1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 11001 60 0055 2012 00445 01 Contra: Jorge Enrique Rojas Puerto Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobación: Acta N° 130 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de Bogotá condenó a Jorge Enrique Rojas Puerto como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado.
HECHOS Según los términos de la sentencia de primera instancia, el 27 de julio de 2011 Jorge Enrique Rojas Puerto, aprovechando su calidad de arrendador del inmueble donde vivía la menor M. J. R. S., de 11 años de edad, junto con su familia, ingresó al mismo con el pretexto de hacer una reparación al baño de la vivienda, y cuando se encontraba a solas con ella le Radicación: 11001600055201200445 01 Contra: Jorge Enrique Rojas Puerto Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado 2 realizó tocamientos libidinosos en sus glúteos y senos, pero al pretender manipular su vagina, se detuvo ante la advertencia de la niña de estar menstruando en ese momento.
ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de mayo de 20171 y ante el Juzgado Sesenta y ocho Penal Municipal, la Fiscalía 226 Seccional formuló imputación a Rojas Puerto por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 208 y 211, numeral 2º. No se le impuso medida de aseguramiento. Radicado el escrito de acusación el 16 de junio de 20172, su trámite correspondió al Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 20 de septiembre de 20174.
Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería de condenatorio. Posteriormente, emitió la sentencia respectiva, objeto de apelación por la defensa. SENTENCIA APELADA6 El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido y la responsabilidad penal de Jorge Enrique Rojas Puerto, a partir del testimonio de la menor víctima M. J. R. S., en cuanto en cada una de las oportunidades en que debió narrar los hechos, explicó que aquél, aprovechando la condición de arrendador del inmueble donde vivía ella con su familia y so pretexto de cobrar el dinero de unos servicios, así como de revisar un daño en el baño, 1 Folio 17 cuaderno original. 2 Folios 18 a 21 ibídem. 3 Folio 22 ibídem. 4 Folio 26 ibídem. 5 Folio 33 ibídem. 6 Folios 51 a 59 ibídem.
Radicación: 11001600055201200445 01 Contra: Jorge Enrique Rojas Puerto Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado 3 ingresó a la morada y allí le tocó los senos y glúteos, y cuando intentó manipular su vagina, la niña le advirtió que estaba menstruando, lo cual hizo que se detuviera. Para el a quo, la declaración de la menor encuentra corroboración periférica con el testimonio de su hermana Jéssica Rodríguez Sarmiento, quien refrendó lo dicho por aquélla, al señalar que el acusado, luego de los hechos denunciados por su consanguínea, regresó al inmueble, momento en el cual ésta intentó atacarlo con un palo.
La agravante imputada, consistente en cometer la conducta aprovechando la confianza que la víctima depositó en el acusado, la dedujo tomando en cuenta su calidad de arrendador del referido inmueble, de la cual se valió para ingresar al mismo. Rechazó el argumento defensivo según el cual los 14 meses que trascurrieron entre el hecho y la presentación de la denuncia sólo se explican porque se trató de una maquinación para inculpar al acusado en hechos inexistentes.
Al respecto, replicó el sentenciador que en el juicio oral no se expuso por parte de los testigos motivo de animadversión en su contra que pudiera llevar a pensar que el señalamiento obedeció a una retaliación como consecuencia de alguna desavenencia entre los progenitores de la víctima y el agresor. Al dosificar la sanción, le impuso el mínimo previsto en la ley para la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años agravado, es decir, 144 meses de prisión, mismo término en el cual fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas que también le irrogó. Finalmente, teniendo en cuenta la prohibición prevista en los numerales 4º y 8º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, le negó los subrogados Radicación: 11001600055201200445 01 Contra: Jorge Enrique Rojas Puerto Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado 4 penales de la suspensión condicional de le ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, disponiendo su captura inmediata7.
RECURSO DE APELACIÓN8 Consideró el censor que, contrario a lo concluido por el a quo, las pruebas de cargo son inverosímiles y no demuestran el delito objeto de acusación. En ese sentido, cuestionó al juzgado ignorar que el procesado para el momento de los hechos denunciados contaba con 82 años y padecía una enfermedad renal, condiciones que le imposibilitaban cometer dicha conducta, máxime cuando, atendiendo la edad de la menor y la rebeldía que caracteriza a los niños hoy en día, si así hubiera ocurrido ésta debió oponerse a tales tocamientos, empujándolo o gritando para pedir ayuda, lo cual no aconteció. Solicitó, de esa manera, aplicar en su favor el principio in dubio pro reo y, en consecuencia, revocar la sentencia condenatoria.
Subsidiariamente, pretende que la Sala tenga en cuenta la avanzada edad del acusado, así como los padecimientos de salud que lo aquejan, con el fin de permitírsele cumplir la condena en su domicilio, para lo cual anexó con el memorial sustentatorio del recurso su historia clínica9. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Contrario a lo sostenido por el recurrente, durante el juicio oral no se practicó medio probatorio alguno que permita establecer el estado de salud del acusado para julio de 2011, fecha de los hechos objeto de juzgamiento. 7 Folio 80 ibídem.
Orden de captura 2019-2713 del 20 de agosto de 2019. 8 Folios 76 a 78 ibídem. 9 Folios 87 a 122 ibídem. Radicación: 11001600055201200445 01 Contra: Jorge Enrique Rojas Puerto Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado 5 No es cierto, entonces, que el a quo “a propósito” dejara de valorar dicha condición. En realidad, ese aspecto no constituyó tema de prueba durante el juicio oral, de suerte que no existe medio de convicción con el cual se establezca, como lo pretende el recurrente, que atendiendo su estado de salud, el acusado no tenía manera de cometer la conducta punible.
Similar razonamiento cabe en relación con la supuesta edad avanzada del procesado, pues no es cierto que al momento de los hechos contara con 82 años, como sin razón lo sostiene la defensa. De conformidad con la estipulación probatoria identificada con el No. 1, el aludido nació el 10 de julio de 1937, es decir, tenía en ese momento 74 años.
Y no hay motivo para inferir que a esa edad estuviera impedido físicamente para ejecutar los tocamientos libidinosos que se le atribuyen. Por el contrario, las pruebas recaudadas durante el juicio, particularmente el testimonio de la víctima, demuestran, sin dubitación, que el día de los acontecimientos aquél llegó al inmueble donde ella residía bajo el argumento de cobrar un dinero, logrando que ésta le permitiera el ingreso con el pretexto de realizar un arreglo locativo, y allí procedió a tocarle sus glúteos y senos y cuando pretendía manipularle la vagina, se abstuvo de hacerlo ante la advertencia de la niña de estar menstruando.
Para la Sala, los argumentos dirigidos a cuestionar la actitud de la víctima, por no gritar, pedir ayuda o repeler el ataque, no son de recibo, en tanto, como ya ha tenido oportunidad de explicarlo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “En los momentos de conmoción psíquica como el que debía sufrir la menor ofendida, si bien en casos se pueden producir reacciones motoras de defensa como movimientos bruscos, gritos, etc., también suele suceder lo contrario, esto es, que Radicación: 11001600055201200445 01 Contra: Jorge Enrique Rojas Puerto Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado 6 se inhiba la siquis y la persona quede, no solo transitoriamente, paralizada, incapaz para hacer frente a su agresor.
El hecho de que la ofendida diga que no gritó, ni se defendió armoniza perfectamente con lo que se acaba de decir, y al apreciar en esta forma el testimonio de la menor el Tribunal no pecó contra las normas de la crítica del testimonio, sino que lo aplicó correctamente. La tacha que el demandante endereza contra el testimonio de la menor en el sentido de que su noción del tiempo que duraron los hechos no se acomoda a la realidad, tampoco es aceptable, por las mismas razones que se dejan expuestas en el aparte anterior, esto es, porque en el caso de una fuerte conmoción síquica, se altera la noción del tiempo”10.
Y así ocurrió en el presente caso, pues, conforme lo relató la menor en el juicio oral ante pregunta, precisamente, de la defensa, dada la sorpresa de la arremetida emprendida por el acusado contra ella, entró en “shock”, lo cual le impidió realizar algún acto de rechazo frente a los actos libidinosos que le realizó. La Sala, en consecuencia, impartirá confirmación a la sentencia condenatoria objeto de impugnación, al resultar evidente que en este caso concurren los presupuestos exigidos por la ley procesal para ese efecto.
Pretende el recurrente de la Sala, subsidiariamente, que se le permita al acusado cumplir la condena en su domicilio, atendiendo su avanzada edad y sus padecimientos de salud, con lo cual, aun cuando no lo señaló expresamente, demandó la aplicación de la sustitución regulada en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, bajo las hipótesis previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 314 ibídem, esto es, porque el aludido tiene más de 65 años y por padecer quebrantos de salud.
No obstante, el defensor pasa por alto que el numeral 6º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 prohíbe expresamente sustituir la ejecución de 10 CSJ. SP. 5 de julio de 1972, citada en la decisión del del 6 de mayo de 2015, rad. 43.880. Radicación: 11001600055201200445 01 Contra: Jorge Enrique Rojas Puerto Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado 7 la pena cuando se trata de personas condenadas “por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes”, lo cual resulta suficiente para despachar desfavorablemente tal pretensión y en ese sentido se pronunciará la Sala, tornando así inane entrar a determinar si, en realidad, se satisfacen la totalidad de los requisitos contemplados en los numerales en cuestión, entre ellos, si se trata o no de una enfermedad grave.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación. Segundo: Negar la sustitución de la ejecución de la pena, tácitamente pedida por la defensa.
Tercero: Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cuarto: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación: 11001600055201200445 01 Contra: Jorge Enrique Rojas Puerto Delito: Acto sexual con menor de 14 años agravado 8 JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado