05001310501920230007001 · Tribunal de Medellín

TEMA: DECLARATORIA DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO- Cuando se declara, solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado. / AFILIACIÓN Y SELECCIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor les convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. / HECHOS: El demandante pretende que, se declare la ineficacia dejando sin efecto jurídico la afiliación, al RAIS que realizó a través de los fondos privados de pensiones, es decir, el traslado del RPMPD al que venía afiliado y que hoy administra COLPENSIONES al RAIS, disponiéndose el regreso automático a COLPENSIONES, debido a la insuficiente información dada por los promotores de las AFP, que ordene a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES los valores percibidos, así mismo se ordene a COLFONDOS S.A. trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración, y que esta, reciba dichos valores y autorice el regreso del demandante al RPMPD sin solución de continuidad, que se condene en costas a las entidades demandadas.

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, declaro la ineficacia de la afiliación, concediendo las pretensiones de la demanda. Debe la Sala determinar si confirma o no la decisión de primera instancia, determinándose para ello si es posible la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen de la accionante. TESIS: (…) Esta Sala de Decisión ha tenido la oportunidad de expresar en varias oportunidades que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones fue exigible desde su creación y sin hacer distinción alguna de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993 en el que se prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.

Es así como, conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor les convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. (…) Se resalta que en la sentencia SU 107 del 2024 la Corte Constitucional enfatiza en este deber en cabeza de las AFP y en el efecto de la omisión que se concreta en la ineficacia del acto jurídico cuando no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse, destacando que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, se encontraba vigente desde el momento de la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100.(…) En este caso; sea lo primero señalar que contrario a los planteamientos del demandante en el recurso y conforme la prueba allegada al proceso, se trata de una afiliación inicial al RAIS, aspecto analizado en las sentencias SL 4211- 2021, SL 1806-2022, SL 4059-22, SL 3020 – 2023, SL 140 – 2024 y SL 162 - 2024 proferidas por Salas de Decisión de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esta corporación en ejercicio de la autonomía establecida en la Carta Política se aparta de lo en ellas decidido, por lo siguiente.

(…) De acuerdo con lo previsto en los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994 referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, no se trataba únicamente de completar un formato ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión a adoptar en relación con la afiliación al Sistema General de Pensiones.

(…) En efecto, el conjunto del acervo probatorio en manera alguna lleva al convencimiento de que los asesores de COLFONDOS S.A. hubiesen informado al demandante, al menos sobre estas características mínimas que se han descrito, conclusión a la que se llega después de analizar las pruebas del proceso y la tesis de defensa planteada por la pasiva en sus diferentes intervenciones a lo largo del trámite, referida a la ausencia de alguna prueba relacionada con la información efectivamente suministrada, exponiendo que para la época en que se concretó la afiliación ésta se efectuaba de manera verbal y no cuenta con material probatorio que muestre la información efectivamente suministrada.

Debiéndose reiterar que de acuerdo a lo indagado en el interrogatorio de parte respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se entregó la información antes de la suscripción del formulario, se advierte que ésta en manera alguna fue completa, sin que se observe la existencia de pruebas indiciarias en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP que pudieran llevar a una conclusión diferente.

(…) Debe entonces la Sala CONCLUIR, conforme las normas, jurisprudencia y acervo probatorio recaudado, que resulta procedente CONFIRMAR la decisión de DECLARAR LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. (…) En la sentencia CSJ SL 3349 de 2021 expresó: El hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

(…) Debe destacarse que la ADMINISTRADORA DEL RAIS y COLPENSIONES en la contestación propusieron la EXCEPCIÓN de PRESCRIPCIÓN, pero en el contexto que se ha venido analizando, debe señalarse que estamos en presencia de la ineficacia del traslado: Y una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción - No adquiere vida por el transcurso del tiempo, por lo tanto, en cualquier tiempo puede ser alegada su inexistencia. En la sentencia SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055-2022, la Sala Laboral de la Corte explicó con claridad sobre la inoperancia del medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el status de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.(…) Finalmente, se advierte que si bien las AFP sustentan su argumento referido a que no deben trasladarse los gastos administración y prima de seguro previsional amparándose en el Concepto del 17 de enero de 2020 emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, este en manera alguna tiene carácter vinculante y en él se invoca el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008 norma que fue expedida para efectos de traslado en asuntos de múltiple vinculación, situación que no corresponde a la aquí ventilada.

Es el conjunto de consideraciones precedente que llevan a esta corporación en este aspecto a CONFIRMAR la providencia que se revisa. MP. ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ FECHA: 22/07/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Pág. 1 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintidós (22) de julio de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO: ORDINARIO LABORAL PRIMERA INSTANCIA DEMANDANTE: RUBÉN DARÍO MARTÍNEZ VILLA DEMANDADO: AFP PORVENIR S.A. – AFP COLFONDOS S.A. – COLPENSIONES RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 ACTA Nº: 51 En la fecha indicada, la Sala Sexta de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ y HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO1, se constituyó en audiencia pública en el proceso de trámite ordinario laboral de primera instancia promovido por RUBÉN DARÍO MARTÍNEZ VILLA para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A., COLFONDOS, EL DEMANDANTE y COLPENSIONES y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES frente a la sentencia con la cual el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín finalizó la primera instancia. La Magistrada del conocimiento, doctora Ana María Zapata Pérez, declaró abierta la audiencia. A continuación, la Sala, previa deliberación sobre el asunto, como consta en el acta 51 de discusión de proyectos, adoptó el presentado por la ponente, el cual quedó consignado en los siguientes términos: 1.

LA DEMANDA2 Se pretende con este proceso básicamente lo siguiente: Se DECLARE la INEFICACIA dejando sin efecto jurídico la afiliación del actor al RAIS que realizó a través de los fondos privados de pensiones demandados, es decir, el traslado del RPMPD al que venía afiliado y que hoy administra COLPENSIONES al RAIS, disponiéndose el regreso automático a COLPENSIONES, todo debido a la insuficiente información dada por los promotores de las AFP.

