REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN LABORAL RAD: 17001-31-05-003-2021-00527-01 (19297) DEMANDANTE: Myriam Gladys Galeano DEMANDADAS: COLPENSIONES PORVENIR S.A. PROTECCIÓN S.A. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ MANIZALES, QUINCE (15) DE JULIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024).
Se concede personería a la doctora Jéssica María Londoño Ríos, identificado con C.C. 1.053.801.795. y T.P. 348.069, para representar los intereses de PORVENIR S.A., como abogada inscrita a TOUS ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S., de conformidad con su certificado de existencia y representación legal. En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, resuelve los recursos de apelación interpuestos por COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. en contra de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia, a favor de COLPENSIONES.
Previa deliberación de los Magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión Nro.139, acordaron la siguiente providencia: 1. Antecedentes relevantes La señora Myriam Gladys Galeano promovió proceso ordinario de seguridad social pretendiendo que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (R.P.M.P.D.) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (R.A.I.S.), declarando que 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. siempre perteneció al esquema público.
En consecuencia, pidió que para todos los efectos legales nunca abandonó el R.P.M.P.D.; que la codemandada trasladara a COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de su afiliación; y, que COLPENSIONES la recibiera nuevamente como afiliada cotizante. (folio 4, archivo 02). Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que cotizó al R.P.M.P.D. desde el 2 de septiembre de 1991; que el 20 de octubre de 1994 se trasladó al R.A.I.S. administrado por HORIZONTE (hoy PORVENIR S.A.); que la administradora omitió brindarle completa, veraz y oportuna información respecto a las implicaciones que tenía el cambio de régimen pensional; que el 8 de septiembre de 2021 solicitó a COLPENSIONES aceptar su traslado al R.P.M.P.D. pero la entidad negó la solicitud por no ser procedente.
(folios 1 a 4, ibidem). La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se notificó debidamente, pero no se pronunció sobre el objeto de la litis. (archivo 09). PORVENIR S.A. al descorrer el traslado del gestor arguyó que si bien fue cierto que la demandante suscribió formulario de vinculación a HORIZONTE (PORVENIR S.A.), en el mismo se informó debidamente a la actora acerca de las características propias del R.A.I.S., para que, con base en dicha información decidiera lo que mejor se acomodara a sus expectativas pensionales.
Enlistó los mecanismos exceptivos de fondo que denominó: “validez y eficacia de la afiliación al R.A.I.S. e inexistencia de vicios en el consentimiento; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS; inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS; prescripción; buena fe; innominada o genérica”.
(Fls. 4 a 17 documento07). COLPENSIONES, respondió el introductorio oponiéndose a todas las peticiones de la demandante, por considerar que su afiliación al R.A.I.S. gozaba de plena validez efectuándose el traslado en cumplimiento del 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. derecho de la libertad de escogencia. En su defensa formuló las excepciones de fondo que denominó: “validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; invalidez del retorno al régimen de prima media con prestación definida; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de regimen (sic); desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones –art. 48 de la constitucion (sic) politica (sic), adicionado por el articulo (sic) 1 del acto legislativo 01 de 2005; no procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de regimen (sic) pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el regimen (sic) de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades; aceptacion (sic) implicita (sic) de la voluntad del afiliado; saneamiento de una presunta nulidad; prescripción; buena fe; imposibilidad de condena en costas; genérica; declaratoria de otras excepciones”.
(folios 2 a 25, archivo 08). PROTECCIÓN S.A., confrontó la prosperidad de las declaraciones y condenas que la involucraban. Argumentó que la demandante no pudo ser víctima de omisión en la información porque se le proporcionó asesoría integral sobre los derechos prestacionales, características y condiciones del régimen que la acogía. Planteó las excepciones de mérito que denominó: “genérica o innominada; prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada; inexistencia de la fuente de la obligación; inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad; ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio; afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado; excepción de mérito seguro previsional; excepción de mérito cuotas de administración”.
(folios 32 a 51, archivo 10). Superadas las etapas preliminares, la parte demandante solicitó como pruebas: i) documentales: copia de la cédula de ciudadanía de la demandante, derecho de petición enviado a PORVENIR S.A. el 19 de agosto de 2021, reclamación administrativa enviada a dicha A.F.P. en la 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. misma calenda y su respuesta, formulario de afiliación a R.P.M.P.D. y su respuesta del 8 de septiembre de 2021, reclamación administrativa radicada ante COLPENSIONES y su respuesta del 9 de septiembre de 2021, respuesta adiada del 9 de septiembre de 2021 a derecho de petición por parte de PORVENIR S.A., formulario de afiliación a HORIZONTE, formulario de afiliación a COLPATRIA, resumen de semanas cotizadas a COLPENSIONES, derecho de petición radicado en PROTECCIÓN S.A. el 10 de octubre de 2021 y su respuesta del 4 de noviembre de 2021.
Todas decretadas y practicadas; ii) oficio a PORVENIR S.A. para que remita expediente administrativo e información sobre asesor comercial que suscribió su formulario de vinculación, documentos que fueron aportados con la réplica de dicho fondo, iii) testimonio de la señora Constanza Mejía Cordobés, asesora de PROTECCIÓN S.A., de la señora Martha Lucía Ángel M. de HORIZONTE, de la señora Jeaneth Rocía Ortiz y del señor Julián Marcelo Giraldo de COLPATRIA, no fue decretada porque a la parte le incumbía hacer comparecer a las personas que citaba como testigos.
PORVENIR pidió: i) documentales: expediente administrativo de la demandante que contiene formularios de afiliación a HORIZONTE y COLPATRIA, certificado de vinculación a PORVENIR S.A., historia laboral consolidada, relación histórica de movimientos, copia de consulta de bono pensional (folios 63 a 87, archivo 07), ii) interrogatorio de la parte demandante, todos decretados y practicados.
COLPENSIONES solicitó: i) interrogatorio de la parte demandante, ii) expediente administrativo de la señora Miryam Gladys Galeano e historia labora (folios 55 a 418, archivo 08). Las cuales fueron decretadas y practicadas en su totalidad. iii) oficio a PORVENIR S.A. para que certificara la calidad de pensionada de la demandante, contratos financieros y soportes de bonos pensionales; dicha probanza no fue decretada, toda vez que la parte pudo obtenerla haciendo uso del derecho de petición. PROTECCIÓN pidió: i) documentales: formulario de afiliación, copia cédula de ciudadanía, constancia de no acceso al historial de vinculaciones (folios 23 a 27, archivo 10); ii) interrogatorio de la parte demandante.
Todas las pruebas solicitadas fueron decretadas y practicadas. 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. De oficio se ordenó oficiar a las A.F.P para que allegaran al plenario certificado SIAF de la demandante. Celebrada la audiencia de que trata el artículo 80 C.P.T.S.S., el juzgado de primera instancia falló:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por MYRIAM GLADYS GALEANO desde el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. desde el 20 de octubre de 1994, el cual se hizo efectivo el 1° de noviembre de 1994 y los posteriores traslados horizontales a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. desde el 20 de noviembre de 1997 y a la AFP HORIZONTE, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A el cual se encuentra vigente en la actualidad.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., entidad a la que se encuentra afiliada la demandante en la actualidad, que remita a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea el demandante en su cuenta de ahorro individual.
Así mismo, se obliga a la AFP a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, al igual que SE ORDENA la devolución de los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia.
PARAGRAFO 1 °: Las sumas de dinero antes referenciadas deberán ser devueltas a COLPENSIONES de manera indexada.
PARAGRAFO 2 °: Se concede a la AFP demandada el término de un mes para cumplir con esta orden.
PARAGRAFO 3 °: Se advierte a las sociedades aquí demandadas, que, al momento de dar cumplimiento a esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL3803-2021 y CSJ SL3179-2023. 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a proceder sin dilaciones a aceptar el traslado de MYRIAM GLADYS GALEANO.
QUINTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho en la suma de UN (1) S.M.L.M.V. a cargo de cada una.
SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($500.000.oo)”. Para arribar a tal conclusión, tuvo en cuenta la valoración en conjunto de las pruebas que practicó, previo decreto y solicitud.
Así las cosas, precisó que el asunto debía abordarse desde la ineficacia del acto jurídico, pues que conforme a lo precisado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esta es la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, la cual implicaba la exclusión de todo efecto jurídico del traslado; indicó que de acuerdo con lo expuesto por la misma Corporación, las A.F.P debían garantizar que existió una decisión informada, autónoma y consciente por parte del afiliado, en el sentido de que el mismo debió conocer los riesgos y beneficios del traslado desde antes de la afiliación hasta la fijación de las condiciones para el disfrute de su pensión; infirió que en el caso estudiado no se cumplió con el deber de brindar información adecuada a la demandante al momento de realizar su afiliación y traslado de régimen; que la voluntad plasmada en el formulario de afiliación no liberaba a las codemandadas de demostrar que suministraron a la actora una asesoría veraz, clara, por lo tanto, el cambio de esquema debía ser declarado ineficaz, lo que conllevaba el regreso automático de la accionante al R.P.M.P.D. y la devolución de los conceptos ordenados con destino a COLPENSIONES, toda vez que habían debido ingresar al R.P.M.P.D. desde el nacimiento del acto declarado ineficaz.
Dijo que no salía avante la excepción de prescripción porque el paso del tiempo no convalidaba la omisión de los fondos privados. 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. PORVENIR S.A. presentó recurso de apelación contra la decisión en comento. Cuestionó la orden de girar los seguros previsionales y los gastos de administración, debidamente indexados, en tal sentido, dijo que surgían por mandato legal y correspondían a las sumas que de manera mensual eran giradas con destino a las aseguradoras del R.A.I.S., para que entraran a cubrir los dineros que quedaran faltando en caso de vejez, invalidez o muerte, por lo que la orden emanada por el despacho daba lugar a un detrimento del patrimonio de PORVENIR S.A., mientras en lo que tenía que corresponderse con las cuotas de garantía de pensión mínima, dijo que eran dineros en manos de terceros que no estaban vinculados al proceso, razón por la cual su pago indexado constituía una doble erogación. COLPENSIONES también recurrió la decisión argumentando que la declaratoria de ineficacia no era procedente, ya que la afiliación de la demandante cumplió con todos los requisitos de forma y fondo para su validez, sin causas que viciaran ese acto jurídico; que en el acervo probatorio no había manifestaciones que permitieran llegar a una verdad procesal, lo que revestía gran importancia, para evitar un fallo sustentado en conjeturas y suposiciones.
Además, afirmó que no podían desconocerse las circunstancias especiales del asunto y que le permitieron a la demanda informarse adecuadamente desde su afiliación; pero nunca se preocupó por ello. Por todo lo anterior, solicitó que la sentencia fuera revocada. PROTECCIÓN S.A., deprecó la revocatoria de los gastos de administración, expresando que, son obligaciones a cargo de los fondos por mandato expreso de los artículos 20 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, los jueces no podían condenar a devolver dichos rubros.
Igualmente, se conocerá el asunto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados. 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. 2. Trámite de segunda instancia Atendiendo al artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante auto del 9 de abril de 2024 se admitieron los recursos de apelación interpuestos, así como el grado jurisdiccional de consulta y se advirtió que una vez ejecutoriado, corría el traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones por escrito. 2.1.
Alegatos de conclusión PORVENIR S.A. manifestó principalmente que se cumplió a cabalidad con el deber de asesoría según la normativa vigente al momento del cambio de esquema; que opera la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que no debe surtirse el traslado de rendimientos financieros (o, al menos, autorizando descontar las restituciones mutuas), gastos de administración, comisiones, ni seguros previsionales o aportes a la garantía de pensión mínima.
Solicitó entonces la revocatoria de la primera decisión. PROTECCIÓN S.A. solicitó la revocatoria del fallo y su absolución, explicando, en síntesis, que el mismo se basó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que pretende que los operadores de instancia estén obligados a obedecer el precedente, siendo un mecanismo para violar la Constitución y la Ley; que los fondos se dedican a cumplir con la normatividad asistencial, que es de orden público; que la línea jurisprudencial viola la Ley 100 de 1993 y la normativa penal (prevaricato), el artículo 1746 del Código Civil, entre otras normas y principios.
Adicionó que “Se desconoce sin pudor el precedente jurisprudencial según el cual hace alusión a las prestaciones acaecidas Sala Laboral Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Eduardo López Villegas, septiembre de 2008 el cual indica: «de manera que, a diferencia de propender por el retorno al Estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieran dado o recibido, ha de valer el 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social»" (subrayado del texto).
No se tendrán en cuenta los alegatos de COLPENSIONES, por ser presentados de manera extemporánea, conforme la constancia secretarial visible en doc.04 Cuad.2. La parte demandante solicitó la confirmación de la primera sentencia, comoquiera que se pudo evidenciar la falta de asesoría, requiriendo igualmente la condena en costas procesales.
Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la ausencia de causales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar el siguiente: 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar si el traslado que la demandante realizó desde el R.P.M.P.D. al R.A.I.S. es ineficaz; y si, en consecuencia, salen avante las órdenes impartidas en la sentencia de primer grado.
En caso de avalar la ineficacia declarada en primera instancia, deberá verificarse si PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. deben devolver a COLPENSIONES los seguros previsionales, los gastos de administración y las cuotas de garantía de pensión mínima debidamente indexados, conforme a su apelación. En el grado jurisdiccional de consulta, si debían declararse probadas las excepciones de mérito alegadas por COLPENSIONES.
Por razones metodológicas, se estudiarán en primer lugar las alzadas. 4. Consideraciones de la Sala La tesis que abordará la Corporación consiste en que sí es procedente decretar la ineficacia del traslado de la reclamante del R.P.M.P.D. al 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. R.A.I.S., avalando parcialmente las condenas emitidas por el Juzgado, empero, ordenando a PORVENIR S.A. a trasladar únicamente a COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los rendimientos financieros y el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados y, excluyendo a PROTECCIÓN S.A. del pago de los gastos de administración debidamente indexados. 4.1.
Recursos de apelación Por medio de sentencia del 9 de abril de 2024, SU-107 de 2024 publicada el 8 de mayo del avante, la Corte Constitucional moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado, en dicha providencia se dispuso expresamente extender con efectos inter pares las reglas expuestas a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera o segunda instancia. Respecto al efecto inter pares, en sentencia CC SU-349 de 2019, se dijo que aquel consiste en aplicar las reglas de decisión a casos semejantes por suscitarse situaciones de hecho o de derecho en igualdad de condiciones.
Bajo tal escenario, como quiera que en el presente asunto la señora Myriam Gladys Galeano discute la ineficacia de su traslado del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., suscitado el 20 de octubre de 1994 cuando suscribió formulario de afiliación a HORIZONTE (PORVENIR S.A.) (Fol. 129 doc.03), con fecha de efectividad a partir del 1 de noviembre del mismo año (Fol. 17 doc.20); es que las reglas de la sentencia SU-107 de 2024 abarcan el sub examine por tratarse de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009.
Clarificado lo antecedente, ningún reproche puede endilgarse al juzgado de primera instancia, en tanto no tuvo en cuenta las reglas de decisión fijadas por la Corte Constitucional, puesto que, aunado a que la decisión que se revisa es anterior a la providencia citada, se aplicó la doctrina probable orientada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. de Justicia, contenida entre otras en providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, SL12136-2014, SL19447-2017, SL17595-2017, SL3477-2021, SL3050-2021, SL1637-2022, SL387-2024 y SL509-2024.
Con todo, esta Sala atendiendo a lo ordenado por la Corte Constitucional, procederá a verificar si bajo el caudal de las probanzas que se practicaron en primer grado, resulta menester confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., advirtiendo que la Sala no encuentra necesario decretar ninguna prueba de oficio, puesto que toda la documental arrimada por las partes resulta suficiente para tomar la decisión. Ciertamente, debe tenerse en cuenta que desde la presentación de gestor se indicó que la señora Myriam Gladys Galeano hacía parte del R.P.M.P.D. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto que fue acreditado por la demandante al arrimar al plenario la copia de la historia laboral expedida por COLPENSIONES, de la que se vislumbra que la fecha de afiliación en dicho esquema lo fue para el 2 de septiembre de 1991, con cotizaciones a partir de la referida calenda.
(folios 133 a 138 doc.03). En igual sentido, tampoco cuestiona la Sala el hecho de demostrarse que el 20 de octubre de 1994 se trasladó al R.A.I.S. administrado por HORIZONTE (PORVENIR S.A.), con la suscripción del formulario de afiliación que aparece a folio 129 doc.03, con data de efectividad a partir del 1 de noviembre del mismo año, de acuerdo al documento SIAFP aportado por la actora.
(Fol. 17 doc.20). Lo que se cuestiona en el presente asunto es la ausencia de información que brindó el asesor de HORIZONTE (PORVENIR S.A.), que implicaba que la decisión de la señora Myriam Gladys Galeano no se tomara bajo un real contexto de las implicaciones que aparejaba trasladarse de régimen, por lo que se peticionó la ineficacia del traslado.
En ese orden de cosas, debe precisar la Sala que contrario a lo manifestado por las llamadas a juicio, en el presente asunto no resulta atinado abordar el tema planteado a partir de la prohibición del literal e) 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, esto es, la imposibilidad de cambiar de esquema pensional al faltarle a la accionante diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dado que, auscultadas las pretensiones de la demanda, se constata que la señora Myriam Gladys Galeano no está cimentando su reclamación judicial en acciones de las codemandadas que le impidieran retornar al R.P.M.P.D., sino en la omisión del deber de información que se le debió brindar al momento de tomar la decisión trascendental del cambio de régimen pensional, situación que es completamente diferente, por lo que no resulta aplicable el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
(CSJ SL3049-2021 y CSJ SL4322-2022). Ahora, sobre la figura jurídica de la ineficacia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rememoró en providencia CSJ SL509- 2024 que el acto de traslado de régimen pensional debía estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, ajustándose a los parámetros de la libertad informada, es decir, que la solicitud y efectividad del traslado de régimen: “(…) debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea”; lo cual, fue refrendado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024: “(…) se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Raciocinio que debe leerse armónicamente con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al disponer expresamente que la selección de cualquiera de los regímenes previstos en la norma ibidem debía ir acompañada de la libertad y voluntariedad del afiliado so pena de declararse ineficaz el acto jurídico. 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. En consonancia con lo anterior, baste reiterar que la jurisprudencia especializada ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, las distintas A.F.P. tenían el deber de informar de forma clara y precisa, acerca de las características de cada uno de los regímenes pensionales, con el fin de que los asegurados pudieran tomar decisiones instruidas, así: “La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante” (CSJ SL3049-2021) (subrayado fuera del texto).
En cuanto al sub examine, ello no implicaba que, para el 20 de octubre de 1994, HORIZONTE (PORVENIR S.A.), estuviera relevada de ilustrar de manera diáfana y comprensible las condiciones, características y consecuencias del cambio de régimen, ya que, en armonía con lo trazado por la Corte Constitucional en la citada sentencia: “(i) el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”.
Sobre el particular, destáquese que ninguna confesión en tal sentido se extrajo del interrogatorio de parte absuelto por la señora Myriam Gladys Galeano, pues esta solo refirió en relación con lo que se ausculta en la litis, que ella laboraba en una empresa y fue una asesora a visitarla y le manifestaron que debía trasladarse a un fondo privado porque el ISS se iba acabar y que de permanecer allí, no iba a poder disfrutar de una pensión y ella le creyó; que no le suministraron ninguna otra información; y, que nunca recibió ninguna asesoría. 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. En ese orden de cosas, se reitera, no se observa que la demandante hubiera confesado que conocía las vicisitudes que implicaba el trasladarse de régimen, que tuviera claridad respecto de la posibilidad de realizar cotizaciones adicionales en su cuenta de ahorro individual o de qué sucedería si no reunía el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez y lo que denotaba la garantía de pensión mínima.
Así, si bien desde la presentación de la demanda y su contestación la demandante y COLPENSIONES solicitaron requerir a PORVENIR S.A. para que remitieran el expediente administrativo y la información sobre el asesor comercial que instruyó y rubricó el formulario de vinculación, la prueba no fue decretada, indicando la Juez que ya se había aportado con la réplica de la A.F.P., que a la parte interesada le incumbía hacer comparecer a las personas que pretendía fueran citadas como testigos (asesor comercial) y, que los demás documentos los pudo obtener haciendo uso del derecho de petición, sin que dichas decisiones hubieran sido controvertida por la parte interesada, allende a que de pasar por alto lo indicado, a juicio de la Sala, la prueba se tornaría de poca utilidad, debido a que con las aportadas se puede zanjar la controversia y dan cuenta de los documentos necesarios para emitir decisión de fondo.
Corolario de ello, se garantizó a las partes en todo el trasegar el debido proceso, sin que en esta instancia estén reunidos los requisitos de que trata el artículo 83 C.P.T.S.S. para ordenar la práctica de pruebas, pues lo cierto, se itera, es que las partes asintieron la decisión de no decretarse los medios suasorios en primer grado.
(Inc.2 Art.83 C.P.T.S.S.) A tono con lo dicho por la Corte Constitucional, no se podía “(…) imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP)” (CC SU-107 de 2024); de ahí que, acudiendo a la regla de la negación indefinida vertida en la demanda sobre la falta de información y si se quiere del propio interrogatorio de parte al manifestarse por parte de la señora Myriam Gladys Galeano que la asesora que la visitó en su lugar de trabajo no le brindó ninguna asesoría, a quien correspondía según las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 C.G.P. desvirtuar lo dicho era a PORVENIR S.A., atendiendo 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. a su mejor posición para probar y desdecir lo argüido por la demandante en virtud de su cercanía con el material probatorio, al tener acceso a la base de datos de sus propios empleados y por haber intervenido directamente uno de sus colaboradores en los hechos que dieron lugar al litigio.
En suma, lo indicado corresponde a una carga probatoria imposible de cumplir para la demandante, tal y como lo dijo la Corte Constitucional; lo anterior resulta aplicable, en la medida en que si bien en la sentencia SU-107 de 2024 se indica que por la dificultad probatoria que se presenta en las ineficacias sería deseable una posición más activa en materia de pruebas para las partes, lo cierto es que no excluye totalmente la posibilidad de acudir a la inversión de la carga de la prueba, así se desarrolla en los numerales 246 y 247 de la providencia citada, en los que se indica que puede ser un recurso más y no el único o el primero al que acuda el juez, si como director del proceso lo considera necesario atendiendo a las circunstancias que rodean a las partes en cada caso concreto, es decir, que no es que no se pueda acudir a la negación indefinida sino que debe ser el último recurso y por excepción, que es en todo caso, el que por las circunstancias del presente asunto tendrá en consideración la Sala, en franca aplicación del artículo 167 C.G.P. Con el anterior derrotero, pasan a examinarse las pruebas aportadas por la parte demandada, para verificar si de estas puede concluirse que HORIZONTE (PORVENIR S.A.) brindó a la actora la información suficiente para tomar la decisión respectiva al momento de suscitarse el traslado de régimen.
Así, se tiene como único documento de la época el formulario de solicitud de afiliación a HORIZONTE (PORVENIR S.A.) (Fol. 129 doc.03), que conforme a nuestra legislación, no es prueba suficiente para tener por acreditado el deber de información, ya que su diligenciamiento no exoneraba al fondo de suministrar los datos en los términos descritos, lo cual fue refrendado por la Corte Constitucional al señalar textualmente en la providencia SU-107 de 2024: “En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia”. (subrayado fuera del texto). Lo que implica que ninguna incidencia en lo concluido por el Juzgado de primera instancia hubiera tenido el hecho de que la actora confesara que firmó el formato de vinculación a HORIZONTE (PORVENIR S.A.) de manera libre y voluntaria como lo quiso denotar la apelante, puesto que, lo cierto es que ello no relevaba a la accionada de demostrar que suministró toda la información exigida para la época del traslado, máxime cuando al tenor del inciso 2° del artículo 167 C.G.P. podría considerarse que la A.F.P. accionada se encontraba en una posición dominante y la proforma anexa al expediente (Fol. 129 doc.03), se considera de adhesión en los términos que en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”, estableció la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera).
La proyección pensional efectuada por PORVENIR S.A., visible a folios 113 a 114 doc.03, tampoco puede llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fue realizada luego de varios años de haber estado la accionante vinculada al R.A.I.S. Según esta Sala, la motivación atinente a la expectativa pensional que hubiera tenido la actora al presentar la demanda y su permanencia por largos años en el R.A.I.S, no tiene incidencia al desatar el asunto, es decir, no convalida la omisión del fondo privado, como lo consideró la llamada a juicio al sustentar su alzada.
En ese orden, tras estudiarse las probanzas aportadas al plenario, no se puede decir que previo al traslado de régimen pensional se le hubiese suministrado a la demandante información suficiente sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes, en razón a que, de los medios de prueba no puede deducirse que en los momentos previos al traslado ello hubiera acaecido.
En síntesis, al afirmarse por parte de la A.F.P. del R.A.I.S. que brindó la información necesaria, era esta quien debía probar sus afirmaciones al 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. tenor del artículo 167 C.G.P., sin que constituya una carga probatoria imposible de cumplir, porque debió haber allegado las pruebas que demostraran las acciones en positivo que alegó en su defensa por ser la entidad donde deben reposar los medios de convicción pertinentes, lo que lleva a concluir que no se pudo acreditar el consentimiento informado que permitiera considerar eficaz el traslado de régimen.
Si bien COLPENSIONES fue un tercero que no participó del negocio celebrado entre aquella y el fondo privado, y fue este último quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación analizada, como quiera que la demandante estuvo vinculada al régimen público antes de su traslado y es la que actualmente lo gestiona.
La buena fe tampoco es argumento suficiente para dejar de tomar tales decisiones, ya que dependían del cumplimiento de requisitos legales. Llegado a este punto, debe hacer hincapié la Sala en que sigue incólume el criterio de no acoger la teoría de los actos de relacionamiento (CSJ SL2877-2020), considerando que la Corte Constitucional ninguna modulación o rectificación sobre dicho tema esbozó, por el contrario, señaló que: “(…) la teoría de los actos de relacionamiento hoy está en desuso.
Al punto que, en la actualidad, la Corte Suprema de Justicia no acepta el argumento, según el cual, los traslados que se presenten entre diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, sanean la falta de información que se dio cuando la persona se trasladó. Y esto es así porque la ineficacia, al contrario de lo que ocurre con ciertas nulidades, no se puede sanear”; por ende, como quiera que se demostró la omisión de asesoría en el traslado inicial y dicha situación no es sanable por el transcurso del tiempo, ninguna incidencia en el sub examine tienen los traslados horizontales que efectuó la demandante en las distintas A.F.P. del R.A.I.S. (Fol. 17 doc.20) Decantado lo anterior, PORVENIR S.A. rechazó la orden de trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración, seguros previsionales, cuotas de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, mientras que PROTECCIÓN S.A. solo cuestionó el rubro de gastos de administración. 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. Sobre el particular, debe indicarse que como regla de decisión de la sentencia CC SU-107 de 2024, se señaló por parte de esa Corporación que: “(…) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”, (subrayado fuera del texto).
En ese orden de cosas, esta Sala en decisión mayoritaria del 21 de junio de 2024 R.I. 19254, recogió su criterio para acompasarlo con el adoctrinado por la Corte Constitucional, bajo el entendido que los gastos de administración, seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima no son susceptibles de devolverse de forma indexada y con cargo a los propios recursos de las A.F.P. del R.A.I.S. a COLPENSIONES, por cuanto los porcentajes que de la cotización se destinaron para aquellos conceptos constituyeron situaciones que ya se consolidaron, sin que se pueda por el solo hecho de declarar la ineficacia retrotraer una particularidad consumada.
Sin embargo, atendiendo al principio consagrado en el artículo 66A C.P.T.S.S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la apelación, esto es, pronunciarse solamente sobre las materias expuestas por el recurrente, la Sala está vedada para emitir decisión por fuera del reparo de los gastos de administración que planteó PROTECCIÓN S.A., razón por lo que frente a los demás rubros la sentencia de primer grado permanecerá incólume frente a dicha A.F.P., pues se presume de ella la legalidad y acierto.
Colofón de lo anterior, se revocarán parcialmente los ordinales primero y tercero de la sentencia analizada, para en su lugar declarar probadas las excepciones de: “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS; inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. al RAIS y excepción de mérito cuotas de administración”, propuestas por PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., por lo que únicamente se ordenará a PORVENIR S.A. el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la señora Myriam Gladys Galeano junto con los rendimientos financieros y el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados y, a PROTECCIÓN S.A. solo se le exonerará de trasladar lo correspondiente a gastos de administración debidamente indexados, debiendo sufragar los demás conceptos impuestos en la decisión de primer grado.
Se avala lo señalado por la a quo, al disponerse que tales valores deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos e I.B.C., aportes y demás información relevante que los justifiquen. En suma, solo salen avante los recursos de apelación impetrados por PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. 4.2.
Grado jurisdiccional de consulta Una vez decantado lo anterior, procede la Sala a desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, advirtiendo que las excepciones propuestas en su contestación no están llamadas a prosperar, pues parten de los supuestos de que la afiliación fue eficaz y de que ahora la demandante no puede retornar al régimen inicial, lo cual va en contravía de lo concluido con antelación. La buena fe, aunado a que no está acreditada, no es argumento suficiente para dejar de declarar que el cambio de régimen no surtió efectos.
La de prescripción según lo señalado por jurisprudencia especializada, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL2209, CSJ SL2329 de 2021, CSJ SL387-2024 y CJS SL509-2024, no puede declararse, dado que la acción en estos casos es imprescriptible, pues, entre otras razones, se trata de constatar un hecho o estado jurídico surgido con anterioridad al inicio del litigio, del que penden consecuencias legales. 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. Adicionalmente, es de advertir que, en casos como el presente, no es posible modificar en esta instancia la orden impartida en su contra de proceder a aceptar el traslado de la accionante, como quiera que es un mandato consecuencial a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional y en la actualidad es la única administradora del R.P.M.P.D. Al no prosperar los reparos esbozados por COLPENSIONES, ni los demás aspectos conocidos en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se confirmará en lo demás la primera decisión. Se impondrán costas de segundo nivel a cargo de COLPENSIONES en favor de la demandante, y sin lugar a gravar a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., por la prosperidad de sus apelaciones.
El grado jurisdiccional de consulta no genera costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los ordinales primero y tercero de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, para en su lugar DECLARAR PROBADAS las excepciones de: “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS; inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS y excepción de mérito cuotas de administración”, propuestas por PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., por lo que únicamente se ORDENA a PORVENIR S.A. el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la señora Myriam Gladys Galeano junto con los rendimientos financieros y el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados, y, a PROTECCIÓN S.A. solo se le exonerará de trasladar lo correspondiente a gastos de 19297 Myriam Gladys Galeano vs COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. administración debidamente indexados, debiendo sufragar los demás conceptos impuestos en la decisión de primer grado, conforme lo motivado en esta decisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, de acuerdo con la parte motiva de este proveído.
TERCERO: IMPONER costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES en favor de la parte actora, de acuerdo con lo dicho.
CUARTO
NOTIFÍQUESE el presente fallo mediante edicto virtual, el cual se fijará por un día. MARÍA DORIAN ÁLVAREZ Magistrada Ponente SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrada Magistrado -con aclaración de voto- -con salvamento de voto- Firmado Por: Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Salvamento De Voto Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Aclaración Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d9044b72a7c3f629e1564b32a6e8017e09fb2a8120ca8aaecd9963374d531cdf Documento generado en 15/07/2024 11:00:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica