REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN LABORAL RAD: 17-001-3105-001-2022-00348-01 (19445) DEMANDANTE: Fabio Enrique Retavisca DEMANDADAS: COLPENSIONES COLFONDOS S.A. PORVENIR S.A. PROTECCIÓN S.A. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ MANIZALES, VEINTICINCO (25) DE JULIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).
Se concede personería jurídica al doctor David Acosta Baena, identificado con C.C.1.037.615.180 y T.P 323657 del C.S.J., para representar los intereses de PROTECCIÓN S.A., de acuerdo al certificado de existencia y representación legal de dicho fondo. En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, resuelve los recursos de apelación interpuestos por COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., en contra de la sentencia proferida el 25 de abril de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia, a favor de COLPENSIONES.
Previa deliberación de los Magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión nro. 152, acordaron la siguiente providencia: 1. Antecedentes relevantes. El señor Fabio Enrique Retavisca, promovió demanda ordinaria de seguridad social con el propósito de que se declarara nulo e ineficaz de su paso al R.A.I.S, por consiguiente, solicitó que se autorizara su traslado al 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. R.P.M.P.D., que PORVENIR S.A. trasladara a COLPENSIONES la totalidad de aportes que realizó; costas a cargo de las accionada; lo probado en el proceso.
Para sustentar sus ruegos, dijo que estuvo afiliado al R.P.M.P.D. desde el 1 de abril de 1997, hasta el 09 de marzo de 1998, cuando se trasladó al R.A.I.S., administrado por COLFONDOS S.A.; que no recibió información veraz, concreta y oportuna previo a adoptar esa determinación por parte del fondo privado; que solicitó a las codemandadas declarar la ineficacia o invalidez de su paso al régimen pensional privado, pero sus peticiones no fueron concedidas (folios 1 a 6, archivo 02).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se notificó debidamente, pero no se pronunció sobre el objeto de la litis (archivo 08). PROTECCIÓN S.A. dio respuesta a la demanda oponiéndose a las súplicas del señor Fabio Enrique Retavisca, al considerar que su traslado fue válido, en la medida que estuvo exento de vicios de consentimiento y cualquier fuerza para realizarlo, lo cual fue ratificado por el actor con la suscripción del formulario de vinculación al R.A.I.S. de manera voluntaria luego de ser asesorado de manera completa, veraz y profesional, lo que produjo los correspondientes efectos jurídicos, de modo que no procedía la devolución de los conceptos pretendidos.
En su defensa invocó las excepciones de mérito de: “inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; innominada o genérica” (folios 2 a 17, archivo14). Por su parte, COLFONDOS S.A., rechazó la declaración de ineficacia de la afiliación debido a que sus asesores comerciales habían informado en debida forma al demandante, quien suscribió de manera voluntaria, libre y sin presiones el formulario de vinculación al fondo.
Alegó las excepciones de fondo: “inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; innominada o genérica; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A.; prescripción 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. de la acción para solicitar la nulidad de la afiliación; inexistencia de perjuicios; prescripción de la acción para solicitar la indemnización de perjuicios por nulidad de traslado; no procedencia de reconocimiento pensión de vejez en el RAIS, bajo condiciones del RPM; inexistencia de prueba de perjuicios” (folios 1 a 32, archivo 15).
COLPENSIONES, contestó el libelo introductorio oponiéndose a los pedimentos del actor, al considerar que su traslado se efectuó en cumplimiento del derecho que le asistía de escoger libremente el esquema pensional que lo acogía. En su defensa formuló las excepciones que denominó: “validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; invalidez del retorno al régimen de prima media con prestación definida; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de regimen(sic); desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones –art. 48 de la constitucion(sic) politica(sic), adicionado por el articulo(sic) 1 del acto legislativo 01 de 2005; no procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de regimen(sic) pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el regimen(sic) de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades; aceptacion(sic) implicita(sic) de la voluntad del afiliado; saneamiento de una presunta nulidad; prescripción; buena fe; imposibilidad de condena en costas; genérica; declaratoria de otras excepciones (folios 1 a 26, archivo 16).
PORVENIR S.A. se opuso a las pretensiones del demandante, argumentando que su vinculación al R.A.I.S. produjo los correspondientes efectos, particularmente la realización de aportes durante veintiocho años; que suministró información completa, veraz y oportuna, sin que la inconveniencia económica le restara eficacia al negocio jurídico; que no procedía la devolución de los conceptos solicitados.
Enlistó las excepciones de mérito de: “validez y eficacia de la afiliación del demandante al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la eventual nulidad relativa; aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. comisión y primas de seguro; pago; compensación; prescripción; buena fe; innominada o genérica” (folios 1 a 17, archivo 17).
Superadas las etapas preliminares, la parte demandante solicitó como pruebas: i) documentales: copia de la cédula de la demandante, historia válida para bono pensional, reporte de días acreditados, derechos de petición de PORVENIR S.A. del 12/03/2022 y su respuesta, derecho de petición ante COLFONDOS S.A. el 10/03/2022 y su respuesta, formulario de afiliación a dicho fondo, derecho de petición ante PROTECCIÓN S.A. el 12/03/2022 y su respuesta, formulario de afiliación a SANTANDER, reclamación administrativa ante COLPENSIONES del 17/03/2022, comunicado de Colpensiones del 19/03/2022, registro civil de nacimiento, comunicado de COLFONDOS S.A. del 19/08/2022, precálculo del 19/08/2022, (archivo 04). ii) interrogatorio de los representantes legales de las accionadas, las cuales fueron decretadas y practicadas.
PROTECCIÓN S.A. pidió: i) documentales: formato de vinculación de 2003, certificado movimiento de cuenta con rendimientos, certificado SIAFP (folios 18 a 31, archivo 14), ii) interrogatorio de la parte demandante. Todas decretadas y practicadas. COLFONDOS pidió tener como pruebas: i) interrogatorio de parte con reconocimiento de documentos, ii) documentales: historial de vinculaciones SIAFP y formulario de afiliación del actor (folios 35 a 37, archivo 15), las cuales fueron decretadas y practicadas en su totalidad.
COLPENSIONES solicitó: i) documentales: expediente administrativo del demandante, ii) interrogatorio de la parte convocante, las cuales fueron decretadas y practicadas en su totalidad. iii) Oficio a COLFONDOS S.A. para que certificara la calidad de pensionado, operaciones financieras, emisión de bonos pensionales. El despacho no decretó la prueba toda vez que la entidad de seguridad social no acreditó solicitar la prueba a través del derecho de petición y que se estaba analizando un asunto de pleno derecho, decisión que no tuvo recurso alguno. 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PORVENIR solicitó las siguientes: i) documentales: expediente administrativo del demandante contentivo de copia del formulario de solicitud de vinculación, certificado de egreso, copia de la historia laboral consolidada del demandante, copia simple de la relación histórica de movimientos del 2 de febrero de 2023, certificado SIAFP (folios 55 a 72, archivo 17), ii) interrogatorio del demandante, las cuales fueron decretadas y practicadas en su totalidad.
De oficio se ordenó requerir a al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que informaran a qué entidad se encontraba afiliado el demandante para el período comprendido entre el 31 de mayo de 1982 y el 31 de mayo 1993, si estaba afiliado a CAJANAL como decía el demandante o si tenía una caja propia que asumiera el pago de los aportes a seguridad social.
Asimismo, se requirió a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que suministrara la información descrita, pero para el período comprendido entre el 01 de junio de 1993 hasta el 30 de junio de 1994, lo cual fue anexado al expediente. Celebrada la audiencia de que trata el artículo 80 C.P.T.S.S., el juzgado de primera instancia falló: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, y PRESCRIPCIÓN” que fueron formuladas por PROTECCION S.A. y PROBADA PARCIALMENTE la de pago Conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO, COMPENSACIÓN Y PAGO” propuestas por Colfondos, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS la excepciones de “VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD”, “INVALIDEZ DEL RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA”, “INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES ENCASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN”, “-DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – ART. 48 DE LA CONSTITUCION POLITICA, ADICIONADO POR EL 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A.
ARTICULO 1 DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005”, “NO PROCEDE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA Y/O NULIDAD DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL, EN LOS CASOS EN QUE LA PARTE DEMANDANTE SE TRATE DE UNA PERSONA QUE YA SE ENCUENTRE PENSIONADA EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL EN CUALQUIERA DE SUS MODALIDADES”, “ACEPTACION IMPLICITA DE LA VOLUNTAD DEL AFILIADO”, “PRESCRIPCIÓN”, “IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS”.
Que fueron presentadas por Colpensiones, por lo ya expuesto.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de nominadas “VALIDEZ Y EFICACIA DE LA AFILIACIÓN E INEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO, APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1746 DEL CÓDIGO CIVIL EN RELACIÓN CON LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS, GASTOS DE COMISIÓN Y PRIMAS DE SEGURO, PAGO, COMPENSACIÓN, PRESCRIPCIÓN”. propuestas por PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: DECLARAR que el traslado del señor FABO(sic) ENRIQUE RETAVISCA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que efectuó a Porvenir S.A el 08 de junio de 1994 efectiva a partir del 01 de julio de ese mismo año y hasta el 31 de agosto de 2003, así como el traslado que efectúo de Porvenir a ING el 25 de julio de 2003 efectivo a partir del 01 de septiembre de esa anualidad hasta el 30 de junio de 2008 y el que se dio de ING a Colfondos el 27 de mayo de 2008 efectivo a partir del 01 de julio de ese mismo año hasta la actualidad, son ineficaces, razón por la cual deberá entenderse que el demandante siempre perteneció al régimen de prima media con prestación definida, hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
SEXTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- recibir nuevamente al señor FABO(sic) ENRIQUE RETAVISCA y lo active como afiliado cotizante al régimen de prima media con prestación definida que actualmente administra. SEPTIMO(sic): ORDENAR a COLFONDOS S.A. que traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación del actor, incluyendo los gastos de administración, las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFIN(sic) y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el 01 de julio de 2008 cuando se hizo efectivo el traslado realizado el 27 de mayo de ese mismo año hasta la actualidad.