Se ORDENE a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual como cotizaciones con los rendimientos que se hubieren causado incluida la comisión de administración de la cuenta y el porcentaje deducido para garantía de pensión mínima. Se ORDENE a 1 La Magistrada María Patricia Yepes integrante de la Sala Sexta de Decisión de este Tribunal presentó impedimento para continuar actuando en este proceso el que fue oportunamente aceptado.

Ante la nueva composición de la Sala y al no presentarse diversidad de criterio entre los otros dos integrantes de la Sala se profiere la decisión de fondo. 2 Carpeta 01PrimeraInstancia / Archivo 02EscritoDemanda / Págs. 3 – 10 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 2 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co COLFONDOS S.A. trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración durante el tiempo que estuvo afiliado a ese fondo.

Se ORDENE a COLPENSIONES reciba dichos valores y autorice el regreso del demandante al RPMPD que esta administra, sin solución de continuidad en dicha afiliación. Se CONDENE en costas a las entidades demandadas. En sustento de sus pedimentos afirmó básicamente lo siguiente: i) El Señor RUBÉN DARÍO MARTÍNEZ VILLA estuvo afiliado en el I.S.S. hoy COLPENSIONES, desde el mes de septiembre de 1998 hasta el mes de octubre de ese año, según su historia laboral de PORVENIR. ii) Para el mes de noviembre de 1998 se traslada de régimen afiliándose a COLFONDOS convencido de que era su mejor opción pues así se lo indicó el asesor sin ninguna explicación de cómo sería, indicándole que el fondo público iba a desparecer.

Posteriormente el actor se traslada a PORVENIR S.A. suscribiendo formulario de afiliación el 4 de agosto de 2000, donde actualmente se encuentra afiliado, cuyo asesor le reiteró las supuestas ventajas de ese régimen de pensiones. iii) No le informaron al demandante que el RAIS es muy diferente al RPMPD, no le explicaron la forma de construir la pensión, la edad de redención del bono pensional ni proyecciones pensionales de cada uno de los regímenes.

El demandante nació el 3 de abril de 1965, tampoco se le reasesoró en el año 2017 cuando ya existía la obligación de la doble asesoría. iv) El demandante recibió una proyección pensional de PORVENIR que fue solicitada por él mismo con la que se dio cuenta que el asesor le suministro información que no era cierta por ello intentó ingresar al RPMPD pero obtuvo una respuesta negativa, de manera que agota la reclamación administrativa. 2.

CONTESTACIONES 2.1. PORVENIR S.A.3 La entidad se opuso a todas las pretensiones. Propuso como excepciones: PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COMPENSACIÓN, RESTITUCIONES MUTUAS, GENÉRICA. 2.2. COLPENSIONES4 La administradora del Régimen de Prima Media se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. Propuso como excepciones las siguientes: INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES EN CASO DE INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN, RESPONSABILIDAD SUI GENERIS DE LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUGERIR UN JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN, IMPOSIBILIDAD DE DECLARAR LA INEFICACIA O NULIDAD DE TRASLADO CUANDO EL DEMANDANTE ADQUIRIÓ EL ESTATUS DE PENSIONADO O TIENE UNA SITUACIÓN JURÍDICA CONSOLIDADA, INEXISTENCIA DE LA INEFICACIA EN EL TRASLADO DE RÉGIMEN, 3 Carpeta 01PrimeraInstancia / Archivo 12ContestaciónPorvenir / Págs. 2 – 24 4 Carpeta 01PrimeraInstancia / Archivo 10ContestaciónColpensiones / Págs. 2 – 31 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 3 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES DE MORA DEL ARTICULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993, DEVOLUCIÓN DE APORTES DEBIDAMENTE INDEXADOS, BUENA FE DE COLPENSIONES, PRESCRIPCIÓN, INNOMINADA, COMPENSACIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS. 2.3.

COLFONDOS S.A.5 La entidad se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones las que denominó: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO, COMPENSACIÓN Y PAGO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, BUENA FE, INNOMINADA, AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RAIS, RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DEL ACTOR AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS ADMINISTRADO POR COLFONDOS S.A. 3.

SENTENCIA6 En la audiencia del 01 de MARZO de 2024 el JUEZ DIECINUEVE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN tomó las siguientes decisiones7: i) DECLARÓ la INEFICACIA de la afiliación al RAIS efectuado por el señor RUBÉN DARÍO MARTÍNEZ VILLA identificado con CC N° 98.467.372 en el año 1998 ante COLFONDOS S.A., por las consideraciones expuestas en esta providencia. ii) CONDENÓ a PORVENIR y a COLFONDOS según sea el caso, que en el término improrrogable de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, trasladen a COLPENSIONES los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, las primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y deberán normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión. iii) ORDENÓ a COLPENSIONES, a afiliar de manera inmediata al demandante RUBÉN DARÍO MARTÍNEZ VILLA en régimen de prima media con prestación definida y además a recibir los dineros ordenada en este proveído. iv) DECLARÓ NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y CONDENÓ en COSTAS a la sociedad COLFONDOS S.A.

4. RECURSOS DE APELACIÓN 5 Carpeta 01PrimeraInstancia / Archivo 13ContestaciónColfondos / Págs. 2 – 17 6 01PrimeraInstancia / Archivo 27ActaArt77y80CPTSS202300070 7 01PrimeraInstancia / Archivo 26AudienciaArts77y80CPTSS019202300070/ Min. 1:03:25 – 1:06:00 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 4 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co 4.1.

COLPENSIONES8 Se solicita se revoque en su totalidad la sentencia presentando varios argumentos. En primer lugar, dice que Colpensiones nada tuvo que ver en el negocio jurídico que se alegó por el demandante, no existió injerencia alguna para que el demandante tomara la decisión de afiliarse a esa AFP, por lo que la llamada de responder no debería ser Colpensiones porque según la teoría del daño quien lo causa es quien debe repararlo, por lo que se debe declarar una falta de legitimidad en la causa por pasiva frente a COLPENSIONES, en tanto el demandante nunca estuvo afiliado al Régimen de Prima Media.

Si bien la carga de la prueba está en cabeza de los fondos privados, no es de recibo que COLPENSIONES se vea afectada y era el demandante el que debía demostrar en que caja del orden nacional o municipal se encontraba afiliado, en los términos de las sentencias SL 6708 del 2016 y SL 4175 del 2021. Y resalta que en la en la casuística planteada, la Corte Suprema concluyó que, por no tratarse de un traslado, por sustracción de materia de materia la afiliación del RAIS debe considerare como afiliación inicial.

Enfatiza así, que el demandante se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual a través de Colfondos desde 1998 Finalmente señala que, si se confirma la sentencia, se condicione el cumplimiento a la devolución de la totalidad de las sumas obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, como son las cuotas abonados al fondo de garantía de pensión mínima, rendimiento, generación de deudas pensionales, porcentaje destinados al pago de seguros provisionales y gastos de administración. Y que no se condene en costas a COLPENSIONES porque no participa en el acto que se presume ineficaz. 4.2.

PORVENIR S.A. 9 En relación con la declaratoria de ineficacia, señala que el demandante en ningún momento estuvo afiliado al régimen de prima media, por lo que solicita se dé aplicación al precedente jurisprudencial que se expuso en la sentencia SL 4211 de 2021. Respecto a las sumas a trasladar, invoca el artículo 113 literal b de la ley 100 y concepto del 17 de enero de 2020 de la Superintendencia Financiera, señalando frente a los gastos de administración el descuento se realiza en virtud de una disposición legal, también se le hubiese descontado en caso de haber permanecido en el Régimen de Prima Media, no están destinados a financiar la prestación, por lo que no se les puede dar esa característica de imprescriptible.

Con la orden se está generando un enriquecimiento sin justa causa porque COLPENSIONES se está beneficiando de los 8 01PrimeraInstancia / Archivo 26AudienciaArts77y80CPTSS019202300070/ Min. 1:29:09 – 1:34:19 9 01PrimeraInstancia / Archivo 26AudienciaArts77y80CPTSS019202300070/ Min. 1:18:46 – 1:29:02 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 5 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co rendimientos que se ordenaron trasladar con la sentencia. Agrega que se encuentra más que justificado el cobro por gastos de administración, porque se acredita que el 59% del total acumulado en la cuenta ahorro individual corresponde a rendimientos.

Frente a los seguros previsionales, se realiza el descuento en virtud de una disposición legal, se consignan a una aseguradora que se encarga de cubrir los riesgos de invalidez y muerte, y si bien no fue necesario afectar las pólizas constituidas, el demandante ha estado protegido. Y sobre el fondo de garantía de pensión mínima dice que la AFP realiza el recaudo y el dinero está destinado a una cuenta especial con destinación específica y solo se puede hacer uso en los casos en los que la ley lo dispone con autorización de la oficina de bonos pensional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por lo que se trata de una suma que se debe devolver, pero no directamente de su patrimonio sino con cargo al fondo de garantía De la condena a indexar las sumas que se ordenan trasladar, dice que una de las obligaciones de la administradora es garantizar una rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual, por lo que en ningún momento se ha visto afectado por el fenómeno de la inflación, por el contrario, generó unos rendimientos muy superiores a los que garantiza el régimen de prima media.

Si se considera que hay lugar a indexar las sumas de dinero que se trasladen, solicita se aplique la figura jurídica de la compensación en lo que tiene que ver con los excedentes de los rendimientos financieros más allá de lo que hubiese obtenido en el régimen de prima media, versus lo que obtuvo gracias a la gestión que realizó PORVENIR. 4.3.

DEMANDANTE10 El apoderado argumenta que, si bien se encuentra de acuerdo con la declaratoria de ineficacia, en este caso no se trata de una afiliación inicial sino de un traslado de régimen, señalando: i) la misma historia laboral que dio PORVENIR señala en el encabezamiento que el demandante en entidades públicas tiene 8.5 semanas, en fondo de pensiones RAIS 81.4 y 1140 semanas en Porvenir para un total de 1230 semanas según la historia dada en el año 2023.

Y sobre las semanas cotizadas en entidades públicas es por los meses de septiembre y octubre 199, pero con un empleador particular, Omar Alberto Montoya. Lo que pasa es que está mal enunciada la historia al decir semanas entidades públicas, porque realmente fue con un empleador particular donde cotizó 2 meses, 8.5 semanas como lo trae la historia. ii) Obsérvese que la afiliación a Colfondos se dio en noviembre de 1998 es decir, septiembre y octubre en el Régimen de Prima Media y noviembre en el RAIS.

Para el año 1998 en el sector privado, el único fondo que administraba el Régimen de Prima Media era el Instituto de Seguros Social. En el sector público existían otros, que de hecho con la ley 100 desaparecían; entonces, el demandante sí estaba en el régimen de Prima Media. iii) Solicita así se modifique la 10 01PrimeraInstancia / Archivo 26AudienciaArts77y80CPTSS019202300070/ Min. 1:06:04 – 1:09:24 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 6 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co parte del NUMERAL PRIMERO, en el sentido de que es ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media al régimen de ahorro individual. iv) Refiere a la respuesta que dio Colpensiones a donde antitécnicamente que a Colpensiones no le consta que el demandante haya estado en el Régimen de Prima Media. 4.4.

COLFONDOS11 Son varias las materias del recurso de apelación. En primer lugar, cuestiona la declaratoria de ineficacia planteando que la AFP para la fecha de afiliación del demandante tenía el deber de proporcionar solo un formulario conforme al artículo 11 del decreto 692 del 1994 y solo con la Ley 1748 de 2014 y el decreto 2061 del 2015 se configuró la obligación del deber de información directa.

Para la fecha de afiliación del demandante, las administradoras acataban lo estipulado en la ley 100 y en el Decreto 692 del 1994. Sobre la condena a retornar al régimen de prima media los gastos de administración, aduce lo siguiente: i) El descuento se causa por disposición legal - artículo 20 de la ley 100 - y según el Decreto 2555 tienen una destinación específica para garantizar la defensa judicial del fondo, para la compra de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, para realizar las inversiones que hacen los fondos privados que generan los rendimientos que son depositados diariamente en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, por lo que se considera injusto que se ordene la devolución de estos emolumentos porque Colfondos ejerció las labores de manera correcta. ii) Hace referencias a las restituciones mutuas para señalar que se ordena devolver además de los aportes y rendimientos financieros, los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima y la totalidad de conceptos que se descuentan dentro de los gastos de administración. No obstante, en virtud de los artículos 70 y 77 de la ley 100 del 93, la AFP contrató con un tercero asegurador de buena fe el pago de prima seguro de seguro previsional, siendo injusto que se ordene la devolución de un concepto que fue pagado de buena fe bajo un contrato, con un acto jurídico válido y que protege al afiliado aún hasta el momento anterior a que se encuentre ejecutoriada una sentencia condenatoria.

Invoca la sentencia SL 2877 de 2020. iii) En cuanto a la indexación refiere a la sentencia proferida en el proceso con Radicado 2019 531 con ponencia de la doctora María Eugenia Gómez Velázquez, y las sentencias SL 2207, SL 2208 y SL 2269 del 2021. Así, expresa que la indexación no es posible porque los rendimientos que generó Colfondos son superiores a los que se hubiera podido generar en el I.S.S o en Colpensiones si la parte actora nunca se hubiese trasladado de régimen. 5.

TRÁMITE, COMPETENCIA Y DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA 11 01PrimeraInstancia / Archivo 26AudienciaArts77y80CPTSS019202300070/ Min. 1:09:47 – 1:18:40 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 7 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Habiéndose corrido traslado para formular alegatos de conclusión en esta instancia, intervino la apoderada de COLPENSIONES12 para solicitar se REVOQUE la decisión y que si ha de confirmarse, se ordene la devolución de la totalidad de las sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos que se hubieren generado, los descuentos efectuados por garantía de pensión mínima, cuotas para el cubrimiento de los seguros previsionales de invalidez y sobreviviente junto con sus cuotas de administración, primas de reaseguros de Fogafín, de MANERA INDEXADOS; así como las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración con todos sus frutos e intereses por el tiempo que el demandante permaneció afiliado al RAIS, lo anterior en atención que es indudable la pérdida del valor adquisitivo de la moneda colombiana con el paso del tiempo, y se debe garantizar el financiamiento de la futura pensión a la demandante, y tales conceptos no dan lugar a compensarse, con los rendimientos financieros, pues estos no hacen parte del fondo sino del demandante y entrarían acrecentar los aportes del fondo de naturaleza pública, aunado a lo anterior se debe garantizar la sostenibilidad financiera del régimen de prima media, en atención a las sentencias SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021-SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.

Y que se revoque la condena en costas en contra de la entidad que represento por las siguientes razones: 1.- no está facultada para declarar administrativamente la ineficacia del traslado de régimen de pensiones; 2.- en su actuación debe ajustarse a la ley, y para la fecha en que se peticionó el retorno al régimen público, el demandante se encontraba dentro de la restricción prevista en la Ley 797 de 2003, esto es, a menos de diez años de la edad para pensión; 3.- no fue quien dio lugar a la ineficacia de traslado por falta al deber de información, pues cuando se dio la movilidad entre regímenes el mismo estaba en cabeza de los fondos privados; y 4.- debe ser citada a estos trámites a efectos de hacerle oponibles las ordenes a ella impartidas.

Por tanto, mal se haría en condenar a COLPENSIONES costas, en atención a que es un tercero de buena fe que le es oponible las consecuencias de una sentencia, por ser el administrador del RPM. La apoderada de PORVENIR S.A. también interviene13 enfatizando en las materias del recurso de apelación, sobre la declaratoria de ineficacia, el derecho de retracto y de libre escogencia. Respecto a la acreditación del deber de información señala que en la sentencia se aduce que no se allegaron pruebas del cumplimiento de los deberes para con la parte actora al momento de la vinculación, esto es entregar información, completa, veraz, cierta y oportuna.

Pero en su criterio, tal inferencia no se ajusta a la realidad procesal, porque la AFP cumplió con la carga procesal impuesta -pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto y por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024 -, en la medida 12 SEGUNDA INSTANCIA – archivo 09 1302SegundaInstancia / Archivo 05 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 8 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co en que aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; además, pese a que la parte demandante JAMÁS estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al RPMPD, permaneció en el RAIS, lo que sin duda al menos debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en el.

Dice que la parte actora no ha cumplió con su deber procesal en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, toda vez que, teniendo la oportunidad de traer diferentes medios de prueba únicamente se limitó a manifestar que no recibió la información necesaria y transparente para adoptar una decisión de manera informada sin siquiera elemento material probatorio que de manera sumaría sirva de sustento para los hechos y pretensiones de la demanda, y con ello obtiene un fallo favorable a las misma, situación que a todas luces vulnera el derecho al debido proceso, defensa y contradicción de mi representada.

Así, expresa que debe aplicarse el mismo criterio señalado por la H. Sala Laboral de la Corte Suprema en los asuntos referidos a la “desafiliación tácita de los afiliados” del sistema que debe apreciarse en conjunto la “voluntad del afiliado”, en estos asuntos en los que permanece en el régimen privado por más de 20 años sin hacer la más mínima manifestación de la cual se pudiera entender que quería retornar al RPMPD.

(Rad. 47236 del 06 de abril de 2016). De otro lado, aduce que en la sentencia la sentencia SU 107 DE 2024 la Corte determinó cuáles son las sumas susceptibles de traslado en los casos en que se declare la ineficacia del traslado: el capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros y si se ha pagado el valor del bono pensional, enfatizando en que dentro de las reglas de decisión en los procesos de ineficacia estableció: “(iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada” Negrilla y subrayado fuera de texto original.

Y respecto a la orden de indexación hace referencia a la orden expresa de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024 en la cual señalo que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.” Negrilla y subrayado fuera de texto original.

RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 9 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co

6. LOS DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN RELACIÓN CON EL ACTO JURÍDICO DE AFILIACIÓN O TRASLADO. Esta Sala de Decisión ha tenido la oportunidad de expresar en varias oportunidades que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones fue exigible desde su creación y sin hacer distinción alguna de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993 en el que se prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global  de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle 14 SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464- 2019, SL4360-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020, SL 2208 -2021 – SL 3871-2021- SL 5686-2021- SL 5688-2021- SL 1055-2022 15 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019.

RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 10 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa N.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Pero lo cierto es que ha enfatizado que el núcleo del deber de información a cargo de las AFP se encuentra establecido desde la misma creación de estas entidades comprendido en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa del cuadro anterior, sin perjuicio de la normativa posterior que fue expedida con atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).

Se resalta que en la sentencia SU 107 del 2024 la Corte Constitucional enfatiza en este deber en cabeza de las AFP y en el efecto de la omisión que se concreta en la ineficacia del acto jurídico cuando no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse, destacando que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, se encontraba vigente desde el momento de la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100: 317.

Precisamente por las diferencias estructurales que han existido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 entre ambos regímenes, era absolutamente necesario que quien se decidiera por uno u otro conociera de antemano sus características esenciales. Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS habría sido libre y voluntaria.

En otras palabras, si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada. 318. Dicho ello, la Sala Plena de esta Corte Constitucional comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.

Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión. 319. Es cierto que, como lo señaló Asofondos en su intervención ante esta Corte, las razones que pueden tomar en consideración las personas para afiliarse a un régimen pueden ser muchas y muy variadas (v. gr. consejos de sus amigos o de sus familiares).

Sin embargo, lo que aquí se discute no es cuál fue el motivo que cada persona tuvo, en su fuero interno, para trasladarse. Lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.

En este orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP. 320.

También puede señalarse, como conclusión preliminar, que el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo. En esto, también hay una coincidencia con la Corte Suprema de Justicia. En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse. 321.

También se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 11 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.

(Negrilla intencional)

7. EL CASO CONCRETO Para efectuar el análisis se debe partir de las siguientes premisas no discutidas: i) RUBÉN DARÍO MARTÍNEZ VILLA nació el 03 de abril de 1965, por lo que en este momento cuenta con 56 años. ii) En la demanda se afirma que cotizó en el I.S.S. en los meses de septiembre y octubre de 1998, sin que se acredite en manera alguna tal circunstancia, y contrario a lo que se afirma por la activa en el recurso, ello no se puede concluir a partir de la información que reposa en la historia laboral de PORVENIR, en la que se indica que de acuerdo con la información que reposa en la historia laboral de la OBP se hicieron cotizaciones con MONTOYA RAMÍREZ OMAR ALBERTO entre el 1 de septiembre y el 30 de octubre de 199816.

Por el contrario, conforme la información que se obtiene de la carpeta administrativa de COLPENSIONES, no existe registro histórico de afiliación y cotizaciones del demandante17. iii) De hecho, COLFONDOS S.A. en la contestación informa de una vinculación inicial del demandante con esa entidad con fecha de generación 1998 09 09 y afiliación No. 6887512 iv) Y se acredita un traslado de régimen a la AFP PORVENIR S.A. el 4 de agosto de 2000 cuando trabajaba en FENAGRO LTDA en el municipio de Caucasia, desempeñando el cargo de técnico, entidad donde se encuentra actualmente.18.

Se trata de una información que coincide con el historial de vinculaciones de en el SIAFP en el que tampoco se refleja afiliación del demandante en el Régimen de Prima Media antes de su afiliación inicial al RAIS a través de COLFONDOS. 16 Carpeta 01PrimeraInstancia / Archivo 12ContestaciónPorvenir / Pág. 64 17 Carpeta 01PrimeraInstancia / Archivo 11 – página 91a 96 18 Carpeta 01PrimeraInstancia / Archivo 12ContestaciónPorvenir / 90 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 12 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Las demandadas han afirmado a lo largo del proceso que la SELECCIÓN DE RÉGIMEN se tomó de forma libre, espontánea y sin presiones en los términos del formulario de afiliación suscrito por el actor, pero en criterio de la Sala, leyendas de este tipo no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020).

Pues bien, sea lo primero señalar que contrario a los planteamientos del demandante en el recurso y conforme la prueba allegada al proceso, se trata de una afiliación inicial al RAIS, aspecto analizado en las sentencias SL 4211- 2021, SL 1806-2022, SL 4059-22, SL 3020 – 2023, SL 140 – 2024 y SL 162 - 2024 proferidas por Salas de Decisión de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia19, esta corporación en ejercicio de la autonomía establecida en la Carta Política se aparta de lo en ellas decidido, por lo siguiente: Es claro que dentro del sistema general de pensiones coexisten los regímenes de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual, sistemas que aunque cubren las mismas contingencias prevén distintos requisitos y métodos para acceder a las prestaciones, siendo la inscripción a uno u otro régimen un acto libre y voluntario que corresponde a cada afiliado; libertad que no podrá ser limitada por ninguna persona, so pena de imponerse sanciones pecuniarias, además de entender que “… La afiliación 19 Se resalta por esta corporación que de acuerdo a lo definido en la Ley 1781 de 2016 artículo 2 los casos en que sea necesario modificar o crear un precedente las Salas de Descongestión de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia deben inexorablemente remitir la respectiva ponencia a la Sala permanente de esa corporación judicial para que sea ésta quien estudie su viabilidad y pertinencia - Ver Sentencias C-154 de 2016, SL 593 de 2021.

RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 13 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”(artículo 271 Ley 100 de 1993 y artículo 13 ley 100 de 1993).

Para la Sala es relevante el análisis de la expresión de voluntad del actor ya que de cara a los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, cuando la elección del régimen pensional no es producto de una decisión libre se genera la ineficacia y la exclusión de todo efecto jurídico del acto jurídico. El citado artículo 271 abarca todo el universo de situaciones que atenten contra la libertad de selección o afiliación del régimen pensional, por tanto cualquier evento en que el ciudadano no haya prestado su consentimiento para la elección de sistema pensional tendrá por consecuencia que “…la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”; sin que tales normas hagan diferencia entre la selección inicial y el traslado de régimen pues claramente el precepto refiere a la manifestación por escrito al momento de la vinculación o del traslado.

Así, en criterio de esta corporación no resulta constitucionalmente aceptable afirmar que el derecho a la información para efectuar una selección libre y voluntaria solo se presenta en el caso de traslado entre regímenes y no para la inicial, pues ello, de un lado, desconocería de tajo el texto legal, y de otro, atentaría contra el derecho a la igualdad, que llevaría a concluir que ante la selección inicial sí queda en cabeza del afiliado el deber de ilustrarse y verificar cuáles son sus condiciones dentro del sistema.

Así, se advierte cómo la Sala de Casación Laboral, aunque referido a eventos en los que se discute es la ineficacia del traslado de régimen, ha señalado en relación con el deber de información para concretar la afiliación libre y voluntaria para la época de la Fundación de las AFP, los siguientes aspectos que resultan claramente aplicables para el caso que hoy ocupa la atención de la Sala: “El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 14 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 15 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas”.

(SL 1688- 2019) Lo anterior, con mayor relevancia en un caso como el presente, en el que se acredita que el demandante no recibió asesoría alguna por parte de los asesores del RAIS, concretamente de la AFP COLFONDOS, al momento de firmar el formulario el 9 de septiembre de 1998. Ahora, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994 referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, no se trataba únicamente de completar un formato ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión a adoptar en relación con la afiliación al Sistema General de Pensiones.

Lo anterior, porque tal como ha quedado visto, antes hacerlo debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro a lo largo de toda la vida para poder garantizar el derecho a una pensión de RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 16 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co vejez.

Y debió tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causación de esta prestación, sino las particularidades en relación con los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella. Todos estos aspectos debieron ser expresamente informados, para que pudiese efectuar la comparación con las disposiciones que regulan el derecho pensional a los afiliados en el Régimen de Prima Media, y al contar con el detalle de las diferentes alternativas tras el análisis de su caso, tomar la mejor decisión en los términos del artículo 13 en sus literales b) y k), el 106 y el 114 de la Ley 100 en concordancia con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas en las que se establece que la selección régimen se debe tomar de manera libre, espontánea y sin presiones como requisitos para poder afirmar su eficacia; así como la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.

Ahora, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024 procuró flexibilizar el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado de régimen. Para ello, ordenó que deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso, haciendo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba es una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis.

Consideró necesario entonces que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. Y señaló que esta regla de decisión debe ser aplicada en todos aquellos procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien con posterioridad a esa providencia, prescribiendo así una regla de unificación a aplicar con efectos inter pares que debe ser aplicada directamente en los procesos en curso de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela, remitiendo expresamente a los acápites 327, 328 y 329, así: 327.

Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo; (ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales.

Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 17 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).

Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 328.

Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.

Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.

Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.

De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.

(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.

De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.

La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.

Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.

Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 18 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.

En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.

En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.

En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.

Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.

(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.

La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.

Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad”.

Pues bien, según lo acreditado en el proceso y de acuerdo con el análisis efectuado en el acápite sexto de esta providencia y con el precedente jurisprudencial sobre la materia, los promotores de la AFP ante la suscripción del formulario de afiliación tenían no solo el DEBER sino la OBLIGACIÓN de brindarle una asesoría personalizada, analizando las circunstancias particulares, y mostrando aspectos concretos de su situación pensional.

Como para la época en que suscribió el formulario (22 de julio de 2010) ya había entrado en vigencia la Ley 797, se le debió explicar que si decidía afiliarse al I.S.S. el derecho a la pensión de vejez se causaría al arribar a los 62 años de edad y acreditando 1300 semanas cotizadas para pensionarse con una mesada cuyo valor podría ser con una tasa del 80 % en caso de cotizar 1800 semanas, sobre un IBL integrado en los términos del artículo 21 de la Ley 100.

Y se le debió indicar además, que si se afiliaba el RAIS, las condiciones pensionales serían entre otras, las siguientes: i) Se podría pensionar antes de los 60 años, sin embargo tal circunstancia estaría sujeta a una condición y es que tuviera el capital suficiente para RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 19 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co poder optar al menos por una pensión mínima(artículo 64 Ley 100); ii) Como el demandante tenía cotizaciones en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, debía saber que las cotizaciones que había efectuado en el I.S.S. se verían representadas en un bono pensional tipo A que sólo se redime en el caso de los HOMBRES a los 62 años, de manera que, si se daban las condiciones para pensionarse anticipadamente, habría que negociar el bono en el mercado financiero, disminuyendo su valor, lo que tendría efecto en el valor de la mesada, en la medida en que disminuiría el valor del capital para financiar la prestación. iii) Frente al valor de la pensión en el RAIS, se debió explicar que ésta depende del capital consignado en la cuenta individual y según la modalidad pensional elegida (artículos 79 a 82 de la Ley 100), y que el valor que se abonaría a la cuenta individual no sería equivalente al 100% de la cotización, porque una parte se destinaría a pagar la prima mensual de la compañía de seguros, a gastos de administración y al fondo de solidaridad del RAIS. iv) También se debía indicar, que en caso de que no completara el capital suficiente para obtener una pensión mínima (equivalente al 110% del salario mínimo a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones actualizado con el IPC), entonces debía seguir cotizando hasta obtener 1.150 semanas y cumplir 62 años, para poder acceder a la GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA, mostrando que esos dos requisitos eran superiores a los consagrados en el I.S.S. v) Y que la GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA, es un beneficio que no se presenta en todos los casos porque está sujeto a unas condiciones y explicarle cuáles (artículo 84 de la Ley 100, vigente para la época), para que tuviese claro que, si no cumplía con ello, no obtendría pensión de vejez y por ello, la entidad le devolvería los saldos que estuvieran en su cuenta individual, con el efecto que eso genera en relación con la afiliación en salud. vi) En adición, al resaltar en relación con la ausencia de beneficiarios en materia de pensión de sobrevivientes y la posibilidad de que los dineros de la cuenta de ahorro individual se destinan a la masa hereditaria, como una característica eventualmente favorable en relación con el Régimen de Prima Media, se debió precisar que ello no ocurre si la muerte se presenta siendo pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia, informando así sobre las modalidades de pensión y sus características.

(artículos 79 a 82 Ley 100) Así, si bien no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, porque se impone tener en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la época de acumulación, no por ello se pueda desconocer el deber de información que acompañó a las AFP desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todos los periodos, sin perjuicio del grado de intensidad que se fue adquiriendo dependiendo el momento histórico en el que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Pues tal como ha quedado visto, las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFP brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 20 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Pero se observa con claridad que en el proceso no se acreditó por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES el haber suministrado esta información clara, completa y detallada, sin que se hubiese efectuado confesión en contra por el señor RUBÉN DARÍO MARTÍNEZ VILLA, diligencia en la fue enfático en reiterar las afirmaciones de la demanda relativas a la ausencia de información completa.

Se resalta la importancia de su declaración dado que a partir de la entrada en vigencia del artículo 165 del Código General del Proceso se introdujo como medio de prueba independiente a la confesión, lo cual se ve reafirmado en el inciso final del artículo 191 del mismo estatuto procesal, que previó la posibilidad de valorarla de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas, lo que no va en contravía del principio según el cual a nadie le está permitido fabricar la propia prueba en su favor, siendo claro que su valoración se está efectuando con el conjunto de la prueba documental recaudada (SL 4093-2022).

En efecto, el conjunto del acervo probatorio en manera alguna lleva al convencimiento de que los asesores de COLFONDOS S.A. hubiesen informado al señor RUBÉN DARÍO MARTÍNEZ VILLA al menos sobre estas características mínimas que se han descrito, conclusión a la que se llega después de analizar las pruebas del proceso y la tesis de defensa planteada por la pasiva en sus diferentes intervenciones a lo largo del trámite, referida a la ausencia de alguna prueba relacionada con la información efectivamente suministrada, exponiendo que para la época en que se concretó la afiliación ésta se efectuaba de manera verbal y no cuenta con material probatorio que muestre la información efectivamente suministrada.

Debe entonces la Sala CONCLUIR, conforme las normas, jurisprudencia y acervo probatorio recaudado, que resulta procedente CONFIRMAR la decisión de DECLARAR LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. Lo anterior, sumado al hecho de que, el traslado que hubiese efectuado el demandante a otra AFP en manera alguna convalida la omisión en las obligaciones de información en la vinculación inicial al RAIS.

La Corte Suprema en su Sala Laboral ha señalado en su precedente (SL 5686 -2021, SL 1055 -2022) que no puede desconocerse que un afiliado durante su vida laboral puede hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 21 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores.

En la sentencia CSJ SL 3349 de 2021 expresó: el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Es decir, las administradoras siempre tendrán el deber de brindar información completa y veraz a los afiliados en cada vinculación, sin que pueda exonerarse de ella argumentando que el afiliado ya conocía previamente el régimen al que se vincula; Y sin que las sucesivas vinculaciones convaliden aquella que se hizo con vicios y dieron lugar a la declaratoria de ineficacia. Y tampoco se comparte el análisis referido al monto de la pensión de vejez en cada régimen.

Sobre el particular, la Alta Corporación también se ha pronunciado, en sentencias como la SL 5686 – 2021 en la que indicó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

Debe destacarse que la ADMINISTRADORA DEL RAIS y COLPENSIONES en la contestación propusieron la EXCEPCIÓN de PRESCRIPCIÓN, pero en el contexto que se ha venido analizando, debe señalarse que estamos en presencia de la ineficacia del traslado: Y una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción - No adquiere vida por el transcurso del tiempo, por lo tanto, en cualquier tiempo puede ser alegada su inexistencia. En la sentencia SL1688- 2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055-2022, la Sala Laboral de la Corte explicó con claridad sobre la inoperancia del medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el status de pensionado, y, en consecuencia, propiciar RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 22 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.

Finalmente, en relación con las sumas de dinero que se deben trasladar, se parte de la premisa determinada en la jurisprudencia de ambas corporaciones, referida a que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022).

En esa línea es que se ha explicado en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Y en ese contexto ha decantado en su precedente que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a trasladar a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Ahora bien, advierte esta corporación que en la sentencia SU 107 del 2024 en lo numerales 298 al 314 se aborda un análisis sobre las sumas a trasladar a COLPENSIONES y la Alta Corporación señala que pesar de que se declare la ineficacia del traslado materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado, por lo que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.

RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 23 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co - Se afirma en la providencia que de acuerdo con la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague el respectivo seguro para cubrir ya sea el riego de invalidez o de muerte y refiere al análisis efectuado en la sentencia SU-313 de 2020 y a lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993. - En cuanto a los gastos de administración, se indica que si bien no se tiene un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó respecto al Sistema General de Salud20. - Y se hizo referencia a la sentencia C-687 de 2017 en la que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima -FGPM- expresando que, pese a que en aquella oportunidad se declaró inhibida, dentro de las razones esgrimidas se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también nutrir un componente de solidaridad.

Y que en las pruebas recaudadas se constató que con los recursos del FGPM “han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima”21. Es así como finalmente en el numeral 303 expresa: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.

Y se observa que en el pie de página se señala: “Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.

Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”. Negrilla intencional Se advierte así que en relación con las sumas a trasladar a COLPENSIONES como consecuencia de la decisión que en este proceso se adopta, se presenta en la actualidad diversidad de criterios entre las Altas Cortes, y en esta oportunidad se presentan los argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU 107 del 2024, debiendo denotar lo siguiente: En primer lugar, es claro que al ser la Sala de Casación Laboral el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del 20 “que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.

Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS.” 21 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 24 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En segundo término, al existir una postura diferente de la CC en la sentencia SU 107 del 2024, las razones del disenso de esta Sala se sustentan no solo en las divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015); sino en el respeto irrestricto de la Carta Política.

En efecto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna en mejor medida por no afectar la sostenibilidad financiera del RPM al ordenar devolver todos los aportes recibidos por el RAIS, principio vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público. De hecho, así se expresa en la sentencia SU-313 de 2020 en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este cardinal principio de naturaleza constitucional específico del sistema de seguridad social debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales; haciendo referencia a la sentencia SU-063 de 2023 en la que se sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”.

Se resalta que imponer a la administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados (las cuotas de administración, el dinero con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales de las aseguradoras descontadas durante el periodo de afiliación) 22, encuentra sustento en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, disposición normativa según la cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, por lo que en manera alguna se impone la devolución a la compañía aseguradora que tuvo a su cargo el seguro previsional: Artículo

10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones. 22 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021 RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 25 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Siendo claro que es en virtud de la prevalencia de la aplicación de este principio de raigambre constitucional y fundamentalmente con el fin de garantizar la no afectación financiera del régimen de prima media administrado por COLPENSIONES para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo producto de la declaratoria de ineficacia; que se considera que todos los recursos recibidos por PORVENIR y COLFONDOS con motivo de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual deben trasladarse.

Y que al momento de cumplirse la orden los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. No puede perderse de vista que tales sumas repercutirán en la conformación de un eventual derecho pensional, dado que el RPM es un fondo común al cual ingresan de forma indistinta los recursos de todos los afiliados y que a través del sistema de reparto intergeneracional se cubren las prestaciones causadas, por lo que en manera alguna se acredita el enriquecimiento sin causa para COLPENSIONES.

En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al fondo de solidaridad pensional para financiar la garantía de pensión mínima para quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo –artículo 14 ibidem-.

Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797-2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas, en una subcuenta separada hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración; de hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.

Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Además, el artículo 7º del Decreto 3995 de 2008 contempla que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al régimen de prima media con prestación definida, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima.

Así, en criterio de esta corporación no le asiste razón a la AFP a lo largo de su intervención en este proceso cuando refiere que “las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder”, debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.

Y de otro lado, se encuentran los claros fundamentos normativos para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU 107 del 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a COLPENSIONES. Y también se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas con el fin de RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 26 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito ya que su función consiste únicamente en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana que constituye un hecho notorio.

Tampoco puede verse como una sanción, ya que lejos de castigar a la AFP lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del Régimen de Prima Media en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 según el cual dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de los daños irrogados atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

Y la forma en que aquello se garantiza en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (SL 359 -2021). Finalmente, se advierte que si bien las AFP sustentan su argumento referido a que no deben trasladarse los gastos administración y prima de seguro previsional amparándose en el Concepto del 17 de enero de 2020 emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, este en manera alguna tiene carácter vinculante23 y en él se invoca el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008 norma que fue expedida para efectos de traslado en asuntos de múltiple vinculación24, situación que no corresponde a la aquí ventilada.

Es el conjunto de consideraciones precedente que llevan a esta corporación en este aspecto a CONFIRMAR la providencia que se revisa. 8. COSTAS Sobre las COSTAS, debe indicarse lo siguiente: i) En primera instancia se condenó a COLFONDOS S.A a asumir las costas del proceso, decisión que no fue controvertida y que en todo caso se encuentra ajustada a derecho porque tal como se ha analizado 23 “ARTÍCULO

28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” 24 Decreto 3395 de 2008 ARTÍCULO 1o.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. <Artículo compilado en el artículo 2.2.2.4.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a los afiliados al Sistema General de Pensiones que, al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información. A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en este régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7o, 8o y 12 del presente decreto RADICADO: 05001 31 05 019 2023 00070 01 Pág. 27 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co a lo largo de esta providencia, la razón para declarar la ineficacia del traslado de régimen se sustenta en que la AFP COLFONDOS S.A. no acreditó el haber suministrado una información clara, suficiente y completa al actor en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación. Así, las órdenes que en este proceso se profieren en contra de AFP PORVENIR S.A. y COLPENSIONES solo encuentran sustento en tal declaración en contra de la AFP que originó la afiliación. ii) No prosperaron los recursos de apelación de COLPENSIONES, PORVENIR y COLFONDOS, pero tampoco salió avante el recurso de apelación interpuesto por la activa; por lo que, en criterio de esta corporación, en esta instancia no se acredita la causación de costas.

9. LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Se ordena la notificación mediante EDICTO y vencido el término se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen. Se termina la audiencia y en constancia se firma por quienes intervinieron Los Magistrados, ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA CON IMPEDIMENTO