acreditado con la historia laboral visible a folios 50 a 53 del archivo 13, de la que se vislumbra que la fecha de afiliación en dicho esquema lo fue para el 23 de octubre de 1990, con cotizaciones a partir de la referida calenda.
En igual sentido, tampoco cuestiona la Sala el hecho de demostrarse que el 22 de enero 1998 se trasladó al R.A.I.S. administrado por PORVENIR S.A., con la suscripción del formulario de afiliación que aparece a folio 41 del archivo 11, con data de efectividad a partir del 1 de marzo de 1998 (folio 39, archivo 11). Lo que se cuestiona en el presente asunto es la ausencia de información que brindó el asesor de HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A., que implicaba que la decisión de la demandante no se tomara bajo un real contexto de las implicaciones que aparejaba trasladarse de régimen, por lo que se peticionó la ineficacia del traslado.
Ahora, sobre la figura jurídica de la ineficacia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rememoró en providencia CSJ SL509- 2024 que el acto de traslado de régimen pensional debía estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, ajustándose a los parámetros de la libertad informada, es decir, que la solicitud y efectividad del traslado de régimen: “(…) debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea”; lo cual, fue 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. refrendado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 al señalar textualmente: “(…) se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Raciocinio que debe leerse armónicamente con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al disponer expresamente que la selección de cualquiera de los regímenes previstos en la norma ibidem debía ir acompañada de la libertad y voluntariedad del afiliado so pena de declararse ineficaz el acto jurídico. En consonancia con lo anterior, baste reiterar que la jurisprudencia especializada ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, las distintas A.F.P. tenían el deber de informar de forma clara y precisa, acerca de las características de cada uno de los regímenes pensionales, con el fin de que los asegurados pudieran tomar decisiones instruidas, así: “La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante” (CSJ SL3049-2021) (subrayado fuera del texto).
En cuanto al sub examine, ello no implicaba que, para el 22 de enero de 1998, PORVENIR S.A., estuviera relevada de ilustrar de manera diáfana y comprensible las condiciones, características y consecuencias del cambio de régimen, ya que, en armonía con lo trazado por la Corte Constitucional en la citada sentencia: “(i) el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”.
Sobre el particular, destáquese que ninguna confesión en tal sentido se extrajo del interrogatorio de parte absuelto por la señora Digna Mireya Mustafá Burbano, pues solo refirió en relación con lo que se ausculta en la litis, que “llegaron unas señoritas un día a hacer firmar un documento sin darnos ninguna explicación”, y que aunque diligenció dicho formulario de afiliación el fondo privado nunca recibió información completa por parte de este último sobre las implicaciones de su determinación. En ese orden de cosas, se reitera, no se observa que el demandante hubiera confesado que conocía las vicisitudes que implicaba el trasladarse de régimen, que tuviera claridad respecto de la posibilidad de realizar cotizaciones adicionales en su cuenta de ahorro individual o de qué sucedería si no reunía el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez y lo que denotaba la garantía de pensión mínima.
Ahora bien, desde el acápite de pruebas del gestor se solicitó requerir a las codemandadas para que aportaran los expedientes administrativos de la accionante, dicha probanza no fue decretada como quiera esa documental ya obraba en el expediente del proceso, lo cual no merece reparo alguno para la Sala. De otra parte, se solicitó el interrogatorio del representante legal de PORVENIR S.A., de dicha probanza desistió la parte demandante, lo cual al tenor del artículo 175 C.G.P. resultaba admisible.
Asimismo, se solicitó el testimonio de “la asesora de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA PORVENIR SA” y los oficios dirigidos a las codemandadas; sin embargo, no se hizo mención a dichas demostraciones, sin que la parte interesada realizara manifestaciones alusivas a su decreto y práctica, allende a que de pasar por alto lo indicado, a juicio de la Sala, la prueba se tornaría de poca utilidad, debido a que con las aportadas se puede zanjar la controversia y dan cuenta de los documentos necesarios para emitir decisión de fondo. 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Corolario de ello, a juicio de la Sala, se garantizó a las partes en todo el trasegar el debido proceso, sin que en esta instancia estén reunidos los requisitos de que trata el artículo 83 C.P.T.S.S. para ordenar la práctica de pruebas, pues lo cierto, se itera, es que las partes asintieron la decisión de no decretarse el medio suasorio en primer grado (Inc.2 Art.83 C.P.T.S.S.).
A tono con lo dicho por la Corte Constitucional, no se podía “(…) imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP)” (CC SU-107 de 2024); de ahí que, acudiendo a la regla de la negación indefinida vertida en la demanda sobre la falta de información y si se quiere del propio interrogatorio de parte al manifestarse por parte de la señora Mustafán Burbano que el fondo privado no le brindó ninguna asesoría, a quien correspondía según las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 C.G.P. desvirtuar lo dicho era a PORVENIR S.A., atendiendo a su mejor posición para probar y desdecir lo argüido por la demandante en virtud de su cercanía con el material probatorio, al tener acceso a la base de datos de sus propios empleados y por haber intervenido directamente uno de sus colaboradores en los hechos que dieron lugar al litigio.
En suma, lo indicado corresponde a una carga probatoria imposible de cumplir para la demandante, tal y como lo dijo la Corte Constitucional; lo anterior resulta aplicable, en la medida en que si bien en la sentencia SU-107 de 2024 se indica que por la dificultad probatoria que se presenta en las ineficacias sería deseable una posición más activa en materia de pruebas para las partes, lo cierto es que no excluye totalmente la posibilidad de acudir a la inversión de la carga de la prueba, así se desarrolla en los numerales 246 y 247 de la providencia citada, en los que se indica que puede ser un recurso más y no el único o el primero al que acuda el juez, si como director del proceso lo considera necesario atendiendo a las circunstancias que rodean a las partes en cada caso concreto, es decir, que no es que no se pueda acudir a la negación indefinida sino que debe ser el último recurso y por excepción, que es en todo caso, el que por las circunstancias del presente asunto tendrá en consideración la Sala, en franca aplicación del artículo 167 C.G.P. 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Con el anterior derrotero, pasan a examinarse las pruebas aportadas por la parte demandada, para verificar si de estas puede concluirse que PORVENIR S.A. brindó a la actora la información suficiente para tomar la decisión respectiva al momento de suscitarse el traslado de régimen.
Así, se tiene que el único documento de la época es el formulario de solicitud de afiliación a PORVENIR S.A. (folio 41 del archivo 11), que conforme a nuestra legislación, no es prueba suficiente para tener por acreditado el deber de información, ya que su diligenciamiento no exoneraba al fondo de suministrar los datos en los términos descritos, lo cual fue refrendado por la Corte Constitucional al señalar textualmente: en la providencia SU-107 de 2024:“En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia”. (subrayado fuera del texto). Lo que implica que ninguna incidencia en lo concluido por el Juzgado de primera instancia hubiera tenido el hecho de que la actora hubiera firmado el formato de vinculación a PORVENIR S.A. de manera libre y voluntaria como lo quiso denotar dicho fondo, puesto que, lo cierto es que ello no relevaba a la accionada privada de demostrar que suministró toda la información exigida para la época del traslado, máxime cuando al tenor del inciso 2° del artículo 167 C.G.P. podría considerarse que la A.F.P. accionada se encontraba en una posición dominante y la proforma anexa al expediente se considera de adhesión en los términos que en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”, estableció la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera).
La proyección pensional de febrero de 2022 efectuada por PORVENIR S.A., visible a folios 79 a 84 del archivo 03, tampoco puede llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fue realizada luego de varios años de haber estado la accionante vinculada al 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. R.A.I.S. Según esta Sala, la motivación atinente a la expectativa pensional que hubiera tenido la demandante al presentar la demanda y su permanencia por largos años en el R.A.I.S, no tiene incidencia al desatar el asunto, es decir, no convalida la omisión del fondo privado.
En ese orden, tras estudiarse las probanzas aportadas al plenario, no se puede decir que previo al traslado de régimen pensional se le hubiese suministrado al demandante información suficiente sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes. En síntesis al afirmarse por parte de PORVENIR S.A. que brindó la información necesaria, era esta quien debía probar sus afirmaciones al tenor del artículo 167 C.G.P., sin que constituya una carga probatoria imposible de cumplir, porque debió haber allegado las pruebas que demostraran las acciones en positivo que alegó en su defensa por ser la entidad donde deben reposar los medios de convicción pertinentes, lo que lleva a concluir que no se pudo acreditar el consentimiento informado que permitiera considerar eficaz el traslado de régimen.
Si bien COLPENSIONES fue un tercero que no participó del negocio celebrado entre aquella y el fondo privado, y fue este último quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación analizada, como quiera que la demandante estuvo vinculada al régimen público antes de su traslado y es la que actualmente lo gestiona.
La buena fe tampoco es argumento suficiente para dejar de tomar tales decisiones, ya que dependían del cumplimiento de requisitos legales. Llegado a este punto, debe hacer hincapié la Sala en que sigue incólume el criterio de no acoger la teoría de los actos de relacionamiento (CSJ SL2877-2020), considerando que la Corte Constitucional ninguna modulación o rectificación sobre dicho tema esbozó, por el contrario, señaló que: “(…) la teoría de los actos de relacionamiento hoy está en desuso.
Al punto que, en la actualidad, la Corte Suprema de Justicia no acepta el argumento, según el cual, los traslados que se presenten entre diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, sanean la falta de información que se dio cuando la persona se trasladó. Y esto es 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. así porque la ineficacia, al contrario de lo que ocurre con ciertas nulidades, no se puede sanear”.
Decantado lo anterior, PORVENIR S.A. rechazó la orden de trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración y la indexación de las condenas. Sobre el particular, debe indicarse que como regla de decisión de la sentencia CC SU-107 de 2024, se señaló por parte de esa Corporación que: “(…) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”, (subrayado fuera del texto).
En ese orden de cosas, esta Sala en decisión mayoritaria del 21 de junio de 2024 R.I. 19254, recogió su criterio para acompasarlo con el adoctrinado por la Corte Constitucional, bajo el entendido que los gastos de administración, seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima no son susceptibles de devolverse de forma indexada y con cargo a los propios recursos de las A.F.P. del R.A.I.S. a COLPENSIONES, por cuanto los porcentajes que de la cotización se destinaron para aquellos conceptos constituyeron situaciones que ya se consolidaron, sin que se pueda por el solo hecho de declarar la ineficacia retrotraer una particularidad consumada.
Sin embargo, atendiendo al principio consagrado en el artículo 66A C.P.T.S.S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la apelación, esto es, pronunciarse solamente sobre las materias expuestas por el recurrente, la Sala está vedada para emitir decisión por fuera del reparo de los gastos de administración y la indexación de las condenas que planteó PORVENIR S.A., razón por lo que frente a los demás rubros la sentencia de primer 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. grado permanecerá incólume frente a dicha A.F.P., pues se presume de ella la legalidad y acierto.
Colofón de lo anterior, se revocarán parcialmente los ordinales primero y cuarto de la sentencia analizada, para en su lugar declarar probada de manera parcial la excepción de: “cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación”, propuesta por PORVENIR S.A., por lo que únicamente se exonerará a dicha entidad de trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración y la indexación de las condenas, debiendo sufragar los demás conceptos impuestos en la decisión de primer grado.
Se avala lo señalado por el a quo, al disponerse que tales valores deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos e I.B.C., aportes y demás información relevante que los justifiquen. En suma, únicamente sale avante el recurso de apelación impetrado por PORVENIR S.A. 4.2. Grado jurisdiccional de consulta.
Una vez decantado lo anterior, procede la Sala a desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, advirtiendo que las excepciones propuestas en su contestación no están llamadas a prosperar, pues parten de los supuestos de que la afiliación fue eficaz y de que ahora la demandante no puede retornar al régimen inicial, lo cual va en contravía de lo concluido con antelación. La buena fe, aunado a que no está acreditada, no es argumento suficiente para dejar de declarar que el cambio de régimen no surtió efectos.
La de prescripción según lo señalado por jurisprudencia especializada, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL2209, CSJ SL2329 de 2021, CSJ SL387-2024 y CJS SL509-2024, no puede declararse, dado que la acción en estos casos es imprescriptible, pues, entre otras razones, se trata de 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A. constatar un hecho o estado jurídico surgido con anterioridad al inicio del litigio, del que penden consecuencias legales.
Adicionalmente, es de advertir que, en casos como el presente, no es posible modificar en esta instancia la orden impartida en su contra de proceder a aceptar el traslado de la accionante, como quiera que es un mandato consecuencial a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional y en la actualidad es la única administradora del R.P.M.P.D. Al no prosperar los reparos esbozados por COLPENSIONES, ni los demás aspectos conocidos en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se confirmará en lo demás la primera decisión. Se impondrán costas de segundo nivel a cargo de, y en favor de la demandante.
El grado jurisdiccional de consulta no genera costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los ordinales primero y cuarto de la sentencia proferida el 5 de abril de 2024 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, para en su lugar DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de: “cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación”, propuesta por PORVENIR S.A., por lo que se ORDENA a PORVENIR S.A. trasladar los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, los seguros previsionales y cuota para garantía de pensión mínima. 19330 Digna Mireya Mustafá Burbano vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, de acuerdo con la parte motiva de este proveído.
TERCERO: IMPONER costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES, y en favor de la demandante, de acuerdo con lo dicho.
CUARTO
NOTIFÍQUESE el presente fallo mediante edicto virtual, el cual se fijará por un día. MARÍA DORIAN ÁLVAREZ Magistrada Ponente SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrada Magistrado -con aclaración de voto- -con salvamento de voto- Firmado Por: Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Salvamento De Voto Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3416810907f520164e0f045f6bc05d767a0fe5e92dfe466773d7423efba6ac9e Documento generado en 25/07/2024 10:28:23 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica