REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001-22-04-000-2022-04457-00 Demandante: Omar Enrique Cortés Gordillo Demandado: Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro Derechos: Debido proceso Decisión: Niega/Sentencia No. 414 Aprobado mediante Acta Nº. 178 Bogotá D. C. veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala la acción de tutela interpuesta por el apoderado judicial de Omar Enrique Cortés Gordillo contra el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá y la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá por la presunta vulneración de su derecho constitucional fundamental al debido proceso.
HECHOS Omar Enrique Cortés Gordillo señaló a través de su apoderado que el 28 de junio de 2022, presentó denuncia por el delito de desaparición forzada de la que es víctima su hijo, Guillermo Andrés Cortés Núñez, desde el 10 de junio de 2022. AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro Explicó que a la denuncia le fue asignado el CUI 47001600050202200441 y por reparto correspondió a la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá. Indicó que, el 14 de septiembre de 2022 se llevó a cabo audiencia de control previo de búsqueda selectiva en base de datos ante el Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad en la cual, la representación de víctima, presentó los argumentos fácticos y jurídicos de la misma.
Adujo que, la solicitud tiene como propósito que se imparta control de legalidad previo a la búsqueda selectiva a través de la investigadora contratada por la representación de la víctima respecto de diferentes empresas de telefonía, empresas financieras, autoridades migratorias y compañías aéreas. Manifestó que en la diligencia judicial, la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá señaló que ha solicitado escucharlo en ampliación de denuncia pero no había sido posible por su renuencia a comparecer.
Asimismo, en la audiencia no se opuso a la solicitud porque se trataba de actividades encaminadas para dar con la ubicación de la víctima. Señaló que, el Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá negó la autorización, cimentado en que el apoderado de víctima no está legitimado para adelantar de manera directa actos de investigación, pues solo puede participar en este de la mano de la Fiscalía General de la Nación Igualmente, dijo que el Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro Bogotá confirmó la decisión adoptada fundado en argumentos errados como que la Fiscalía 409 Especializada no ha tenido contacto con él como víctima.
Consideró que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales presentan un defecto procedimental absoluto y desconocen el precedente jurisprudencial en el evento que niegan las facultades de la víctima para realizar actos de investigación, situación que vulnera su derecho constitucional fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Agregó que la Fiscalía 409 Especializada ha actuado de forma negligente pues ha dejado vencer los términos de búsqueda selectiva en bases de datos autorizados por los jueces de la república y no cuenta con un investigador para cumplir con las órdenes a policía judicial.
Por lo anterior, solicitó el restablecimiento de sus derechos constitucionales fundamentales para que se revoquen las decisiones adoptadas por el Juez 11 Penal Municipal de Garantías el 14 de septiembre de 2022 y en segunda instancia por el Juzgado 57 Penal del Circuito de Concomimiento de Bogotá el 19 de octubre de 2022 dentro del radicado 470016001020202200441; y, en consecuencia se acceda a la solicitud de la victima de realizar actos de investigación de manera autónoma, concretamente, en lo que respecta al control previo de búsqueda selectiva.
ACTUACIÓN PROCESAL AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro 1. Mediante auto de 10 de noviembre de 2022, se avocó conocimiento de la acción de tutela y se ordenó correr traslado al Juez 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, al Juzgado 11 Penal Municipal Garantías de Bogotá, el Fiscal General de la Nación y el Fiscal 409 Especializado de Bogotá a efectos de salvaguardar su derecho de defensa y contrariedad.
Trámite al que se vinculó a la Dirección Seccional de Fiscalías y los sujetos procesales dentro de la indagación radicado No. 470016001020202200441. 2. El Fiscal 409 Especializado de Bogotá, manifestó que el 28 de junio de 2022, el demandante denunció la desaparición de su hijo Guillermo Andrés Cortés Núñez en la Isla de Curazao pues había viajado para esa Isla el 21 de mayo de 2022 en la aerolínea Copa, con quien sostuvieron comunicación por última vez el 10 de junio de 2022.
Indicó que, una vez le fue asignada la investigación dio impulso procesal a la misma a efectos de lograr la ubicación de la víctima y los presuntos responsables de los hechos, a través órdenes a policía judicial. Expuso que, el 16 de julio de 2022, dispuso a través del investigador del despacho escuchar en ampliación de denuncia al demandante, sin embargo, dicha diligencia no se pudo llevar a cabo por las condiciones de Cortés Gordillo, quien se encontraba “nervioso”, situación de la que tuvo conocimiento el apoderado de víctima y de lo cual se dejó la respectiva constancia el 6 de septiembre de 2022.
AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro Agregó que, el 5 de octubre de 2022, se reiteró la orden a policía judicial para la ampliación de la denuncia, orden comunicada al apoderado del demandante y que se llevó a cabo el 14 de octubre de 2022. De otra parte, adujo que libró orden a policía judicial a través del investigador asignado el 27 de julio de 2022 de búsqueda selectiva en base de datos ante las empresas de telefonía móvil y a Migración Colombia por el termino de 30 días, de la que se realizó el control previo por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías en la misma fecha de la orden.
Señaló que, en respuesta a las actividades adelantadas a la orden que se impartiera el investigador allegó informe el 25 de agosto de 2022 con resultados parciales y solicitando prórroga para las demás actividades pendientes, lo cual fue llevado a control posterior y solicitud de prórroga a la orden por el término de 30 días, diligencia llevada a cabo de forma favorable por el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías en la misma fecha de este informe emitiendo la prórroga de la orden con fecha 25 de agosto de 2022.
Explicó que, en razón a la prorroga ordenada, el investigador rindió informes 22 de septiembre de 2022 siendo llevado para su control posterior ante el Juzgado 78 Municipal con Función de Control de Garantías en esta misma fecha. En tal sentido, dijo que, no es cierto lo indicado por demandante en relación en contra de esa Fiscalía. AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro 3.
La Dirección Seccional de Fiscalías alegó falta de legitimación en la causa por pasiva. 4. El Fiscal General de la Nación, solicitó declarar la improcedencia del amparo por no cumplirse con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5. El Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, refirió que le correspondió por reparto, el 19 de septiembre de 2022, la apelación del auto emitido dentro del proceso No. 47001600102020220044101, en averiguación de responsables, por el delito de desaparición forzada, figurando como víctima Omar Enrique Cortés Gordillo.
Señaló que, el 19 de octubre de 2022, confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, la cual fue motivada de manera suficiente y adecuada con fundamento en el precedente jurisprudencial sobre el particular. Aseguró que, el demandante acude al mecanismo constitucional como una tercera instancia motivo por el cual solicitó declarar improcedente el amparo. 6.
El Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, manifestó que, adelantó audiencia preliminar de control previo de legalidad a orden de búsqueda selectiva en base de datos, solicitada por el apoderado de Omar Enrique Cortés Gordillo, dentro del CUI 470016001020202200441 N.I. 423.368. AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro Adujo que, la diligencia se llevó a cabo con las formalidades legales, respetando el debido proceso y los derechos que a cualquier ciudadano le asisten y que en dicha oportunidad no se accedió a lo solicitado dado que, al tener la víctima la calidad de interviniente, en modo alguno tiene la facultad de manera directa para realiza actos de investigación, puesto que aquellos deben ser surtidos por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, autoridad que actúa como titular de la acción penal.
Informó que, la decisión fue objeto de apelación. Aseguró no haber vulnerado derecho constitucional fundamental alguno y solicitó declarar la improcedencia de la demanda de tutela. 7. Los demás sujetos vinculados guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política, se establece como un procedimiento «preferente y sumario» para «la protección inmediata» de los derechos constitucionales fundamentales de la persona en los eventos en los que éstos se vean vulnerados o amenazados por una autoridad pública o por los particulares.
Asimismo, establece este artículo que «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro De cara al asunto procederá la Sala a analizar la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia, referente a las decisiones adoptadas por el Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá acerca de la solicitud de búsqueda selectiva en base de datos realizada por el apoderado de Omar Enrique Cortés Gordillo.
Igualmente, se abordará el estudio del actuar de la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá en el marco de la investigación adelantada dentro del radicado No. 470016001020202200441. - De las providencias judiciales La jurisprudencia constitucional en las sentencias T-994 de 2005 y T- 462 de 2003, entre otras, ha sistematizado y formalizado el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En estas decisiones la Corte Constitucional hace énfasis en el precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia C - 590 de 2005, en el que señaló como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales, los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la accionante. e. Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.
Adicionalmente, en la misma sentencia, esa alta Corporación precisó que para la procedencia de una solicitud de amparo constitucional contra una decisión judicial resulta necesario acreditar la existencia de requisitos especiales de procedibilidad, los cuales pueden concebirse como las causales concretas que, de verificarse su ocurrencia, autorizan al juez de tutela dejar sin efecto una providencia judicial.
Es decir que, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad acabados de enunciar, debe el juez constitucional examinar que en la providencia judicial impugnada en sede de tutela se presente, al menos, uno de los siguientes defectos: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales1 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1 Ídem.
Sentencia T-522 de 2001. AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [2]. h. Violación directa de la Constitución. Sólo en el evento que en el caso concreto se presente uno de tales defectos, le será posible al juez constitucional dejar sin efecto o modular la providencia judicial respectiva, la cual está amparada por el principio de cosa juzgada, y respaldada por los valores constitucionales de la seguridad jurídica e independencia judicial.
Al respecto, se tiene que Omar Enrique Cortés Gordillo, como víctima, a través de su apoderado judicial al interior del proceso penal No. 470016001020202200441, solicitó ante el Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá control de legalidad previo a la búsqueda selectiva a través de la investigadora contratada por su representante sobre información consignada en las bases de datos de diferentes empresas de telefonía, empresas financieras, autoridades migratorias y compañías aéreas; lo anterior con la finalidad de obtener información para dar con la ubicación de su hijo, Omar Andrés Cortés Núñez quien desapareció el 10 de junio de 2022 y los responsables de ese hecho. 2 «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;
SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. » AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro La solicitud elevada por el apoderado del demandante fue negada el 14 de septiembre de 2022, decisión confirmada el 19 de octubre de 2022 por el Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Acerca de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se observa que los mismos están plenamente acreditados, dado que, el asunto puesto en conocimiento reviste relevancia constitucional en tanto implica la presunta transgresión del derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado, las decisiones que se reprochan tratan de un lapso de tiempo corto habiéndose agotado los medios de defensa judicial al alcance del demandante y no se trata de una decisión de tutela.
Superado lo anterior, procederá la Sala a estudiar la existencia de un defecto procedimental absoluto o sustantivo como lo reprocha el demandante. Específicamente, Omar Enrique Cortés Gordillo considera que la determinación de las autoridades judiciales de no permitirle como víctima del proceso penal de realizar actos de investigación autónomos, riñe con la jurisprudencia constitucional que reconoce los derechos de las víctimas.
Sobre el particular, se extrae que el demandante el 14 de septiembre de 2022 solicitó ante el Juez 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá se autorizara control previo a la búsqueda selectiva en base datos para obtener información relevante a través de investigadora privada. La solicitud concretamente se presentó así: AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro -Empresas de telefonía celular Claro, Movistar, Tigo, Avantel, Wom Colombia S.A.S.y Móvil Éxito, delosabonadostelefónicos3125871229, 3104318606 y 88162345066 (número satelital). -Empresas de telefonía celular Claro, Movistar, Tigo, Avantel, Wom Colombia S.A.S. y Móvil Éxito, con el fin de establecer qué abonados telefónicos registran a nombre de Cristian Guillermo Cortés Matiz, José David Paz Monroy, identificado con C.C. 1.019.151.444 y Guillermo Andrés Cortés Núñez, identificado con C.C. 1.083.042.390.
Lo anterior para determinar: i) datos biográficos ii) a nombre de quién se encuentra registrada la línea iii) flujo de llamadas entrantes y salientes desde el 1º de marzo hasta el 12 de septiembre de 2022 iv) flujo de mensajes de texto enviados y recibidos v) remita copia de los mismos, vi) ubicación de celda y antenas en las que haya tenido conexión. -Empresas Financieras BBVA, Daviplata, Davivienda, Nequi, Colpatria y Scotiabank, a fin de establecer: i) números de cuentas bancarias, ii) últimos movimientos financieros nacionales e internacionales, iii) consignaciones bancarias, iv) retiros en cajero o ventanilla, v) transferencias virtuales desde el 1º de marzo hasta el 12 de septiembre de2022 vi) datos biográficos de las personas que realizaron consignaciones bancarias o transferencias virtuales a las cuentas bancarias resultantes de Guillermo Andrés Cortés Núñez, José David Paz Monroy y Cristian Guillermo Cortés Matiz. -Migración Colombia, a fin de establecer: i) movimientos migratorios de Guillermo Andrés Cortés Núñez, identificado con C.C. 1.083.042.390 ii) fecha de entrada y salida iii) nombre del funcionario que realizó los tramites de sellado del pasaporte, iv) datos biométricos. v) número de pasaporte, entre el 1 de marzo hasta el 14 de septiembre de 2022. -Empresas Avianca S.A., Compañía Panameña de Aviación S.A. y Aerolínea Wingo, con el fin de establecer: i) qué tiquetes fueron comprados a nombre de Guillermo Andrés Cortés Núñez, identificado con C.C. 1.083.042.390ii) número de cédula de quien realizó el pago de los tiquetes iii) rutas del tiquete comprado iv) rutas aéreas, v) lugar físico de donde se realizó la compra. vi) dirección IP de donde se realizó la compra.
AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro El Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías, negó la solicitud realizada por el apoderado de la víctima bajo las siguientes consideraciones: «( )debe señalar este estrado judicial que la persona o entidad que está facultada constitucionalmente para adelantar de manera directa actos de investigación penal tendientes a establecer la ocurrencia de los hechos y la identificación de los autores o participes es la Fiscalía como titular de la acción penal de acuerdo con lo establecido en el art. 250 de la Carta Política de nuestro país, si, donde se desprende para este estrado judicial que la víctima no está en facultades de, por vía directa realizar actos de investigación pues los actos de investigación los debe realizar a través de la FGN.
(…) La sentencia T 374 del año 2020 emanada de la H. Corte Constitucional nos pone de presente el rol de las víctimas en el proceso penal de tendencia acusatoria, claramente señala el alto organismo que de conformidad con el art.250 No. 7 de la Constitución Política de Colombia, las víctimas no detentan el rol de partes dentro del proceso sino que tienen la condición de intervinientes dentro del proceso penal, esto significa que no gozan de las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía sino de algunas capacidades para intervenir en el proceso penal. tiene derecho a la información como se señala lógicamente (…) La victima tiene derecho a la información como se señala lógicamente en esta decisión que acabo de citar.
La etapa de indagación es una etapa importante en el proceso penal y es muy importante para la participación activa de la víctima, pero precisamente coordinada, debe ser acá, debe ser una comunicación fluida precisamente con la Fiscalía con el fin de suministrarle la información que tenga para que la Fiscalía realice como es su deber, conforme al art. 250 de la Constitución Política de Colombia los actos de investigación, o sea la Fiscalía no puede ceder la titularidad de la acción penal( )».
Por su parte, el Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para confirmar la decisión adoptada, después de realizar un análisis jurisprudencial, concluyó lo siguiente: AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro «1º. Llama la atención que, mientras la Fiscalía no ha podido tener contacto con el padre de la persona desparecida, se pretenda por el padre del desaparecido desplazara la Fiscalía en la investigación por la desaparición de su hijo, a través de un abogado y un investigador privado, cuando debería es contactar al Fiscal de indagación aportándole información y haciéndole las peticiones que ahora pretende. 2.
La búsqueda selectiva en base de datos, de acuerdo con el artículo 244 del CPP, solamente procede por orden del Fiscal, el cual es quien debe hacer la solicitud de autorización o control previo ante el Juez de Control de Garantías y luego el control posterior, sin que ninguna jurisprudencia haya autorizado que lo pueda hacer directamente la víctima. 3.
Los actos complejos de investigación, dígase aquéllos en los que implique afectación del derecho a la intimidad, como sería el caso de la búsqueda selectiva en bases de datos o que se levante la reserva bancaria, o se averigüen movimientos migratorios, o se determine la titularidad de unos cupos numéricos y el flujo de mensajes enviados y recibidos, es de competencia EXCLUSIVA de la Fiscalía, como atinadamente lo dijo el señor Juez de primera instancia, ya que sería demasiado peligroso que so pretexto de los derechos de las víctimas, se puedan afectar a través de investigaciones e investigadores privados, el derecho a la intimidad de los ciudadanos. 4.
De ninguna manera es admisible que la víctima desplace a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, realizando actos complejos de investigación y mucho menos como en este caso, que pretende actuar sin siquiera contactar al Fiscal de indagación.». El centro de la discusión está en el alcance que tienen los derechos de la victimas al interior del proceso penal en la etapa de indagación. La jurisprudencia constitucional de forma reiterada ha estudiado el rol de las víctimas dentro del proceso penal con tendencia acusatoria y ha decantado que su participación en el mismo, hace parte del núcleo esencial AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro del derecho constitucional fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional, en sentencia SU-516 de 2007, consideró que, que las victimas tienen facultades en el proceso penal, tales como: solicitar medidas de aseguramiento y de protección; la aplicación del principio de oportunidad; la solicitud de preclusión; definición de la teoría del caso; participar en la formulación de la acusación, en la etapa del juicio e impugnar decisiones judiciales.
Como marco para la adopción de determinaciones sobre tales materias estimó que «los derechos de la víctimas del delito a la verdad, la justicia y la reparación integral también se encuentran protegidos en el sistema penal con tendencia acusatoria instaurado por la Ley 906 de 2004, pero dicha protección no implica un traslado automático de todas las formas y esquemas de intervención en los que la víctima ejerció sus derechos en el anterior sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus derechos deberá hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las características esenciales de este nuevo sistema procesal, así como con las definiciones que el propio constituyente adoptó al respecto, v.gr, caracterizar a las víctimas como intervinientes especiales a lo largo del proceso penal, no supeditadas al fiscal, sino en los términos que autónomamente fije el legislador (artículo 250, numeral 7 C.P.)».
Más adelante, en sentencia T-374 de 2020, el alto tribunal explicó el rol de las victimas en el proceso penal en fase de indagación y consideró que, AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro «(…) Las víctimas no detentan el rol de partes, sino que tienen la condición de intervinientes dentro del proceso penal.
Esto significa que no gozan de las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, sino de algunas capacidades para intervenir en el proceso penal, en tanto la reforma constitucional pretende asegurar un sistema penal respetuoso de los derechos fundamentales de las víctimas». A la luz de lo anterior, las víctimas como intervinientes del proceso penal tienen un catálogo de derechos que garantizan desde la indagación su participación en el devenir procesal, sin embargo, el ejercicio de tales derechos y facultades debe hacerse en armonía y respeto de los procedimientos fijados por el legislador.
Acerca de los actos investigativos que puede realizar la victima al interior del proceso penal, recientemente la Corte Suprema de Justicia hizo las siguientes precisiones: «(…)en términos de la Ley 906 de 2004 y el alcance dado a la misma por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, la víctima no tiene la calidad de parte (solamente lo son Fiscalía y acusado), sino de un interviniente especial que, a pesar de carecer de las mismas facultades del procesado o del acusador, sí está dotado de unas singulares características que lo facultan a participar de manera activa en el desarrollo del proceso, lo cual es más evidente en las etapas anteriores y posteriores al juicio oral, toda vez que, en éste su actividad se desarrolla mancomunadamente con la Fiscalía por comprenderse que el debate probatorio se restringe a los adversarios acusador y defensa.
Es decir, desde la Constitución se habilita a la víctima para participar activamente en el proceso a partir de la fase de indagación, y si ello es así, como en efecto lo es, nada obsta para que realice su propia investigación y recopile elementos materiales probatorios, evidencia AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro física e información, siempre y cuando todo ello lo conduzca en el juicio a través de la Fiscalía, habida consideración que en nuestra sistemática procesal penal la introducción probatoria en dicho ámbito solamente puede darse a través de los referidos adversarios.»3 Es así que, los actos propios de investigación que desarrollen las víctimas al no tener la calidad de partes se deben adelantar de la mano de la Fiscalía General de la Nación por la naturaleza adversarial del sistema penal acusatorio.
Acerca de la búsqueda selectiva en base de datos el artículo 244 de la Ley 906 de 2004, dispone que, esta se realizará por parte de la policía judicial previa autorización que dirija el Fiscal del caso frente a lo cual se aplicaran las disposiciones relativas a los registros y allanamientos. Incluso, en el marco de la Ley 1826 de 2017, que regula el acusador privado señala en el artículo 34 que adicionó a la Ley 906 de 2004 el artículo 556 contempla que, «El acusador privado no podrá ejecutar directamente los siguientes actos complejos de investigación: interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, registros y allanamientos, vigilancia y seguimiento de personas, vigilancia de cosas, entregas vigiladas, diligencias de agente encubierto, retención de correspondencia y recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones».
Justamente, el artículo 35 de la misma norma y que adicionó el 557 de la Ley 906 de 2004, señala taxativamente que, «(…) La ejecución del acto 3 Corte Suprema de Justicia, SP 3579-2020 Radicación No. 50948. AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro complejo de investigación estará a cargo exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación y deberá realizarse en los términos establecidos en la ley para cada caso».
Tal disposición da luces acerca de la facultad excepcional de adelantar actos de investigación entre los que se encuentran la búsqueda selectiva en bases de datos y por qué motivo ello debe realizarse a través de la Fiscalía General de la Nación. El demandante sostiene que se vulnera su derecho constitucional fundamental al acceso a la administración de justicia al no permitir la búsqueda selectiva en bases de datos, lo cual pretende para impulsar la investigación a cargo de la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá. Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por las autoridades judiciales en ambas instancias, encuentra la Sala que las conclusiones a las que llegaron tanto el Juez 11 Penal Municipal de Garantías y el Juez 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá son acordes a los lineamientos jurisprudenciales que se han realizado acerca de las facultades y derechos que tienen las victimas en el proceso penal, especialmente, lo relativo a la ejecución de actos de investigación que son exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación y la defensa, siendo deber del representante de la victima agotar dichos actos a través del representante del Estado.
Contrario a lo expuesto por el apoderado de Omar Enrique Cortés Gordillo, ni la jurisprudencia ni la normatividad procesal penal vigente que rige el sistema penal acusatorio autorizan de forma expresa a las víctimas a ejecutar actos tan complejos y que llevan inmersos en su ejecución garantías AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro fundamentales de diferentes actores, que justamente por su complejidad y especificad han sido encomendados a la Fiscalía. Desde luego la jurisprudencia garantiza la participación activa de la victima en el proceso penal dada su relevancia por el interés que tiene en las resultas de la investigación; no obstante, los altos tribunales han sido claros en señalar que su intervención está supeditada a las disposiciones legales y los rasgos estructurales del sistema procesal.
En ese entendido, la interpretación que hicieron los jueces en el marco de la solicitud de control previo de búsqueda selectiva en bases de datos realizada por el apoderado del demandante no conlleva un límite para el ejercicio de los derechos que tienen las victimas en el proceso penal. En suma, resulta palpable que las decisiones censuradas adoptaron en debida forma los criterios jurisprudenciales antes citados sin que ello conlleve vulneración alguna del derecho constitucional fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justica invocado por Omar Enrique Cortés Gordillo.
Así las cosas, ante la inexistencia de algún defecto procedimental o sustantivo en las providencias emitidas por el Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 11 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, se negará el amparo sobre ese particular. - De las actuaciones de la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro El artículo 229 de la Constitución Política establece que «se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia»4 precepto cuya garantía implica que los asociados, en condiciones de igualdad, se encuentran en la capacidad para acudir ante las autoridades judiciales del Estado –Rama Judicial- a fin de hacer valer sus derechos y a su vez recibir por parte de estas una pronta respuesta a sus demandas.
En este sentido la Corte Constitucional estableció: «Aunque es claro que los contenidos de los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso no pueden confundirse, su relación es incuestionable, pues tanto quienes acuden a la administración de justicia, como quienes están investidos para el cumplimiento de esta función estatal, deben atender a las reglas previstas para ello, que indican vías procesales adecuadas, oportunidades para ejercer el derecho de acción, personas habilitadas para demandar y ser demandadas, etapas dentro del procedimiento, términos, recursos, entre otros aspectos.
El seguimiento por parte de los funcionarios judiciales de las sendas definidas normativamente no solo permite la satisfacción de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, sino de los derechos involucrados en el litigio; además, fortalece la legitimidad de la labor judicial y contribuye a la seguridad jurídica, pues los usuarios pueden confiar en que dentro de un lapso determinado y atendiendo unas reglas específicas obtendrán una solución a sus demandas.»5 4 Corte Constitucional.
Sentencia T-186 de 2017 5 Corte Constitucional. Sentencia T-186 de 2017. AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro El artículo 250 de la Constitución Política establece que, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley. En el caso particular, Omar Enrique Cortés Gordillo, reprocha que la Fiscalía 409 Especializada no ha actuado de forma correcta en relación con los deberes legales y constitucionales que tiene, y concretamente, (i) ha dejado vencer los términos frente a las solicitudes realizadas ante los jueces de garantías y (ii) no tiene asignados investigadores para impulsar la investigación que se adelanta por la desaparición de Omar Andrés Cortés Núñez.
Según los medios de pruebas aportados, se observa que, Omar Enrique Cortés Gordillo el 28 de junio de 2022, presentó denuncia CUI 47001600050202200441 por el delito de desaparición forzada de la que es víctima su hijo, desde el 10 de junio de 2022, a cargo de la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá. Desde la fecha en que se recibió la denuncia el delegado de la Fiscalía emitió órdenes a policía judicial para (i) obtener la ampliación de la denuncia y (ii) efectuar búsqueda selectiva en bases de datos.
AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro Frente a la primera orden, se presentó controversia entre el delegado de la Fiscalía y el demandante, dada la manifestación de no haber logrado la comparecencia de Cortés Gordillo por la falta de comunicación de este.
Al respecto debe decirse que, de acuerdo con los resultados allegados por la Fiscalía 409 Especializada la orden para la ampliación de la denuncia se emitió el 26 de julio de 2022. Adicional a esa orden, en la misma fecha la Fiscalía dispuso, entre otras, escuchar entrevista a testigos, solicitar información a la Cancillería y Migración Colombia, y solicitud de información de pasajes comprados a diferentes agencias de viajes.
Las órdenes se adelantaron a través del investigador asignado a ese despacho que, en el mes de octubre de 2022, reportó conclusiones de los actos llevados a cabo. De otra parte, se tiene que, el Fiscal 409 Especializado, en el mes de julio de 2022, acudió ante los jueces de garantías para realizar control previo de búsqueda selectiva en bases de datos para obtener información de las empresas de telefonía móvil por el término de 30 días y que fue prorrogado por el mismo término el 25 de agosto de 2022.
El cumplimiento de la orden de búsqueda selectiva en bases de datos se llevó a cabo por el investigador adscrito a esa autoridad. Teniendo en cuenta lo anterior, no se encuentra que la Fiscalía 409 Especializada de Bogotá haya actuado de forma contraria con los deberes legales y constitucionales que le asisten, en la media que ha impulsado la investigación y ha cumplido los términos respecto a las solicitudes que ha elevado ante los jueces de la república.
Igualmente, a pesar la alta congestión AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro judicial, situación que es de público conocimiento, se destinó un investigador para continuar con el recaudo de elementos materiales probatorios. Así pues, a pesar de ser comprensibles los reproches que plantea el demandante por la gravedad del asunto sometido a conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, no se advierte que el actuar del delegado 409 atente contra los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y accesos a la administración de justicia, y que ello requiera de la intervención del juez de tutela.
Así las cosas, al no encontrarse vulneración alguna de los mandatos constitucionales se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero. – Negar la acción de tutela propuesta por Omar Enrique Cortés Gordillo.
Segundo. – Notificar conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. - Enviar esta actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada AT1 – 11001-22-04-000-2022-04457 Omar Enrique Cortés Gordillo Juzgado 57 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y otro Cuarto. - Contra la presente decisión procede la impugnación ante la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en los términos del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, APROBADO XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ APROBADO CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CONSTANCIA La suscrita funcionaria, adscrita a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Despacho del Magistrado Julián Hernando Rodríguez Pinzón, hace constar que la presente decisión no se encuentra con firma manuscrita digital de la totalidad de los integrantes de la Sala por haber sido aprobada virtualmente, correspondiendo el texto en su integridad al que fue discutido y aprobado en la Sala por los Magistrados integrantes de la misma.
LAURA LICETH PACHÓN SOLANO Profesional Especializado Grado 23