Orden que deberán cumplir igualmente porvenir(sic) s.a.(sic) y Protección S.A. en razón a las afiliaciones que realizó demandante en las siguientes fechas: A Porvenir el 08 de junio de 1994 efectiva a partir del 01 de julio de ese mismo año y hasta el 31 de agosto de 2003, y el traslado que efectúo de 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. Porvenir a ING hoy PROTECCION(sic) el 25 de julio de 2003 efectivo a partir del 01 de septiembre de esa anualidad hasta el 30 de junio de 2008.
Al momento de cumplirse estas órdenes los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Luego de lo cual Colpensiones deberá recomponer la historia laboral del demandante con la información recibida (…)” (archivo 58).
Para su fin, consideró la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, previa solicitud y decreto. Así las cosas, precisó que el asunto debía abordarse desde la ineficacia del acto jurídico, pues que conforme a lo precisado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esta es la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada; que de acuerdo con las pruebas practicadas el demandante había estado afiliado a CAJANAL antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en tal sentir, no podía hablarse de una afiliación inicial, como pretendieron hacerlo valer las codemandadas al presentar sus alegatos de conclusión; que de acuerdo con lo expuesto por la Alta Corporación, las A.F.P debían garantizar que existió una decisión informada, autónoma y consciente por parte del afiliado, no obstante, en el caso estudiado no se cumplió con el deber de brindar información adecuada al demandante al momento de realizar su afiliación y traslado de régimen, pues la voluntad plasmada en el formulario de afiliación no liberaba a la administradora inicial de demostrar que suministró al demandante una asesoría veraz, clara y completa en los términos señalados por la Corte.
Puntualizó que la acción era imprescriptible (min.00:55:17 a min. 02:32:25, archivo 57). PORVENIR S.A. inconforme con la decisión impetró alzada en su contra. Concretamente, rechazó la condena a trasladar los gastos de administración, seguros previsionales y cuota para garantía de pensión mínima indexados, al considerar que la orden impuesta atentaba contra el equilibrio financiero del sistema de pensiones, por cuanto dichos emolumentos eran cobrados por mandato legal y tenían una destinación 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. específica, de modo que no entraban a formar parte de su patrimonio ni de la cuenta de ahorro individual del demandante; que el porcentaje destinado a los gastos de administración constituía una contraprestación por las gestiones adelantadas por la A.F.P., tendientes a generar rendimientos financieros, los cuales no tenían lugar el R.P.M.P.D.; que las primas de reaseguro habían sido pagadas a una persona jurídica autónoma con el fin de financiar las pensiones de sobrevivientes e invalidez de los afiliados, por ende, no estaban a su disposición; que las cuotas para garantía de pensión mínima no formaban parte de su patrimonio, pues se trataba de contribuciones parafiscales.
Confrontó la condena en costas procesales aduciendo que su conducta se ajustó a las normas vigentes (min. 02:32:31 a min. 02:34:22 video ibidem). Por su parte, PROTECCIÓN S.A. también interpuso apelación contra el fallo analizado, concretamente, rechazó la orden de trasladar las cuotas para garantía de pensión mínima actualizadas, considerando que dicha remuneración se encontraba autorizada por vía legal e ingresaba a un patrimonio autónomo ajeno a los designios de la A.F.P., por lo que la orden de primer nivel era de imposible cumplimiento, teniendo que asumirlo con cargo a su propio patrimonio, lo cual constituía un enriquecimiento sin justa causa a favor del demandante y del R.P.M.P.D. 02:34:25 a min. 02:37:33 video ibidem).
COLFONDOS S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia, procurando ser absuelta de las condenas en su contra. Al respecto manifestó que el demandante ejerció su derecho de elección de régimen pensional, conforme al artículo 13, literal de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo a las pruebas llevadas al plenario, junto con el interrogatorio de parte del suelto, se concluía que el traslado se efectuó de manera libre y voluntaria, al tenor de las normas vigentes para la calenda del traslado; que no hubo vicios del consentimiento, ni error, ni fuerza, ni dolo, por ende, no procedía la ineficacia; que suministró a la parte demandante la información requerida para la ley para la data de la lección del régimen pensional, situación que fue acreditada en el formulario de afiliación; que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el afiliado no podrá cambiarse de régimen si le 10 años o menos para alcanzar la 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. requerida, constando que el demandante se encontraba inmerso en dicha prohibición legal; que antes de la vigencia de la Ley 1758 de 2014 y del Decreto 2071 de 2015, no existía obligación para los fondos pensionales de realizar proyecciones en el momento que el afiliado optaba por realizar el traslado de esquema, sin que fuera posible anticipar cambios legislativos.
De otra parte, rechazó la condena a trasladar los gastos de administración y seguros previsionales indexados, debido a que artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 no mencionaba la devolución de esos rubros, precisando que nunca ingresaron a su patrimonio, sin que fuera dable revertir contratos con las aseguradoras y que esas sumas se cobraban en beneficio de los afiliados.
Finalmente, dijo que la inconveniencia económica no era un criterio relevante para que saliera avante la declaratoria de ineficacia (min. 02:37:36 a min. 02:42:34 video ibidem) COLPENSIONES confrontó la condena en costas procesales. Argumentó que era un tercero ajeno, que no tuvo en injerencia alguna en el traslado que de forma voluntaria había adelantado el demandante,; que no estaba dentro de sus deberes aconsejar a los afiliados sobre el régimen pensional al cual acogerse, máxime cuando el demandante nunca estuvo afiliado a el Instituto de Seguros Sociales; que no resultaba razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, lo que contravenía el principio de legalidad y el debido proceso, que exigían el ajuste del acto que se juzga a las normas preexistentes; que es la única entidad a cargo del R.P.M.P.D., razón por la cual su comparecencia el proceso era inevitable (min. 02:42:36 a min. 02:45:38 video ibidem).
Igualmente, se conocerá el asunto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados. 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. 2. Trámite de segunda instancia. Atendiendo al artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante auto del 8 de mayo de 2024 se admitieron los recursos de apelación interpuestos, así como el grado jurisdiccional de consulta y se advirtió que una vez ejecutoriado, corría el traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones por escrito. 2.1.
Alegatos de conclusión. COLFONDOS reiteró su inconformidad frente al fallo. Con base en ello afirmó que la afiliación del convocante al esquema que administra aconteció de manera libre, voluntaria, sin presiones y de conformidad con los parámetros legales vigentes en el momento que adoptó la decisión de trasladarse; que suministró toda la información requerida; que no procedía el retorno de los gastos de administración y seguros previsionales, ya que su cobro estuvo amparado en disposición legal y la ineficacia no podía revertir contratos con las aseguradoras, de ahí que exigir su devolución conllevaría a un enriquecimiento sin justa causa para COLPENSIONES.
PORVENIR S.A. deprecó que el fallo analizado fuera revocado. Argumentó que cumplió a cabalidad la obligación de dar información al demandante en los términos y condiciones en que esa obligación estaba establecida para la data del traslado; que el demandante ratificó su voluntad de pertenecer al esquema que lo acogió realizando aportes por más de veintinueve años; que cuando este último solicitó trasladarse nuevamente al esquema público ya se encontraba inmerso en la prohibición prevista en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2033; que no procedía la devolución de los conceptos pretendidos dada la naturaleza y destinación de los mismos.
Mencionó que conforme a la providencia SU-107 de 2024 en el sub examine quedó acreditado que la afiliación de la parte actora a PORVENIR S.A. era totalmente válida desde el punto de vista legal, porque aquel no logró demostrar la supuesta falta del deber de información por parte de esta administradora. 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. A su turno, PROTECCIÓN S.A. deprecó que el fallo analizado fuera revocado.
Argumentó que actuó bajo las previsiones del principio de buena fe, suministrando información idónea y necesaria al demandante, quien decidió vincularse al esquema que administra; que el actuar de este último había sido negligente, toda vez que no cumplió con sus obligaciones como consumidor financiero; que la devolución de las primas de seguros previsionales requería integrar a la litis las aseguradoras encargadas de esos recursos, por cuanto el legislador le había otorgado un porcentaje preciso a cada necesidad derivada del R.A.I.S.; que las cuotas para garantía de pensión mínima entraron en su patrimonio por autorización legal; que retornar los gastos de administración con cargo a sus recursos constituía una remuneración injustificada.
Por lo previo solicitó revocar la condena relacionada con esos rubros y las costas procesales. Por fuera de términos, también requirió a esta Sala aplicar las reglas de decisión de que trata la sentencia CC SU-107 de 2024 y, en el caso de no acogerse, explicar las razones de transparencia y suficiencia para apartarse del precedente constitucional (archivos 09 A 11, cuaderno C02).
La parte demandante se pronunció solicitando la confirmación de la primera sentencia, insistiendo en los argumentos expuestos en los alegatos presentados en la diligencia celebrada en primer grado y precisando que conforme al debate probatorio se pudo evidenciar la falta de veracidad de la asesoría al momento del cambio de esquema. COLPENSIONES guardó silencio.
Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la ausencia de causales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar el siguiente: 3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala dilucidar si el traslado que el demandante realizó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz; y si, en consecuencia, salen avante las órdenes impartidas en la sentencia de primer grado, debiendo determinar si debían o no declararse probadas las excepciones de mérito alegadas por COLPENSIONES.
En caso de avalarse la ineficacia declarada en primera instancia, deberá verificarse: i) si COLFONDOS S.A. debe devolver a COLPENSIONES los seguros previsionales y los gastos de administración indexados, ii) si PORVENIR S.A. debe devolver los gastos de administración, seguros previsiones y aportes para garantía de pensión mínima y la indexación de dichos rubros, iii) si PROTECCIÓN S.A. debe trasladar los aportes para garantía de pensión mínima actualizados, conforme a su apelación. Igualmente, se estudiará si hay lugar a exonerar a COLPENSIONES y PORVENIR S.A. de la condena en costas procesales.
Por razones metodológicas, se estudiarán en primer lugar las alzadas. Es de anotar que el juzgado de conocimiento no resolvió la petición de nulidad del acto jurídico y la parte demandante interesada, no apeló por lo que no se tendrá en cuenta como problema jurídico a resolver. 4. Consideraciones de la Sala. Las tesis que abordará la Corporación consisten en que sí es procedente decretar la ineficacia del traslado del reclamante del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., avalando parcialmente las condenas emitidas por el Juzgado, ordenando: i) a COLFONDOS S.A. a trasladar únicamente a COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados y las cuotas para garantía de pensión mínima, ii) a PORVENIR S.A. a trasladar únicamente a COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, iii) a PROTECCIÓN a trasladar los recursos disponibles en la cuenta de ahorro 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, los gastos de administración y los seguros previsionales.
De otra parte, no hay lugar a exonerar de la condena en costas procesales a COLPENSIONES y PORVENIR S.A., en tanto sujetos vencidos en el juicio. 4.1. Recursos de apelación Por medio de sentencia del 9 de abril de 2024, SU-107 de 2024 publicada el 8 de mayo del avante, la Corte Constitucional moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado, en dicha providencia se dispuso expresamente extender con efectos inter pares las reglas expuestas a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera o segunda instancia. Respecto al efecto inter pares, en sentencia CC SU-349 de 2019, se dijo que aquel consiste en aplicar las reglas de decisión a casos semejantes por suscitarse situaciones de hecho o de derecho en igualdad de condiciones.
Bajo tal escenario, como quiera que en el presente asunto el señor Fabio Enrique Retavisca discute la ineficacia de su traslado del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., suscitado 8 de junio de 1994 cuando suscribió formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por PORVENIR S.A. (folio 55, archivo 17) el cual se hizo efectivo el 1 de julio de 1994 (folio 71 ibidem); es que las reglas de la sentencia SU-107 de 2024 abarcan el sub examine por tratarse de una petición de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009.
Clarificado lo antecedente, ningún reproche puede endilgarse al juzgado de primera instancia, en tanto no tuvo en cuenta las reglas de decisión fijadas por la Corte Constitucional, puesto que, aunado a que la decisión que se revisa es anterior a la providencia citada, se aplicó la doctrina probable orientada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. de Justicia, contenida entre otras en providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, SL12136-2014, SL19447-2017, SL17595-2017, SL3477-2021, SL3050-2021, SL1637-2022, SL387-2024 y SL509-2024.
Con todo, esta Sala atendiendo a lo ordenado por la Corte Constitucional, procederá a verificar si bajo el caudal de las probanzas que se practicaron en primer grado, resulta menester confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante del R.P.M.P.D. al R.A.I.S. Ciertamente, debe tenerse en cuenta que desde la presentación de gestor se indicó que el señor Fabio Enrique Retavisca hacía parte del “régimen previsional público”, concretamente a la Caja Nacional de Previsión CAJANAL, presupuesto que fue acreditado con la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados - CETIL, de la que se vislumbra que realizó aportes desde el 31 de mayo de 1982 (folio 6, archivo 50).
Tampoco cuestiona la Sala que el 8 de junio de 1994 se trasladó al R.A.I.S. administrado por PORVENIR S.A., con la suscripción del formulario de afiliación que aparece a folio 55 del archivo 17, con efectividad desde el 1 de julio de 1994, según el documento SIAFP aportado por dicho fondo S.A. (folio 71 ibidem). Lo que se cuestiona en el presente asunto es la ausencia de información que brindó el asesor de PORVENIR S.A., que implicaba que la decisión del demandante no se tomara bajo un real contexto de las implicaciones que aparejaba trasladarse de régimen, por lo que se peticionó ineficacia y nulidad de la afiliación al R.A.I.S, que ya se dijo esta última no fue objeto de apelación la falta de pronunciamiento de la Juez.
De igual modo, contrario a lo manifestado por COLFONDOS S.A., en este asunto no se atina abordar el tema planteado a partir de la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, esto es, la imposibilidad de cambiar de esquema pensional al faltarle al accionante diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, ya que, auscultadas las pretensiones de la demanda, el demandante no está cimentando su reclamación judicial en acciones de las codemandadas que 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. le impidieran retornar al R.P.M.P.D. (CSJ SL3049-2021 y CSJ SL4322- 2022).
Ahora, sobre la figura jurídica de la ineficacia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rememoró en providencia CSJ SL509- 2024 que el acto de traslado de régimen pensional debía estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, ajustándose a los parámetros de la libertad informada, es decir, que la solicitud y efectividad del traslado de régimen: “(…) debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea”; lo cual, fue refrendado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 al señalar textualmente: “(…) se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Raciocinio que debe leerse armónicamente con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al disponer expresamente que la selección de cualquiera de los regímenes previstos en la norma ibidem debía ir acompañada de la libertad y voluntariedad del afiliado so pena de declararse ineficaz el acto jurídico. En consonancia con lo anterior, baste reiterar que la jurisprudencia especializada ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, las distintas A.F.P. tenían el deber de informar de forma clara y precisa, acerca de las características de cada uno de los regímenes pensionales, con el fin de que los asegurados pudieran tomar decisiones instruidas, así: “La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. y, el último, de 2014 en adelante” (CSJ SL3049-2021) (subrayado fuera del texto).
En cuanto al sub examine, ello no implicaba que, para el 8 de junio de 1994, PORVENIR S.A. estuviera relevada de ilustrar de manera diáfana y comprensible las condiciones, características y consecuencias del cambio de régimen, ya que, en armonía con lo trazado por la Corte Constitucional en la citada sentencia: “(i) el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”.
Sobre el particular, destáquese que ninguna confesión en tal sentido se extrajo del interrogatorio de parte absuelto por el señor Fabio Enrique Retavisca, pues solo refirió en relación con lo que se ausculta en esta litis, que en una reunión grupal los asesores de la administradora inicial le informaron que CAJANAL se iba a acabar, por lo que debía afiliarse a un fondo privado, teniendo en cuenta que iba a tener una mejor mesada pensional, y que no le suministraron información adicional.
En ese orden de cosas, se reitera, no se observa que el demandante confesara conocer las vicisitudes del traslado de régimen, que tuviera claridad sobre la posibilidad de cotizaciones adicionales en su cuenta de ahorro individual o de qué sucedería si no reunía el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez y lo que denotaba la garantía de pensión mínima.
Así, si bien desde la respuesta al gestor COLPENSIONES solicitó oficiar a COLFONDOS S.A. para que certificara la calidad de pensionado, operaciones financieras, emisión de bonos pensionales; sin embargo, el despacho no decretó la prueba toda vez que la entidad de seguridad social no acreditó solicitar la prueba a través del derecho de petición, sin que la parte interesada controvirtiera tal determinación., allende a que de pasar 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. por alto lo indicado, a juicio de la Sala, la prueba se tornaría de poca utilidad, debido a que con las aportadas se puede zanjar la controversia y dan cuenta de los documentos necesarios para emitir decisión de fondo.
Corolario de ello, a juicio de la Sala, se garantizó a las partes en todo el trasegar el debido proceso, sin que en esta instancia estén reunidos los requisitos de que trata el artículo 83 C.P.T.S.S. para ordenar la práctica de pruebas, pues lo cierto, se itera, es que las partes asintieron la decisión de no decretarse el medio suasorio en primer grado (Inc.2 Art.83 C.P.T.S.S.).
A tono con lo dicho por la Corte Constitucional, no se podía “(…) imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP)”(CC SU-107 de 2024); de ahí que, acudiendo a la regla de la negación indefinida vertida en la demanda sobre la falta de información y si se quiere del propio interrogatorio de parte al manifestarse por parte del demandante que no le brindaron ninguna asesoría, a quien correspondía según las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 C.G.P. desvirtuar lo dicho era a PORVENIR S.A., atendiendo a su mejor posición para probar y desdecir lo argüido por el demandante en virtud de su cercanía con el material probatorio, al tener acceso a la base de datos de sus propios empleados y por haber intervenido directamente uno de sus colaboradores en los hechos que dieron lugar al litigio.
En suma, lo indicado corresponde a una carga probatoria imposible de cumplir para la demandante, tal y como lo dijo la Corte Constitucional; lo anterior resulta aplicable, en la medida en que si bien en la sentencia SU-107 de 2024 se indica que por la dificultad probatoria que se presenta en las ineficacias sería deseable una posición más activa en materia de pruebas para las partes, lo cierto es que no excluye totalmente la posibilidad de acudir a la inversión de la carga de la prueba, así se desarrolla en los numerales 246 y 247 de la providencia citada, en los que se indica que puede ser un recurso más y no el único o el primero al que acuda el juez, si como director del proceso lo considera necesario atendiendo a las circunstancias que rodean a las partes en cada caso concreto, es decir, que no es que no se pueda acudir a la negación indefinida sino que debe ser el último recurso y por excepción, que es en 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. todo caso, el que por las circunstancias del presente asunto tendrá en consideración la Sala, en franca aplicación del artículo 167 C.G.P. Con el anterior derrotero, pasan a examinarse las pruebas aportadas por la parte demandada, para verificar si de estas puede concluirse que PORVENIR S.A. brindó al actor la información suficiente para tomar la decisión respectiva al momento de suscitarse el traslado de régimen.
Así, se tiene que el único documento de la época es el formulario de solicitud de afiliación a PORVENIR S.A. (folio 55 del archivo 17), que conforme a nuestra legislación, no es prueba suficiente para tener por acreditado el deber de información, ya que su diligenciamiento no exoneraba al fondo de suministrar los datos en los términos descritos, lo cual fue refrendado por la Corte Constitucional al señalar textualmente en la providencia SU-107 de 2024: “En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia”. (subrayado fuera del texto). Lo que implica que ninguna incidencia en lo concluido por el Juzgado de primera instancia hubiera tenido el hecho de que el actor confesara que firmó el formato de vinculación a PORVENIR S.A. de manera libre y voluntaria como lo quiso denotar COLFONDOS S.A., puesto que, lo cierto es que ello no relevaba a la administradora inicial de demostrar que suministró toda la información exigida para la época del traslado, máxime cuando al tenor del inciso 2° del artículo 167 C.G.P. podría considerarse que dicha A.F.P. se encontraba en una posición dominante y la proforma anexa al expediente, se considera de adhesión en los términos que en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”, estableció la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. La proyección pensional del 19 de agosto de 2022 efectuada por COLFONDOS S.A., visible a folios 216 a 217 del archivo 04, tampoco puede llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fue realizada luego de varios años de haber estado el accionante vinculado al R.A.I.S. Según esta Sala, la motivación atinente a la expectativa pensional que hubiera tenido el actor al presentar la demanda y su permanencia por largos años en el R.A.I.S, no tiene incidencia al desatar el asunto, es decir, no convalida la omisión del fondo privado, como lo consideró COLFONDOS S.A. al sustentar su alzada.
En ese orden, tras estudiarse las probanzas aportadas al plenario, no se puede decir que previo al traslado de régimen pensional se le hubiese suministrado al demandante información suficiente sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes. En síntesis, al afirmarse por parte de PORVENIR S.A. que brindó la información necesaria, era esta quien debía probar sus afirmaciones al tenor del artículo 167 C.G.P., sin que constituya una carga probatoria imposible de cumplir, porque debió haber allegado las pruebas que demostraran las acciones en positivo que alegó en su defensa por ser la entidad donde deben reposar los medios de convicción pertinentes, lo que lleva a concluir que no se pudo acreditar el consentimiento informado que permitiera considerar eficaz el traslado de régimen.
Si bien COLPENSIONES fue un tercero que no participó del negocio celebrado entre aquel y el fondo privado, y fue este último quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación analizada, como quiera que el demandante estuvo vinculado al régimen público antes de su traslado y es la que actualmente lo gestiona.
Llegado a este punto, debe hacer hincapié la Sala en que sigue incólume el criterio de no acoger la teoría de los actos de relacionamiento (CSJ SL2877-2020), considerando que la Corte Constitucional ninguna modulación o rectificación sobre dicho tema esbozó, por el contrario, señaló que: “(…) la teoría de los actos de relacionamiento hoy está en desuso.
Al punto que, en la actualidad, la Corte Suprema de Justicia no 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. acepta el argumento, según el cual, los traslados que se presenten entre diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, sanean la falta de información que se dio cuando la persona se trasladó. Y esto es así porque la ineficacia, al contrario de lo que ocurre con ciertas nulidades, no se puede sanear”; por ende, como quiera que se demostró la omisión de asesoría en el traslado inicial y dicha situación no es sanable por el transcurso del tiempo, ninguna incidencia en el sub examine tienen los traslados horizontales que efectuó el demandante en las distintas A.F.P. del R.A.I.S. (folios 71, archivo 55).
Decantado lo anterior, COLFONDOS S.A. rechazó la orden de trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración, seguros previsionales, PORVENIR S.A. confrontó la condena a trasladar los aportes destinados a los seguros previsionales, gastos de administración, cuota para garantía de pensión mínima y PROTECCIÓN S.A. únicamente rechazó la devolución de los aportes para garantía de pensión mínima.
Sobre el particular, debe indicarse que como regla de decisión de la sentencia CC SU-107 de 2024, se señaló por parte de esa Corporación que: “(…) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”, (subrayado fuera del texto).
En ese orden de cosas, esta Sala en decisión mayoritaria del 21 de junio de 2024 R.I. 19254, recogió su criterio para acompasarlo con el adoctrinado por la Corte Constitucional, bajo el entendido que los gastos de administración, seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima no son susceptibles de devolverse de forma indexada y con cargo a los propios recursos de las A.F.P. del R.A.I.S. a COLPENSIONES, por cuanto los porcentajes que de la cotización se destinaron para aquellos conceptos constituyeron situaciones que ya se consolidaron, sin que se 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. pueda por el solo hecho de declarar la ineficacia retrotraer una particularidad consumada.
Sin embargo, atendiendo al principio consagrado en el artículo 66A C.P.T.S.S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la apelación, esto es, pronunciarse solamente sobre las materias expuestas por el recurrente, la Sala está vedada para emitir decisión por fuera de los reparos que plantearon COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., por lo que frente a los demás rubros la sentencia de primer grado que no fueron apelados, permanecerá incólume frente a dichas A.F.P. pues se presume de ella la legalidad y acierto.
Colofón de lo anterior, se revocarán parcialmente los ordinales primero, segundo, cuarto y séptimo de la sentencia analizada, para en su lugar declarar parcialmente probada la excepción de: “inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir” formulada por PROTECCIÓN S.A., la de “inexistencia de la obligación” formulada por COLFONDOS S.A. y la de: “aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro” incoada por PORVENIR S.A., por lo que únicamente se ordenará: i) a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, ii) a COLFONDOS S.A. a consignar con destino a la administradora del R.P.M.P.D. los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados y las cuotas para garantía de pensión mínima actualizados y a iii) PROTECCIÓN S.A. a trasladar los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, los gastos de administración y seguros previsionales indexados.
Se avala lo señalado por el a quo, al disponerse que tales valores deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. pormenorizado de los ciclos e I.B.C., aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Finalmente, COLPENSIONES y PORVENIR S.A. se opusieron a la condena en costas, empleando argumentos que olvidan que el artículo 365 C.G.P., aplicable al contencioso laboral de conformidad con el artículo 145 C.P.T.S.S., establece un criterio objetivo para su imposición, sin que le sea dable al intérprete incluir otros factores de orden subjetivo, de ahí que, contrario a lo aseverado por la censura, al accederse a las pretensiones de la demanda y resultar vencidas las apelantes, en razón a la oposición que manifestaron de cara a las peticiones del líbelo, se acreditan los presupuestos de la norma ibidem, para avalar la orden de condena en costas impuesta en primera instancia. En suma, solo salen avante los recursos de PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. 4.2.
Grado jurisdiccional de consulta. Una vez decantado lo anterior, procede la Sala a desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, advirtiendo que las excepciones propuestas en su contestación no están llamadas a prosperar, pues parten de los supuestos de que la afiliación fue eficaz y de que ahora el demandante no puede retornar al régimen inicial, lo cual va en contravía de lo concluido con antelación. Llegado a este punto, dada las particularidades del sub examine, resulta menester reiterar en consonancia con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 que no solo el I.S.S., podía ser administrador del R.P.D.P.D., sino que también “Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan”.
Razón esta para colegir, que al haber pertenecido la demandante a una caja de previsión social del sector público (Caja de Previsión Nacional -CAJANAL) (folios 3 a 5 archivo 04), es dable en el asunto que concita la atención de la Sala predicar un traslado de este modelo, a saber, el “régimen previsional público” al 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. privado de pensiones.
Lo preliminar, en consonancia con lo enseñado en sentencia CSJ SL2817-2019, que sobre el particular indicó: “Corresponde ahora determinar si hay lugar a imponer al ISS, la obligación pensional que se reclama, teniendo en cuenta que la demandante, con antelación a su afiliación al RAIS, hizo parte del régimen previsional público que quedó derogado con la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones y que su ex empleadora cumplió con la obligación legal de afiliación al mismo.
En relación con el primero, cuyas características están descritas en el artículo 4° del citado Decreto, el artículo 6° ibídem (sic), estableció que estaría conformado por «el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación»; sin embargo, el artículo 34 ib., fijó una limitante para la afiliación de trabajadores, precisando, en relación con los servidores del niveles territoriales del sector público, que no podía exceder al 30 de junio de 1995.
Por tanto, a partir de la citada fecha, debía entenderse que el régimen previsional quedó incorporado al régimen de prima media con prestación definida, sin perjuicio del respeto de «los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de [la Ley 100 de 1993] haya cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentre pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general», según el artículo 11 de la citada Ley”.
Realiza la Corte la anterior remembranza normativa, porque de ella se colige que, ante la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, debe entenderse que ésta siempre estuvo sujeta al RPMPD, pues, como se indicó en precedencia, con la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, todo el régimen previsional quedó derogado y/o incorporado al último, contexto en el cual, ante la cesación de la obligación pensional de la ex empleadora pública, en los términos del inciso 4° del artículo 4° del Decreto 692 de 1994, «quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales» (cursiva del texto, subrayado fuera de él).
Por lo tanto, el retorno del señor Fabio Enrique Retavisca, al haber estado afiliado al régimen previsional público, debe corresponderse a la entidad 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. que para este momento administra el R.P.M.P.D., esto es, COLPENSIONES. La buena fe, aunado a que no está acreditada, no es argumento suficiente para dejar de declarar que el cambio de régimen no surtió efectos.
La de prescripción según lo señalado por jurisprudencia especializada, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL2209, CSJ SL2329 de 2021, CSJ SL387-2024 y CJS SL509-2024, no puede declararse, dado que la acción en estos casos es imprescriptible, pues, entre otras razones, se trata de constatar un hecho o estado jurídico surgido con anterioridad al inicio del litigio, del que penden consecuencias legales.
Adicionalmente, es de advertir que, en casos como el presente, no es posible modificar en esta instancia la orden impartida en su contra de proceder a aceptar el traslado del accionante, como quiera que es un mandato consecuencial a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional y en la actualidad es la única administradora del R.P.M.P.D. Al no prosperar los reparos esbozados por COLPENSIONES, ni los demás aspectos conocidos en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se confirmará en lo demás la primera decisión. Se impondrán costas de segundo nivel a cargo de COLPENSIONES, en favor del demandante, el grado jurisdiccional de consulta no genera costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los ordinales primero, segundo, cuarto y séptimo de la sentencia proferida el 25 de abril de 2024 19445 Fabio Enrique Retavisca vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, para en su lugar DECLARAR PARCIALMENTE PROBADAS las excepciones de: “inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir” formulada por PROTECCIÓN S.A., “inexistencia de la obligación” planteada por COLFONDOS S.A., “aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro” enlistada por PORVENIR S.A., por lo que únicamente se ORDENA: i) a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, ii) a COLFONDOS S.A. a consignar con destino a la administradora del R.P.M.P.D. los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados y las cuotas para garantía de pensión mínima y a iii) PROTECCIÓN S.A. a trasladar los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, los gastos de administración y seguros previsionales, conforme a lo motivado en esta decisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, de acuerdo con la parte motiva de este proveído.
TERCERO: IMPONER costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES, en favor de la parte actora, de acuerdo con lo dicho.
CUARTO
NOTIFÍQUESE el presente fallo mediante edicto virtual, el cual se fijará por un día. MARÍA DORIAN ÁLVAREZ Magistrada Ponente SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrada Magistrado -con aclaración de voto- -con salvamento de voto- Firmado Por: Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Salvamento De Voto Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 119b1f671dc0d2c70affde7f85bc69a80bac98e0ebb49b4e5c5d1b60d6baaf3e Documento generado en 25/07/2024 03:35:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica