1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 00721 2015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 130 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la defensa y por la Fiscalía en contra de la sentencia del 22 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Bogotá condenó a Fernando Cabrera Jaramillo como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce (14) años agravado.
HECHOS Según los términos de la sentencia de primera instancia, cuando la menor J.D.D.P. tenía 13 años de edad Fernando Cabrera Jaramillo le realizó tocamientos libidinosos, hechos ocurridos en el apartamento en el cual ella vivía con el victimario y con Luz Amanda Montejo Romero, esposa de éste, inmueble ubicado en el barrio Álamos de esta ciudad.
Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 2 ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de noviembre de 20161 y ante el Juzgado Sesenta y siete Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a Cabrera Jaramillo por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado y en concurso homogéneo, de conformidad con los artículos 209 y 211, numeral 5 del Código Penal.
No se le impuso medida de aseguramiento. Radicado el escrito de acusación el 7 de diciembre de 20162, su trámite correspondió al Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 14 de marzo de 20174. Luego, el 6 de octubre del mismo año, celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado, y absolutorio por el concurso homogéneo de la misma conducta.
Posteriormente, emitió la sentencia respectiva, objeto de apelación por la defensa y por la Fiscalía. SENTENCIA APELADA6 El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido y la responsabilidad penal del acusado, a partir del testimonio de la adolescente J.D.D.P., quien mantuvo su relato en los diferentes escenarios en los cuales narró lo sucedido.
Es así como, añadió, durante el juicio oral manifestó que concurría a declarar, por cuanto en el año 2012 Cabrera Jaramillo la besó y le realizó 1 Folio 28 cuaderno original. 2 Folios 29 a 33 ibídem. 3 Folio 34 ibídem. 4 Folio 44 ibídem. 5 Folio 61 ibídem. 6 Folios 119 a 156 ibídem. Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 3 tocamientos en los senos y en los glúteos y le introdujo algunos de sus dedos en la vagina luego de desabrocharle el jean que tenía puesto, aprovechando para el efecto que su esposa había salido del apartamento donde vivían los tres.
Consideró normal que la niña no recordara con precisión el día exacto de los hechos, pues su testimonio se practicó mucho tiempo después de su ocurrencia. En su criterio, por lo demás, fortalece su credibilidad, de una parte, la declaración de la madre de la menor de nombre Olga Lucía Díaz Piedrahíta, quien manifestó que su hija vivió con el acusado y su esposa desde los 10 hasta los 13 años cuando se supo lo ocurrido.
Y, de la otra, la coincidencia de su relato con lo dicho por ella misma a la psicóloga Daniela Fernanda Clavijo Hurtado, quien la escuchó en entrevista forense y la incorporó a la actuación, y con la anamnesis recogida durante el examen sexológico que le realizó el médico legista Santiago Lagos Herrán. Desestimó las críticas de la defensa dirigidas contra la entrevista forense, en cuanto la psicóloga no efectuó allí juicios de validez acerca de la credibilidad del relato ofrecido por la menor, ni de la conducta observada por ésta durante esa diligencia, limitándose solamente a recepcionarle la versión de lo sucedido.
No le otorgó credibilidad al testimonio de Óscar Montejo Romero, Marlén Gómez Ramírez y Daniel Guillermo Dorado, con cuyos relatos la defensa pretendió poner en duda la versión de la niña. En concepto del fallador, la prueba de cargo permite establecer que la menor sí vivió con el acusado y su esposa durante el tiempo que, según los declarantes, no cohabitó con ellos, por manera que sus aseveraciones no logran “contradecir el dicho de J.D.D.P., en cuanto a que ésta sí tuvo espacios solitarios con el acusado”.
Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 4 También rechazó la conclusión expuesta, a instancias de la defensa, por la psicóloga Alexandra Rodríguez Yepes, para quien el relato de la menor es “muy probablemente no creíble”. Al respecto, consideró el a quo que en el juicio oral no se establecieron las razones por las cuales la menor faltaría a la verdad para incriminar al acusado en hechos en los cuales no tomó parte.
No obstante, únicamente halló acreditado uno de los delitos objeto de acusación, no así el concurso de hechos punibles atribuido. Al dosificar la sanción, le impuso el mínimo previsto en la ley, es decir, 144 meses de prisión, mismo término en el cual fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas que también le irrogó. Finalmente, teniendo en cuenta la prohibición prevista en los numerales 4º y 8º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.
RECURSOS DE APELACIÓN 1. Defensa7 Consideró que la menor J.D.D.P. incurrió en sendas contradicciones en cada una de las oportunidades en las cuales ofreció su relato de los hechos, pues lo dicho por ella en el juicio oral no coincide con lo que le expuso a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, al médico legista y a su progenitora. 7 Folios 172 a 248 ibídem.
Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 5 En ese sentido, destacó cómo durante la entrevista forense manifestó que los hechos tuvieron lugar (i) en una casa, (ii) cuando acudía de visita a la vivienda del acusado, (iii) bajo amenazas, (iv) que no había revelado lo sucedido por miedo y (v) que los tocamientos se concretaron a sus senos y boca, pero en la anamnesis narró que los acontecimientos se presentaron (i) en un apartamento, (ii) cuando convivía con éste y su esposa, (iii) bajo la advertencia de que si no accedía a sus designios no la dejaría en paz, (iv) que guardó silencio por pedido de la esposa de aquél, quien le advirtió que de revelar lo sucedido dañaría su matrimonio y (v) que las caricias se extendieron a todo el cuerpo.
Según el impugnante, a la psicóloga, además, le manifestó que el procesado se acostó encima de ella, le bajó los pantalones y le introdujo los dedos, deteniéndose sólo cuando su esposa, Luz Amanda Montejo Romero, lo llamó a decirle que ya regresaba a la casa, pero a su progenitora le aseguró que tan pronto llegó aquélla, le contó lo sucedido.
Finalmente, añadió, en el juicio oral afirmó que los tocamientos ocurrieron en tres ocasiones, mientras en la entrevista forense relató que en cuatro oportunidades. Para el recurrente, de otra parte, la psicóloga “no tuvo capacidad para corroborar” la información suministrada por la menor, pues aceptó como cierta la versión de la menor, tras realizarle preguntas sugestivas.
Y expresó no estar de acuerdo con el concepto del médico legisla conforme al cual la examinada presentó himen elástico. En su sentir, según literatura científica, ello sólo puede comprobarse a través de la introducción de varios dedos o de un hisopo, con el fin de establecer si luego de tales maniobras el himen vuelve o no a su estado anterior, procedimiento que el perito no realizó correctamente.
Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 6 Le pareció carente de sentido la manifestación de la menor acorde con la cual el acusado se le “hizo” encima, pues no aclaró si éste pesaba mucho o por esa maniobra la hubiera ahogado. Según el impugnante, a diferencia de las pruebas de cargo, los testigos de la defensa no mostraron contradicción alguna, pues se limitaron a narrar que el acusado no tenía oportunidad de pasar a solas con la menor, como lo aseguró Óscar Montejo Romero, en tanto la perito Claudia Alexandra Rodríguez Yepes explicó que el relato rendido por la niña durante la entrevista forense era “probablemente no creíble”, al encontrar que la psicóloga oficial no evaluó su parte cognitiva y no se preocupó por establecer si conocía o no la diferencia entre la verdad y la mentira, además de no mostrar intranquilidad al momento de narrar los hechos.
En su concepto, finalmente, los testimonios de la madre de la menor y de la tía de ésta, así como las declaraciones expuestas por ella al médico legista y a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, son de oídas. De esa manera, le demandó al Tribunal revocar la condena para, en su lugar, absolver a su representado. 2. La Fiscalía8 Solicitó revocar la absolución, pues la menor J.D.D.P. narró cómo el acusado la abusó sexualmente en pluralidad de ocasiones y es así como el a quo reconoció la existencia de dos eventos de esa naturaleza, uno ocurrido en el apartamento del acusado y el otro en su vehículo.
En su criterio, el testimonio de la víctima surge corroborado con la versión que le dio a la psicóloga en la entrevista forense. 8 Folios 249 a 257 ibídem. Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 7 Por lo demás, con base en pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró que, a efectos de establecer la existencia de los tocamientos libidinosos, no hace falta que la víctima recuerde con exactitud el día en que ocurrieron cada uno de ellos, siendo suficiente que a través de su testimonio pueda establecerse la época de su ocurrencia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como el a quo se valió de las manifestaciones anteriores al juicio oral expresadas por la menor J.D.D.P. para sustentar la sentencia y los recurrentes, a su turno, hicieron lo propio para pretender la revocatoria parcial de esa decisión, es necesario empezar por determinar si uno y otros procedieron correctamente.
Conviene recordar que durante la sesión del juicio oral del 5 de julio de 2018 la adolescente víctima declaró en el juicio oral, siendo sometida al respectivo interrogatorio cruzado y allí hizo un relato completo de los hechos, en cuanto narró el abuso que padeció, sin exhibir problemas de memoria, más allá de la falta de precisión del día exacto en el cual ocurrieron los sucesos objeto de juzgamiento, por cuya razón es dable concluir que estuvo bajo disponibilidad plena, a pesar de lo cual el fallador, a solicitud de la Fiscalía, permitió la incorporación de la entrevista que le recepcionó un psicólogo adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación y valoró los testimonios rendidos por la mamá y por la tía de la víctima, así como el expuesto por el médico legista que le practicó el examen sexológico, en los aspectos donde transmitieron lo escuchado por ellos de aquélla sobre los acontecimientos.
Al respecto, es necesario precisar que cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 8 manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) existió indisponibilidad relativa y (ii) la declaración previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así: “… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio: A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 9 las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”9.
En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»10 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”11. En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relacionada con el segundo de los comentados requisitos.
Obsérvese: “Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia 9 CSJ SP 14844, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 10 CSJ SP 5295, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 11 CSJ. SP 934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045. Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 10 preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma;
(iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»12.
Los dos presupuestos deben ser acreditados por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en la citada sentencia SP934 se señaló lo siguiente: “En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.
En el asunto que concita la atención de la Sala, como se señaló, la menor J. D. D. P. cuando testificó en el juicio oral no exhibió deficiencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido. Por el contrario, se expresó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, se insiste, hubo una disponibilidad plena.
Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que, en el presente caso, contrario a lo efectuado por el juez de primera instancia, no 12 CSJ SP 606, 25 de enero de 2017, rad. 44950. Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 11 resulta válido apreciar las declaraciones anteriores expuestas por la menor a su progenitora, a su tía, al psicólogo del Cuerpo Técnico de Investigación ante quien rindió la entrevista forense y al médico legista que le realizó el examen sexológico.
En consecuencia, la Sala las excluirá del debate probatorio y sólo valorará los testimonios de éstos en relación con los hechos que de manera personal y directa hayan percibido. Es de anotar que si la defensa pretendía hacer uso de las declaraciones rendidas por la menor ante la psicóloga forense o ante el médico legista con el fin de rebatir la credibilidad del testimonio rendido por aquélla en el juicio oral, resultaba necesario que las empleara a modo de impugnación de credibilidad.
Al respecto, también en reciente fallo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: “Esta particular situación, obliga a la Sala a reflexionar sobre la función que cumple en el nuevo sistema procesal el instituto de la impugnación de la credibilidad del testigo, regulado en el artículo 403 del estatuto, y la posibilidad de formular ataques en casación al amparo del error de raciocinio, cuando la parte recurrente no ha hecho uso de esta prerrogativa en el juicio oral.
Dicho instituto, permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaraciones anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.13 El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto. 13 Artículo 403 de la Ley 906 de 2004.
Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 12 Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.
Solo podrá hacerlo si la alegación que plantea no exige acreditaciones de esta índole, verbi gracia, cuando se alega inverosimilitud o ausencia de credibilidad porque el relato suministrado por el testigo contradice los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados científicos, que como se sabe, no requieren acreditación, o cuando se invocan contradicciones internas en la declaración rendida en el juicio oral.
La razón es elemental. En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, toda prueba debe practicarse y controvertirse en el juicio oral, en presencia del juez de conocimiento.14 Este es el escenario natural del debate probatorio. Después de este momento procesal no hay espacio para la práctica de pruebas en ninguna de las instancias, ni en casación”.
Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren base probatoria, deben plantearse y debatirse necesariamente en el juicio oral, porque después ya no habrá lugar a la incorporación de pruebas, y al juzgador no le es permitido apoyarse, para fundamentar sus decisiones, en material probatorio que no han sido sometido a los requerimientos de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Por eso, la respuesta que se sigue al interrogante planteado, es que las partes no pueden sorprender con esta clase de ataques en estadios posteriores al juicio oral cuando, requiriéndose acreditación probatoria de la causal que se invoca, no se ha hecho uso de la garantía de impugnación en esta oportunidad procesal, en los términos previstos en el estatuto procesal penal”15. 14 Artículos 377 y 379, que regulan los principios de publicidad y de inmediación. 15 SP, 13 de mayo de 2020, rad. 47909.
Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 13 Como se observa, cuando el motivo de impugnación de la credibilidad del testimonio requiere base probatoria es necesario plantearlo y debatirlo en el juicio oral. Y, en el presente evento, así ocurría, pues las contradicciones aducidas por la defensa tienen como soporte las manifestaciones previas rendidas por la menor.
No obstante, no las utilizó durante su testimonio con tal fin, por cuya razón no resulta dable esgrimir en este momento ese tipo de deficiencias para poner en entredicho la veracidad de la declaración de la víctima. Es de anotar que para el uso de las afirmaciones anteriores con dicho propósito no se requiere la autorización del juez, según así lo ha expresado también la Corte Suprema de Justicia: “Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción”16.
No huelga señalar que la Sala no tendrá en cuenta, igualmente, el dictamen rendido, a instancias de la defensa, por la profesional Alexandra Rodríguez, pues el mismo tuvo como único propósito la valoración de la entrevista rendida por la menor J. D. D. P. a la psicóloga Daniela Clavijo Hurtado del Cuerpo Técnico de Investigación, cuya manifestación anterior al juicio oral ha sido excluida de la actuación por constituir prueba de referencia inadmisible, de modo que la opinión de la perito adolece de base fáctica.
Sobre la base fáctica de la prueba pericial, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que “está constituida por los 16 CSJ SP. Sentencia del 31 de agosto de 2016, rad 43916. Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 14 hechos o datos sobre los que el experto emite la opinión”17.
Y, en ese sentido, en la decisión en cita precisó: “Con frecuencia, principalmente en este tipo de casos, el dictamen pericial recae sobre la declaración de un menor de edad (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423, entre otras). En estos eventos, pueden presentarse variables como las siguientes: (i) si el niño declara en el juicio oral, es razonable que el dictamen recaiga sobre esa versión;
(ii) cuando ello sucede, no se discute que la versión del menor constituye uno de los medios de prueba en que puede basarse la sentencia; (iii) la opinión del experto puede referirse a una declaración rendida por el niño por fuera del juicio oral (ídem); y (iv) si la parte pretende que esa versión sea valorada como prueba, debe solicitar su incorporación con apego a las reglas de la prueba testimonial…”.
Tal incorporación, como quedó visto, no se cumplió en este caso, y de ahí que el dictamen carezca de valor probatorio. Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a analizar los reparos concretos formulados por cada uno de los impugnantes. 1. El recurso de la defensa La menor víctima relató en el juicio oral que a la edad de 12 años el acusado la abusó sexualmente, en cuanto cierto día, mientras vivía en el apartamento de éste, habitado también por su esposa Luz Amanda Montejo Romero, ubicado en el barrio Álamos y aprovechando que estaba viendo una película y se encontraban los dos solos, le desapuntó el jean, la besó y le llevó a cabo tocamientos libidinosos en sus senos y glúteos, hasta que le introdujo dos dedos vía vaginal.
Aseguró que, luego de ese episodio, le contó lo sucedido a Montejo Romero, quien le pidió que guardara silencio, pues de contar lo sucedido pondría en riesgo su matrimonio, razón por la 17 CSJ SP 2709 del 11 de julio de 2018, rad. 50637. Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 15 cual guardó silencio, actitud que asumió también porque la pareja le daba gusto en todo, hasta que un día no pudo más y le reveló a su progenitora lo ocurrido.
Sin embargo, la adolescente afirmó después que sólo se mudó a la vivienda habitada por el acusado y su esposa cuando tenía 13 años, pues antes de esa edad vivía en su “otra casa”, exactamente en la perteneciente a Herminda Romero, familiar suyo y a cuyo cuidado su progenitora la dejó desde los 2 años, tanto que se refería a ella como “mi otra mami”.
De acuerdo con el relato de la niña, cuando esa persona se enfermó, se hicieron cargo de ella, para entonces ya con 13 años, Luz Amanda Montejo Romero, hija de Herminda Romero, y su esposo Fernando Cabrera Jaramillo. Ciertamente, el relato de la niña en ese sentido es incoherente, porque no puede ser verdad que los hechos tuvieron ocurrencia en la casa del acusado y su esposa cuando tenía 12 años, pues, según aquélla, se fue a vivir con ellos tiempo después, contando ya en ese momento con 13 años.
Sin embargo, esa contradicción no tiene la entidad para derruir la credibilidad de su testimonio, en tanto obedeció a un lapsus linguae derivado de la distancia temporal entre la fecha de los hechos y el momento en el cual acudió al juicio oral a rendir su testimonio. Lo anterior, porque, conforme a lo narrado por la menor, el abuso ocurrió cuando ya vivía con ellos.
Obsérvese cómo relató que en esa oportunidad le contó a Luz Amanda Montejo Romero de los tocamientos, ante lo cual ésta se encerró con el acusado en una habitación y allí la pareja discutió, a cuyo término Montejo Romero le pidió guardar silencio acerca de lo ocurrido, de donde se infiere que ello ocurrió en la residencia de la pareja, pues se trata de la reacción normal asumida cuando al interior de una vivienda se revelan ese tipo de situaciones.
Pero, además, acerca del contexto en el que el acusado desplegó la conducta, la menor manifestó: “y él llegó y pues, o sea, normal, llegó como todos los días, y él llegó, y se Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 16 hizo al lado mío”, lo cual, sin duda, significa que en ese momento ésta cohabitaba con ellos.
Está demostrado, así mismo, incluso con fundamento en el testimonio de la esposa del acusado, que desde febrero de 2015, esto es, cuando la víctima tenía 13 años, dada la enfermedad que aquejó a Herminda Romero, la niña se mudó a la residencia de la pareja de esposos y que vivió allí hasta el 25 de marzo del mismo año, lapso durante el cual el acusado pudo llevar a cabo la conducta objeto de acusación, por manera que el señalamiento no resulta inverosímil y antes bien recibe confirmación periférica acerca de las circunstancias por las cuales el acusado contó con la oportunidad de ejecutar el punible.
La prueba incriminatoria para nada se resiente con el perfil psicológico efectuado por la perito Claudia Alexandra Rodríguez Yepes al acusado. La conclusión de la profesional según la cual el procesado carece de enfermedades mentales y tiene una personalidad incompatible con la realización de abusos sexuales resulta irrelevante para determinar la responsabilidad o ajenidad de quien es acusado de ese tipo de comportamientos delictivos.
Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto: “[D]e la misma manera que la demostración de antecedentes conductuales positivos del procesado no es idónea para sustentar la ausencia de responsabilidad frente a la imputación de una conducta punible, la acreditación de anotaciones negativas similares o no al comportamiento atribuido, anteriores, concomitantes o posteriores a este, tampoco es eficaz para, con base en un aparente perfil antisocial del implicado, asegurar su compromiso en el delito endilgado en ausencia de otros elementos que de manera efectiva lo comprometan, pues valoraciones de ese calado constituyen una inaceptable manifestación del proscrito derecho penal de autor, en desmedro de su par opuesto, el derecho penal de acto.
(…) Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 17 En este orden de ideas, si es derecho penal de autor deducir la participación o responsabilidad a partir de los antecedentes penales que obren en contra del procesado, también lo será si la inferencia se construye a partir de registros, anotaciones, manifestaciones o cualquier otro elemento de convicción que acerca de la personalidad del individuo figuren en el expediente”18.
Debe sí la Sala cuestionar la calificación jurídica impartida por la Fiscalía a la conducta desplegada por el acusado. Al respecto, es necesario tener presente que, con referencia a lo previsto en el artículo 212 del Código Penal, la alta Corporación antes citada ha entendido que el acceso se consuma con “la penetración parcial en la vagina, comprendida ésta en su integridad estructural, mas no exclusivamente como el conducto vaginal, por lo que no es necesario acreditar huellas de desfloración”19.
Siendo lo anterior así, no se comprende por qué, a pesar de la manifestación de la menor conforme a la cual el procesado le introdujo los dedos en la vagina, situación fáctica contemplada en la acusación, no se le haya atribuido a éste el delito de acceso carnal con menor de catorce (14) años, máxime cuando no hacía falta que el médico legista estableciera la inelasticidad del himen y una consiguiente lesión en esa mucosa, para acreditar la existencia del punible, como lo exige el recurrente.
De todas maneras, no le es posible a la Sala variar la adecuación típica por cuanto, como lo ha decantado la jurisprudencia, ello resulta procedente “siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes”20, siendo claro que el segundo de esos presupuestos no se cumple en el presente evento, pues el precitado punible es de mayor gravedad al que se atribuyó al acusado. 18 CSJ.
SP 7248, 10 de junio de 2015, rad. 40478. 19 CSJ. SP 992, 24 de marzo de 2021, rad. 53141 20 SP2390, 22 de febrero de 2017, rad. 43041. En el mismo sentido, SP2390, 22 de febrero de 2017, rad. 43041. Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 18 En estas condiciones, la Sala impartirá confirmación a la sentencia condenatoria. 2.
El recurso de la Fiscalía Al respecto, considera la Sala importante recordar los términos en que la Fiscalía atribuyó al procesado la modalidad concursal. En la formulación de imputación el ente acusador indicó: “Refiere la denunciante que, sin recordar la fecha exacta, un día de la Semana Santa del año 2015 la niña le contó que usted, Fernando Cabrera Jaramillo, quien es el esposo de una prima de la progenitora de la niña, de la señora Luz Amanda Montejo Romero, le había realizado tocamientos de forma libidinosa y concretamente en palabras de la niña la había violado.
Refiere que la niña le contó que un día que estaban solos en el apartamento Fernando la cogió, la desvistió, le tapó la boca, que usted también se desvistió y que le introdujo los dedos en la vagina, y que, en ese momento, usted recibe una llamada de su esposa, y cesan estos episodios de abuso sexual. Igualmente, indica, de acuerdo con la revelación que le hiciera la menor, que al parecer, estos hechos sucedieron en varias oportunidades, y que, en relación con este último episodio, refiere que usted le dijo a la niña que no podía contar nada porque eso era para problemas y que era posible que hicieran escándalos al interior de la familia y que se le acabara su matrimonio.
(…) Así mismo, la niña manifiesta que los tocamientos ocurrieron cuando tenía 11 años de edad y expresa que cree que la última vez que la tocó fue cuando tenía 13 años, es decir, el año anterior a que rindiera esta entrevista. Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 19 (…) Así las cosas, y de acuerdo con los elementos materiales probatorios, esta delegada ubica la temporalidad de los hechos entre los años 2012 al 2014 por cuanto la niña ha referido que el primer episodio efectivamente sucedió cuando tenía 11 años y que el último episodio, al parecer, se presentó cuando ella ya había alcanzado los 13 años”.
Y en la acusación señaló: “En algunos apartes [de la entrevista] la víctima manifiesta que le tocó sus senos, la boca y que estos tocamientos ocurrieron aproximadamente en 4 oportunidades cuando se encontraban solos para que su prima no se diera cuenta, indica que estos tocamientos pasaron cuando ella tenía 11 años y cree que la última vez que la tocó fue cuando tenía 13 años en el año 2014” De acuerdo con los precitados actos de comunicación, el acusado le realizó a la menor tocamientos libidinosos en, al menos, 4 oportunidades, ocurridas todas en circunstancias similares, es decir, en la casa habitada por el acusado y su esposa, Luz Amanda Montejo Romero.
Sin embargo, en el juicio oral la niña afirmó que en dicho inmueble tan sólo acaeció una única manipulación sexual. Es cierto que ella se refirió allí a otros eventos, como el sucedido en el lugar donde vivía antes (refiriéndose a la casa de Herminda Romero), en cuya ocasión, según dijo, el inculpado la llamaba, le decía que se sentara en sus piernas y le realizaba tocamientos concupiscentes.
Y el ocurrido en el carro cuando se desplazaron juntos en él para recoger a Luz Amanda Montejo Romero. No obstante, esos concretos hechos no se incluyeron en la imputación, por cuya razón no resulta dable considerarlos en el fallo, so pena de vulnerar el principio de congruencia. Por tanto, la Sala confirmará la absolución por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce (14) años Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 20 agravado, pero por la razón aquí expresada, sin perjuicio, claro está, de que la Fiscalía pueda adelantar, por separado, la acción penal respectiva.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia apelada. Segundo: Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Tercero: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado Radicación: 1100160007212015 00271 Contra: Fernando Cabrera Jaramillo Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 21 JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado