REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN LABORAL RAD: 17-001-3105-002-2022-00606-01 (19281) DEMANDANTE: Milton Antonio Cruz Seña DEMANDADAS: COLPENSIONES COLFONDOS S.A. PORVENIR S.A. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA DORIAN ÁLVAREZ MANIZALES, CINCO (5) DE JULIO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, resuelve los recursos de apelación interpuestos por COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., en contra de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia, a favor de COLPENSIONES.
Previa deliberación de los Magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión Nro.127, acordaron la siguiente providencia: 1. Antecedentes relevantes. El señor Milton Antonio Cruz Seña llamó a juicio a las accionadas, con el propósito de que se declarara que la “nulidad y/o ineficacia” de su paso al R.A.I.S., por consiguiente, se declarara válida y vigente su afiliación al esquema administrado por COLPENSIONES, ordenando a esta última recibirlo nuevamente como afiliado; que COLFONDOS S.A. trasladara todos los dineros que recibió con motivo de su afiliación; costas procesales a cargo de las accionadas; lo probado en el trámite.
Para sustentar sus ruegos, dijo que estuvo afiliado al I.S.S. desde 1994, hasta el 31 de mayo de igual anualidad, cuando se trasladó al R.A.I.S., 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. administrado por COLFONDOS S.A.; que no recibió información veraz, concreta y oportuna previo a adoptar esa determinación por parte del fondo privado; que solicitó a COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. declarar la nulidad de su paso al régimen pensional privado, pero su petición fue resuelta de manera desfavorable (folios 1 a 3, archivo 03).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se notificó debidamente, pero no se pronunció sobre el objeto de la litis (folio 7, archivo 06). COLPENSIONES, contestó el libelo introductorio, oponiéndose a los pedimentos del actor por considerar que la selección de cualquiera de los esquemas era única y exclusiva del afiliado; que debían tenerse en cuenta las restricciones del literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
En su defensa formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación, excepción de buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, excepción de innominada, prescripción (folios 1 a 11, archivo 07). Por su parte, COLFONDOS S.A., rechazó la declaración de ineficacia de la afiliación, debido a que sus asesores comerciales habían informado en debida forma al demandante, quien suscribió de manera voluntaria, libre y sin presiones el formulario de vinculación al fondo.
Alegó las excepciones de fondo: “inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; innominada o genérica; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A.; prescripción de la acción para solicitar la nulidad de la afiliación; compensación y pago” (folios 1 a 18, archivo 09).
PORVENIR S.A. únicamente se opuso a la condena por lo ultra y extra petita que resultara probado en el trámite, argumentando que su vinculación con el actor había sido anulada, por lo tanto, se entendía que dicho traslado no había existido. Enlistó las excepciones de mérito de: 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, buena fe, innominada o genérica (folios 1 a 6, archivo 49).
Superadas las etapas preliminares, la parte demandante se solicitó como pruebas las siguientes: i) documentales: fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor, copia del formulario de afiliación a COLFONDOS S.A., reclamación administrativa ante COLFONDOS S.A. el 10 de noviembre de 2020 y su respuesta, reclamación Administrativa radicada ante COLPENSIONES el 10 de noviembre de 2020 y su respuesta, historia laboral proferida por COLFONDOS S.A., historia laboral emitida por COLPENSIONES (archivo 04).
Todas practicadas y decretadas, ii) exhibición de documentos: requerir a COLFONDOS S.A. para que allegara información referente al consentimiento informado al momento de la vinculación, no fue decretada porque con la contestación de dicho fondo se dio respuesta a la exhibición, iii) interrogatorio del representante legal de COLFONDOS S.A., la parte demandante desistió de esta prueba, lo cual fue aceptado por la Juez a quo conforme al artículo 175 de la norma procesal.
COLPENSIONES solicitó: i) documentales: expediente administrativo del demandante e historia laboral (folios 38 a 344, archivo 07), ii) interrogatorio de la parte convocante, las cuales fueron decretadas y practicadas en su totalidad. COLFONDOS S.A. pidió tener como pruebas: i) documentales: formulario de afiliación Nro. 778525, reporte estado de cuenta del afiliado detallado (archivo 28), estado de afiliación, reporte SIAFP (archivo 34), que a pesar de que fueron decretadas la parte no las allegó con la contestación al escrito inicial, sino ante requerimientos posteriores por parte del despacho de conocimiento, conforme se verifica en las documentales obrantes en los archivos 28 y 34 ii) interrogatorio parte demandante, el cual fue decretado y practicado.
PORVENIR solicitó las siguientes: i) documentales: copia del pantallazo del estado de cuenta y del certificado de egreso del demandante (folios 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. 49 y 50, archivo 49), ii) interrogatorio de la parte convocante. Todas decretadas y practicadas. El Ministerio Público solicitó: i) oficio a COLFONDOS S.A. para que aportara historial de vinculaciones o certificado SIAF, lo cual fue decretado y practicado.
Por último, el Juzgado de primer nivel de oficio dispuso requerir a COLPENSIONES para que certificara la fecha de afiliación del actor al I.S.S., lo cual fue atendido por la accionada. Celebrada la audiencia de que trata el artículo 80 C.P.T.S.S., el juzgado de primera instancia falló: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS(sic) COLFONDOS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por lo dicho en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA formulada por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS(sic) PORVENIR, por lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el demandante del ISS a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS(sic) COLFONDOS el día 31 de mayo de 1994.
CUARTO: ORDENAR a las ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS que remita a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea el demandante en su cuenta de ahorro individual. Así mismo, se obliga a las AFP a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades.
Finalmente, en lo que respecta a la devolución de los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia.
PARAGRAFO (sic) 1: Las sumas de dinero antes referenciadas deberán ser devueltas a COLPENSIONES indexadas. 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PARAGRAFO(sic) 2: Se concede a la AFP el término de un mes para cumplir con esta orden.
QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a proceder sin dilaciones a aceptar el traslado del señor MILTON ANTONIO CRUZ SEÑA.
SEXTO: CONDENAR a COLFONDOS Y COLPENSIONES a pagar las costas procesales a favor de la parte demandante. Agencias en derecho en la suma de UN (1) S.M.L.M.V.
SÉPTIMO: CONSULTAR la presente decisión ante la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, si esta no es apelada. Consulta que se surte a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
OCTAVO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS(sic) PORVENIR de las pretensiones del gestor”. Para arribar a tal conclusión, tuvo en cuenta la valoración en conjunto de las pruebas que practicó, previo decreto y solicitud, a saber: Así las cosas, adujo que el fondo privado faltó al deber de brindar información completa al demandante lo que hubiera determinado un traslado de esquema libre y consciente, toda vez que, de los medios de convicción adosados al plenario, esto es, pruebas de su afiliación, aportes realizados al Sistema y solicitudes radicadas ante la entidad, no se colegía que el afiliado hubiera sido informado en debida forma, y del interrogatorio de parte tampoco se advertía confesión alguna al respecto.
Por lo tanto, el cambio de esquema debía ser declarado ineficaz y procedía la condena por los emolumentos ordenados (min.00:39:35 a min. 00:53:42, archivo 57). COLFONDOS S.A. impetró alzada contra la sentencia de primera instancia. Argumentó que el actor había ejercido su derecho a la libre elección de régimen, lo que decantó en que de manera libre y sin vicio alguno en su consentimiento optara por vincularse al R.A.I.S.; que su afiliación se ajustó a las disposiciones vigentes para aquel momento; que la decisión de primer nivel contravenía el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, que no imponía el retorno de los gastos de administración y seguros 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. previsionales, pues la póliza previsional era contratada en beneficio de los afiliados, siendo la A.F.P. una simple intermediaria, por ende, no resultaba procedente condenarla a reintegrar recursos que nunca estuvieron bajo su disposición o en su patrimonio, además, los gastos de administración no estaban destinados a financiar la prestación económica por vejez en el esquema público, en esa medida no retornarlos no afectaba el monto de la mesada pensional (min. 00:53:56 a min. 00:55:55, video ibidem).
COLPENSIONES inconforme con la decisión en comento impetró recurso de apelación en su contra. Manifestó que la afiliación del señor Milton Cruz Seña era válida, toda vez que la misma cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que no participó en la vinculación de aquel al fondo privado, por cuanto se acusaba específicamente a dicha entidad de maniobras y omisiones respecto a la información otorgada, de donde resultaba que era un tercero de buena fe afectado por los resultados del proceso en el que se ordenaba recibir en calidad de afiliado al demandante, a pesar de que se verificó que firmó de manera libre, voluntaria y sin presiones el formulario de afiliación al R.A.I.S; que cuando el convocante solicitó su retorno al esquema anterior se encontraba a menos de diez (10) años para acceder a su derecho pensional, por lo que resultaba improcedente que después de tanto tiempo alegara que había sido engañado, al observar sus expectativas pensionales fallidas.
Solicitó que en caso de que el fallo en comento fuera confirmado, se ordenara a las administradoras privadas pagar, a título de sanción, el cálculo actuarial proporcional al valor de las mesadas pensionales a pagar, liquidadas bajo las previsiones del esquema público, teniendo en cuenta la expectativa de vida del demandante y la de sus beneficiarios (min.00:56:15 a min. 00:58:34, video ibidem).
Igualmente, se conocerá el asunto en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en los aspectos de la sentencia que le resultaron desfavorables y que no fueron apelados. 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. 2. Trámite de segunda instancia. Atendiendo al artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante auto del 29 de abril de 2024 se admitieron los recursos de apelación interpuestos, así como el grado jurisdiccional de consulta y se advirtió que una vez ejecutoriado, corría el traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones por escrito. 2.1.
Alegatos de conclusión. La parte demandante solicitó la confirmación de la primera sentencia, al evidenciarse que el fondo privado omitió el deber de informarla en debida forma sobre las implicaciones de su decisión en su futuro pensional. La parte accionada no realizó pronunciamiento. Estudiado el cumplimiento de los presupuestos procesales y, además, verificada la ausencia de causales de nulidad aparentes por declarar, entra la Sala a determinar el siguiente: 3.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala dilucidar si el traslado que el demandante realizó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz; y si, en consecuencia, salen avante las órdenes impartidas en la sentencia de primer grado. En caso de avalar la ineficacia declarada en primera instancia, deberá verificarse si COLFONDOS S.A. debe devolver a COLPENSIONES los seguros previsionales y gastos de administración debidamente indexados, conforme a su apelación. En el grado jurisdiccional de consulta, si debían declararse probadas las excepciones de mérito alegadas por COLPENSIONES.
Por razones metodológicas, se estudiarán en primer lugar las alzadas. 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. Es de anotar que el juzgado de conocimiento no resolvió la petición de nulidad del acto jurídico y la parte demandante interesada, no apeló por lo que no se tendrá en cuenta como problema jurídico a resolver. 4.
Consideraciones de la Sala. Las tesis que abordará la Corporación consisten en que sí es procedente decretar la ineficacia del traslado del reclamante del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., avalando parcialmente las condenas emitidas por el Juzgado, ordenando a COLFONDOS S.A. a trasladar únicamente a COLPENSIONES los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados y las cuotas para garantía de pensión mínima debidamente indexadas. 4.1.
Recursos de apelación Por medio de sentencia del 9 de abril de 2024, SU-107 de 2024 publicada el 8 de mayo del avante, la Corte Constitucional moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado, en dicha providencia se dispuso expresamente extender con efectos inter pares las reglas expuestas a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera o segunda instancia. Respecto al efecto inter pares, en sentencia CC SU-349 de 2019, se dijo que aquel consiste en aplicar las reglas de decisión a casos semejantes por suscitarse situaciones de hecho o de derecho en igualdad de condiciones.
Bajo tal escenario, como quiera que en el presente asunto el señor Milton Cruz Seña discute la ineficacia de su traslado del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., suscitado 31 de mayo de 1994 cuando suscribió formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por COLFONDOS S.A., el cual se hizo efectivo el 1 de junio de 1994 (folios 3 y 20 archivo 24); es que las reglas de la sentencia SU-107 de 2024 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. abarcan el sub examine por tratarse de una petición de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009.
Clarificado lo antecedente, ningún reproche puede endilgarse al juzgado de primera instancia, en tanto no tuvo en cuenta las reglas de decisión fijadas por la Corte Constitucional, puesto que, aunado a que la decisión que se revisa es anterior a la providencia citada, se aplicó la doctrina probable orientada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, contenida entre otras en providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, SL12136-2014, SL19447-2017, SL17595-2017, SL3477-2021, SL3050-2021, SL1637-2022, SL387-2024 y SL509-2024.
Con todo, esta Sala atendiendo a lo ordenado por la Corte Constitucional, procederá a verificar si bajo el caudal de las probanzas que se practicaron en primer grado, resulta menester confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante del R.P.M.P.D. al R.A.I.S., advirtiendo que la Sala no encuentra necesario decretar ninguna prueba de oficio, puesto que toda la documental arrimada por las partes resulta suficiente para tomar la decisión. Sin duda, debe tenerse en cuenta que desde la presentación de gestor se indicó que el señor Milton Antonio Cruz Seña hacía parte del R.P.M.P.D. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto que fue acreditado con la historia laboral que aportó al plenario COLPENSIONES, en la que acreditó que el demandante inició sus cotizaciones al R.P.M.P.D. el 17 de enero de 1994 (folios 180 a 194, archivo 07).
El 31 de mayo de 1994 se trasladó al R.A.I.S. administrado por COLFONDOS S.A., con la suscripción del formulario de afiliación que aparece a folio 20 del archivo 24, con efectividad desde el 1 de junio de 1994, según el documento SIAFP aportado por dicho fondo S.A. (folio 3 ibidem). Lo que se cuestiona en el presente asunto es la ausencia de información que brindó el asesor de COLFONDOS S.A., que implicaba que la decisión del señor Cruz Seña no se tomara bajo un real contexto de las 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. implicaciones que aparejaba trasladarse de régimen, por lo que se peticionó ineficacia y/o nulidad de la afiliación al R.A.I.S, que ya se dijo esta última no fue objeto de apelación la falta de pronunciamiento de la Juez.
En ese orden de cosas, contrario a lo manifestado por COLPENSIONES, en el presente asunto no resulta atinado abordar el tema planteado a partir de la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, esto es, la imposibilidad de cambiar de esquema pensional al faltarle al accionante diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dado que, auscultadas las pretensiones de la demanda, se constata que el demandante no está cimentando su reclamación judicial en acciones de las codemandadas que le impidieran retornar al R.P.M.P.D., sino en la omisión del deber de información que se le debió brindar al momento de tomar la decisión trascendental del cambio de régimen pensional, situación que es completamente diferente, por lo que no resulta aplicable el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
(CSJ SL3049-2021 y CSJ SL4322-2022). Ahora, sobre la figura jurídica de la ineficacia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rememoró en providencia CSJ SL509- 2024 que el acto de traslado de régimen pensional debía estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, ajustándose a los parámetros de la libertad informada, es decir, que la solicitud y efectividad del traslado de régimen: “(…) debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea”; lo cual, fue refrendado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 al señalar textualmente: “(…) se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”. 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. Raciocinio que debe leerse armónicamente con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al disponer expresamente que la selección de cualquiera de los regímenes previstos en la norma ibidem debía ir acompañada de la libertad y voluntariedad del afiliado so pena de declararse ineficaz el acto jurídico.
En consonancia con lo anterior, baste reiterar que la jurisprudencia especializada ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, las distintas A.F.P. tenían el deber de informar de forma clara y precisa, acerca de las características de cada uno de los regímenes pensionales, con el fin de que los asegurados pudieran tomar decisiones instruidas, así: “La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante” (CSJ SL3049-2021) (subrayado fuera del texto).
En cuanto al sub examine, ello no implicaba que, para el 31 de mayo de 1994, COLFONDOS S.A. estuviera relevada de ilustrar de manera diáfana y comprensible las condiciones, características y consecuencias del cambio de régimen, ya que, en armonía con lo trazado por la Corte Constitucional en la citada sentencia: “(i) el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”.
Sobre el particular, destáquese que ninguna confesión en tal sentido se extrajo del interrogatorio de parte absuelto por el señor Milton Antonio Cruz Seña, pues solo refirió en relación con lo auscultado en esta litis, que el asesor del fondo privado únicamente le indicó que se afiliara al 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. esquema que administraba porque el I.S.S. iba a desaparecer y que no le brindaron ninguna información adicional.
En ese orden de cosas, se reitera, no se observa que el demandante confesara que conocía las vicisitudes que implicaba el trasladarse de régimen, que tuviera claridad respecto de la posibilidad de realizar cotizaciones adicionales en su cuenta de ahorro individual o de qué sucedería si no reunía el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez y lo que denotaba la garantía de pensión mínima.
Así, si bien desde el acápite de pruebas del gestor el demandante requirió practicar el interrogatorio del representante legal de COLFONDOS S.A., de dicha probanza desistió, lo cual fue admitido por así autorizarlo el artículo 175 C.G.P. allende a que de pasar por alto lo indicado, a juicio de la Sala, la prueba se tornaría de poca utilidad, debido a que con las aportadas se puede zanjar la controversia y dan cuenta de los documentos necesarios para emitir decisión de fondo.
Corolario de ello, a juicio de la Sala, se garantizó a las partes en todo el trasegar el debido proceso, sin que en esta instancia estén reunidos los requisitos de que trata el artículo 83 C.P.T.S.S. para ordenar la práctica de pruebas, pues lo cierto, se itera, es que las partes asintieron la decisión de no decretarse el medio suasorio en primer grado (Inc.2 Art.83 C.P.T.S.S.).
A tono con lo dicho por la Corte Constitucional, no se podía “(…) imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP)”(CC SU-107 de 2024); de ahí que, acudiendo a la regla de la negación indefinida vertida en la demanda sobre la falta de información y si se quiere del propio interrogatorio de parte al manifestarse por parte del señor Cruz Seña que no le brindaron ninguna asesoría, a quien correspondía según las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 C.G.P. desvirtuar lo dicho era a COLFONDOS S.A., atendiendo a su mejor posición para probar y desdecir lo argüido por el demandante en virtud de su cercanía con el material probatorio, al tener acceso a la base de datos de sus propios empleados y por haber 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. intervenido directamente uno de sus colaboradores en los hechos que dieron lugar al litigio.
En suma, lo indicado corresponde a una carga probatoria imposible de cumplir para la demandante, tal y como lo dijo la Corte Constitucional; lo anterior resulta aplicable, en la medida en que si bien en la sentencia SU-107 de 2024 se indica que por la dificultad probatoria que se presenta en las ineficacias sería deseable una posición más activa en materia de pruebas para las partes, lo cierto es que no excluye totalmente la posibilidad de acudir a la inversión de la carga de la prueba, así se desarrolla en los numerales 246 y 247 de la providencia citada, en los que se indica que puede ser un recurso más y no el único o el primero al que acuda el juez, si como director del proceso lo considera necesario atendiendo a las circunstancias que rodean a las partes en cada caso concreto, es decir, que no es que no se pueda acudir a la negación indefinida sino que debe ser el último recurso y por excepción, que es en todo caso, el que por las circunstancias del presente asunto tendrá en consideración la Sala, en franca aplicación del artículo 167 C.G.P. Con el anterior derrotero, se examinan las pruebas aportadas por la parte demandada, para verificar si se puede concluir que COLFONDOS S.A. brindó al actor información suficiente para decidir sobre el momento de suscitarse el traslado de régimen.
Así, se tiene que el único documento de la época es el formulario de solicitud de afiliación a COLFONDOS S.A. (folio 20 del archivo 24), que conforme a nuestra legislación, no es prueba suficiente para tener por acreditado el deber de información, ya que su diligenciamiento no exoneraba al fondo de suministrar los datos en los términos descritos, lo cual fue refrendado por la Corte Constitucional al señalar textualmente en la providencia SU-107 de 2024: “En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia”. (subrayado fuera del texto). Lo 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. que implica que ninguna incidencia en lo concluido por el Juzgado de primera instancia hubiera tenido el hecho de que el actor confesara que firmó el formato de vinculación a COLFONDOS S.A. de manera libre y voluntaria como lo quiso denotar COLPENSIONES, puesto que, lo cierto es que ello no relevaba a la accionada de demostrar que suministró toda la información exigida para la época del traslado, máxime cuando al tenor del inciso 2° del artículo 167 C.G.P. podría considerarse que la A.F.P. accionada se encontraba en una posición dominante y la proforma anexa al expediente, se considera de adhesión en los términos que en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”, estableció la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera).
La proyección pensional del año 2020 efectuada por COLFONDOS S.A., visible de folio 74 del archivo 04, tampoco puede llevar a concluir que el fondo satisfizo el mandato de asesoría, puesto que fue realizada luego de varios años de haber estado el accionante vinculado al R.A.I.S. Según esta Sala, la motivación atinente a la expectativa pensional que hubiera tenido el actor al presentar la demanda y su permanencia por largos años en el R.A.I.S, no tiene incidencia al desatar el asunto, es decir, no convalida la omisión del fondo privado, como lo consideró la llamada a juicio al sustentar su alzada.
En ese orden, tras estudiarse las probanzas aportadas al plenario, no se puede decir que previo al traslado de régimen pensional se le hubiese suministrado al demandante información suficiente sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes, en razón a que, de los medios de prueba no puede deducirse que en los momentos previos al traslado ello hubiera acaecido.
En síntesis, al afirmarse por parte de COLFONDOS S.A. que brindó la información necesaria, era esta quien debía probar sus afirmaciones al tenor del artículo 167 C.G.P., sin que constituya una carga probatoria imposible de cumplir, porque debió haber allegado las pruebas que demostraran las acciones en positivo que alegó en su defensa por ser la entidad donde deben reposar los medios de convicción pertinentes, lo que 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. lleva a concluir que no se pudo acreditar el consentimiento informado que permitiera considerar eficaz el traslado de régimen.
Si bien COLPENSIONES fue un tercero que no participó del negocio celebrado entre aquel y el fondo privado, y fue este último quien incumplió los deberes informativos, lo cierto es que la ineficacia implica retrotraer las cosas al estado previo a la situación analizada, como quiera que el demandante estuvo vinculado al régimen público antes de su traslado y es la que actualmente lo gestiona.
La buena fe tampoco es argumento suficiente para dejar de tomar tales decisiones, ya que dependían del cumplimiento de requisitos legales. Llegado a este punto, debe hacer hincapié la Sala en que sigue incólume el criterio de no acoger la teoría de los actos de relacionamiento (CSJ SL2877-2020), considerando que la Corte Constitucional ninguna modulación o rectificación sobre dicho tema esbozó, por el contrario, señaló que: “(…) la teoría de los actos de relacionamiento hoy está en desuso.
Al punto que, en la actualidad, la Corte Suprema de Justicia no acepta el argumento, según el cual, los traslados que se presenten entre diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, sanean la falta de información que se dio cuando la persona se trasladó. Y esto es así porque la ineficacia, al contrario de lo que ocurre con ciertas nulidades, no se puede sanear”; por ende, como quiera que se demostró la omisión de asesoría en el traslado inicial y dicha situación no es sanable por el transcurso del tiempo, ninguna incidencia en el sub examine tienen los traslados horizontales que efectuó el demandante en las distintas A.F.P. del R.A.I.S. (folios 3 y 20 archivo 24).
Ahora, COLPENSIONES indicó que, en caso de confirmarse el proveído recurrido, se ordenara pagarle a título de sanción el cálculo actuarial proporcional al valor de las mesadas pensionales a pagar teniendo en cuenta la expectativa de vida del demandante y la de sus beneficiarios. Sobre el particular, huelga decir que no será acogida la súplica de la recurrente bajo el entendido que ningún perjuicio o daño se demostró que se hubiera causado a COLPENSIONES, aunado a que, la declaratoria de ineficacia conlleva el retorno de las cosas al estado anterior como si el demandante nunca hubiera migrado de régimen, y, la forma en que se 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. calculan las prestaciones en ambos regímenes no puede valerse de excusa para denotar un “perjuicio” que no se causó, desconociendo per se las reglas que el legislador ha fijado para determinar las prebendas pensionales en cada uno de los dos esquemas.
Decantado lo anterior, COLFONDOS S.A. rechazó la orden de trasladar a COLPENSIONES los gastos de administración y seguros previsionales debidamente indexados. Sobre el particular, debe indicarse que como regla de decisión de la sentencia CC SU-107 de 2024, se señaló por parte de esa Corporación que: “(…) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”, (subrayado fuera del texto).
En ese orden de cosas, esta Sala en decisión mayoritaria del 21 de junio de 2024 R.I. 19254, recogió su criterio para acompasarlo con el adoctrinado por la Corte Constitucional, bajo el entendido que los gastos de administración, seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima no son susceptibles de devolverse de forma indexada y con cargo a los propios recursos de las A.F.P. del R.A.I.S. a COLPENSIONES, por cuanto los porcentajes que de la cotización se destinaron para aquellos conceptos constituyeron situaciones que ya se consolidaron, sin que se pueda por el solo hecho de declarar la ineficacia retrotraer una particularidad consumada.
Sin embargo, atendiendo al principio consagrado en el artículo 66A C.P.T.S.S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la apelación, esto es, pronunciarse solamente sobre las materias expuestas por el recurrente, la Sala está vedada para emitir decisión por fuera del reparo de los seguros previsionales y gastos de administración que planteó 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. COLFONDOS S.A., por lo que frente a los demás rubros la sentencia de primer grado permanecerá incólume frente a dicha A.F.P. pues se presume de ella la legalidad y acierto.
Colofón de lo anterior, se revocarán parcialmente los ordinales primero y cuarto de la sentencia analizada, para en su lugar declarar probada de manera parcial la excepción de: “inexistencia de la obligación”, propuesta por COLFONDOS S.A., por lo que únicamente se ordenará a dicho fondo trasladar los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados y las cuotas para garantía de pensión mínima.
En suma, solo sale avante parcialmente el recurso de apelación impetrado por COLFONDOS S.A. 4.2. Grado jurisdiccional de consulta. Una vez decantado lo anterior, procede la Sala a desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, advirtiendo que las excepciones propuestas en su contestación no están llamadas a prosperar, pues parten de los supuestos de que la afiliación fue eficaz y de que ahora el demandante no puede retornar al régimen inicial, lo cual va en contravía de lo concluido con antelación. La buena fe, aunado a que no está acreditada, no es argumento suficiente para dejar de declarar que el cambio de régimen no surtió efectos.
La de prescripción según lo señalado por jurisprudencia especializada, en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL2209, CSJ SL2329 de 2021, CSJ SL387-2024 y CJS SL509-2024, no puede declararse, dado que la acción en estos casos es imprescriptible, pues, entre otras razones, se trata de constatar un hecho o estado jurídico surgido con anterioridad al inicio del litigio, del que penden consecuencias legales. 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. Adicionalmente, es de advertir que, en casos como el presente, no es posible modificar en esta instancia la orden impartida en su contra de proceder a aceptar el traslado del accionante, como quiera que es un mandato consecuencial a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional y en la actualidad es la única administradora del R.P.M.P.D. Al no prosperar los reparos esbozados por COLPENSIONES, ni los demás aspectos conocidos en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se confirmará en lo demás la primera decisión. Se impondrán costas de segundo nivel a cargo de COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., en favor del demandante, las de COLFONDOS S.A. se limitarán en el 50% de las causadas, considerando la prosperidad parcial de la apelación. El grado jurisdiccional de consulta no genera costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los ordinales primero y quinto de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, para en su lugar DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de “inexistencia de la obligación”, propuesta por COLFONDOS S.A., por lo que únicamente se ORDENA a COLFONDOS S.A. el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del señor Milton Antonio Cruz Seña junto con los rendimientos financieros, el o los bonos pensionales que efectivamente hubieran sido pagados y las cuotas para garantía de pensión mínima, conforme lo motivado en esta decisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, de acuerdo con la parte motiva de este proveído. 19281 Milton Antonio Cruz Seña vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A.
TERCERO: IMPONER costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., en favor de la parte actora, las de COLFONDOS S.A. se limitarán en el 50% de las causadas, de acuerdo con lo dicho.
CUARTO
NOTIFÍQUESE el presente fallo mediante edicto virtual, el cual se fijará por un día. MARÍA DORIAN ÁLVAREZ Magistrada Ponente SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrada Magistrado -con aclaración de voto- -con salvamento de voto- Firmado Por: Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Salvamento De Voto Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4cb1ce4e83d5be0231c91f3f8a5b3bb03a58ca1d0e9f6a0556e5cce8ba5c59ea Documento generado en 05/07/2024 02:36:22 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica