1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 25286600037201500465 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delito: Obtención de documento público falso y otros Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Confirma y revoca parcialmente Aprobación Acta N° 035 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la defensa y por una de las apoderadas de víctimas en contra de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito de Bogotá condenó a Josué Humberto Briceño Moreno como autor del delito de obtención de documento público falso agravado, en concurso con fraude procesal y estafa agravada.
HECHOS En la sentencia de primera instancia se dio por acreditada la siguiente realidad fáctica: El 22 de agosto de 2014 el Notario Único de Tabio elevó a escritura pública la venta realizada por María Elsa Parra Ramírez a Josué Humberto Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 2 Briceño Moreno y Yeisson Julián Latorre Hernández del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1375936, sin que aquella hubiese participado en ese negocio jurídico.
Con base en dicha escritura pública, la oficina de instrumentos públicos mutó el derecho de propiedad que se encontraba en cabeza de Parra Ramírez para radicarlo en favor de Briceño Moreno y Yeisson Julián Latorre Hernández (anotación No. 4), quienes posteriormente se lo transfirieron a título de venta a Edwin Montenegro Tibambre en la suma de $63.000.000, cuyo negocio jurídico se elevó a la escritura pública No. 2481 del 20 de noviembre de 2014 de la Notaría de Mosquera, instrumento que se inscribió en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria (anotación No. 5).
ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de septiembre de 20171 y ante el Juzgado 41 Penal Municipal de esta ciudad, la Fiscalía formuló imputación a Josué Humberto Briceño Moreno como coautor del delito de obtención de documento público falso, en concurso heterogéneo con fraude procesal y estafa, de conformidad con los artículos 288, 453 y 246 del Código Penal.
Radicado el escrito de acusación el 28 de noviembre de 20172, su trámite correspondió al Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 6 de febrero de 20184, en la cual la Fiscalía adicionó el agravante del numeral 1º del artículo 267 para la estafa y el delito de uso de documento público falso.
Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio para los 1 Folio 35 cuaderno original 2 Folios 41 a 45 ibídem. 3 Folio 46 ibídem. 4 Folio 48 ibídem. 5 Folio 71 ibídem. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 3 punibles de obtención de documento público falso agravado por el uso, fraude procesal y estafa agrada.
SENTENCIA APELADA6 El a quo halló demostrada la ocurrencia del delito de obtención de documento público falso, al encontrar, con base en el dictamen pericial rendido en audiencia por el profesional en lofoscopia del C.T.I. Néstor Uriel Paredes Galvis, que las impresiones dactilares obrantes en la escritura pública de compraventa No. 565 del 22 de agosto de 2014 pertenecen a Josué Humberto Briceño Moreno y a Yeisson Julián Latorre Hernández, en donde plasmaron una firma que no corresponde a la de la propietaria del inmueble María Elsa Parra Ramírez, según lo explicó en el juicio el perito en grafología Diomarid Medina Hernández, argucias con las cuales obtuvieron del Notario Único de Tabio el referido instrumento público, en cuyo interior, por error, el servidor público incorporó un hecho que no corresponde a la verdad, a saber: que la titular del derecho de dominio participó en dicho negocio vendiendo el inmueble identificado con el folio de matrícula No. 50C-1375936.
Evidenció también el juzgador que, obtenida la escritura espuria, se procedió a su inscripción en la oficina de instrumentos públicos de Bogotá, zona centro, induciendo en error al respectivo funcionario público, quien con base en ese instrumento trasladó el derecho real de propiedad del referido inmueble de María Elsa Parra a los prenombrados, quienes a partir del 13 de septiembre de 2014 aparecieron inscritos como nuevos dueños, con sustento en lo cual encontró, a su turno, demostrado el delito de fraude procesal.
Consideró acreditado, asimismo, que el procesado, con apoyo en ese aparente derecho real de dominio, indujo y mantuvo en error a Edwin Montenegro Tibambre, al llevarlo a celebrar un negocio de compraventa 6 Folios 125 a 134. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 4 sobre el inmueble, a sabiendas que la propiedad detentada por él devino fruto de un ilícito, con lo cual estimó satisfechos los elementos típicos del delito de estafa agravada.
Con todo, descartó la comisión del punible de uso de documento público falso, por cuanto si el acusado participó en el engañó que llevó al Notario Único de Tabio a protocolizar la escritura pública No. 565 del 22 de agosto de 2014, resulta claro que no concurre en este caso el elemento normativo previsto en el artículo 291 del Código Penal referido a usar el documento “sin haber concurrido a la falsificación”.
No obstante, estimando que el aludido se valió de esa escritura para registrarla en la oficina de registro, degradó dicha conducta ilícita a la condición de agravante del delito de obtención de documento público falso por su posterior uso, circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 290 del Código Penal. En ese sentido, con apoyo en precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7, desestimó la vulneración del principio de congruencia, pues se respetó el núcleo fáctico de la acusación, variando tan solo la calificación jurídica en favor del procesado.
Al dosificar la sanción, se ubicó en el cuarto mínimo respecto de cada uno de los delitos objeto de reproche. Luego, consideró como de mayor gravedad el de fraude procesal, para el cual determinó 72 meses de prisión. En virtud del concurso de conductas punibles, ese guarismo lo elevó a 108 meses de prisión, que impuso al procesado a título de pena principal.
En esa misma condición, le irrogó multa en cuantía de 289 salarios mínimos legales mensuales, para lo cual tasó la estafa en 89 salarios y el fraude procesal en 200, cifras que sumó, de conformidad con el numeral 4º del artículo 39 del Código Penal. A modo de sanción accesoria, le aplicó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado para la privativa de la libertad. 7 Citó la decisión del 30 de julio de 2014, rad. 38142.
Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 5 Finalmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto la prisión impuesta en la sentencia excede de 4 y 8 años, respectivamente, lo cual impide, en su criterio, otorgar tales subrogados a la luz de los artículos 63 y 38B del Código Penal.
RECURSOS DE APELACIÓN 1. El defensor8 empezó por cuestionar por qué la Fiscalía no se preocupó por establecer cómo se produjo el levantamiento de la escritura pública No. 565 del 20 de agosto de 2014 en la Notaría Única de Tabio, si para ello es indefectible hacer uso de los sistemas de reconocimiento biométricos, según las directrices de la Superintendencia de Notariado y Registro, de donde infiere que el acusado es ajeno a los hechos, máxime cuando tal irregularidad fuerza a concluir que debió dudarse de la conducta de los funcionarios de la notaría, con lo cual, en su opinión, se abre camino a considerar que a Josué Humberto Briceño Moreno, a su vez, se le asaltó en su buena fe.
Seguidamente, llamó la atención del Tribunal porque la Fiscalía no cotejó los documentos que hacen parte de la referida escritura pública y también, por cuanto no se demostró cómo se indujo en error al Notario Único de Tenjo. Finalmente, censuró al a quo por adelantar el juicio en una ciudad diferente a la del lugar donde ocurrieron los supuestos hechos, pues si los delitos se cometieron en Tabio y Mosquera, no existía razón para tramitarlo en la ciudad de Bogotá; y se preguntó qué pasó con el copartícipe de las conductas punibles objeto de condena, esto es, Yeisson Julián Latorre Hernández. 8 Folios 143 a 148 ibídem.
Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 6 Por los anteriores argumentos solicitó revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver a su prohijado. Subsidiariamente, demandó de la Sala la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, bajo el argumento según el cual “la pena es exagerada y desborda el marco de la legalidad”, sin explicar el porqué de las dos afirmaciones 2.
La apoderada de la víctima impugnante9 centró su inconformidad, en primer lugar, en debatir, apegada al principio de lealtad procesal, según expresó, la condena emitida por la agravante referida al uso del documento público falso obtenido por el acusado, pues, en su opinión, el texto de los artículos 288 y 290 del Código Penal no abordan ese hecho, de modo que su aplicación va en contravía de los derechos del acusado.
En segundo lugar, censuró la dosificación punitiva efectuada por el a quo. En su criterio, el delito más grave corresponde al fraude procesal, para el cual debió determinarse 90 meses de prisión e incrementarse en el doble, debido al concurso de conductas punibles, resultando 180 meses de prisión, en cuyo monto pidió condenar al procesado.
CRITERIO DEL NO RECURRENTE10 La apoderada de víctima impugnante se manifestó también como no recurrente y, de un lado, se opuso a la invalidación invocada por la defensa, por contravenir los principios que gobiernan las nulidades, principalmente, el relativo a su convalidación, en tanto debió alegar la falta de competencia en la audiencia de acusación, pero al guardar silencio en esta etapa procesal avaló la actuación surtida. 9 Folios 136 a 142 ibídem. 10 Folios 149 a 153 ibídem.
Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 7 De otro lado, precisó que a Josué Humberto Briceño Moreno se le condenó a título de autor, mientras que el copartícipe Yeisson Julián Latorre Hernández se encuentra vinculado por estos mismos hechos en el radicado 110016000050201833814.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala resolverá primeramente la impugnación presentada por la defensa, dado que allí se reclama la nulidad de la actuación y la absolución del procesado, de suerte que, de resultar favorable cualquiera de esas pretensiones, perdería objeto jurídico resolver la otra apelación. 1. Del recurso interpuesto por la defensa.
Sin manifestarlo expresamente, el apelante sugiere que el juicio se encuentra viciado de nulidad por haber sido tramitado por un juzgado incompetente por el factor territorial, por cuanto los hechos acaecieron en los municipios de Mosquera y Tabio. Al respecto, debe la Sala indicar que, de conformidad con el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la competencia por factores distintos del subjetivo y funcional puede prorrogarse cuando no es impugnada oportunamente: “Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía”.
El artículo 54 aludido por la norma transcrita hace mención a la audiencia de acusación. Y, en ese sentido, se observa cómo el defensor durante esa vista pública, a la pregunta del juez sobre si existía alguna Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 8 causal de nulidad, incompetencia, impedimento o recusación, manifestó: “sin ninguna causal, su señoría”11.
Por tanto, no le es dable a la defensa, en contravía del principio general del derecho según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa, solicitar la nulidad del juicio por falta de competencia cuando en la oportunidad procesal pertinente, esto es, durante la audiencia de acusación omitió alegarla, cuyo silencio entonces implicó prorrogar la competencia en el funcionario judicial que asumió el conocimiento del asunto desde un principio.
Teniendo en cuenta entonces que el proceso, en efecto, debió ser conocido por un juez penal del circuito (factor funcional) y que el acusado carece de fuero legal o constitucional (factor subjetivo), se negará la nulidad impetrada por su abogado defensor. Ahora bien, aun cuando la falta de identificación biométrica en la Notaría Única de Tabio facilitó el fraude, pues probado se encuentra que María Elsa Parra Ramírez no extendió la escritura pública No. 565 del 22 de agosto de 2014 en donde aparece vendiendo el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-137936, lo cierto es que no se practicó en el juicio, a instancia de la defensa, prueba alguna que permita si quiera inferir que al procesado lo asaltó en su buena fe alguien que, a su vez, suplantó a la víctima en dicho instrumento público.
Para ello, bien pudo la defensa acreditar que el procesado pagó la suma de dinero que consta en la escritura pública espuria como precio del inmueble y ofrecer detalles respecto de la persona con quien celebró dicho negocio para, de esta manera, reputarse comprador de buena fe del referido bien. 11 Audio formulación de acusación del 6 de febrero de 2018.
Récord 00:04:20 a 00:04:27. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 9 Sobre este tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho: “La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.
La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia”12.
En esas condiciones, encuentra el Tribunal que el acusado y su compinche, contrariamente, se provecharon de la carencia de identificación biométrica en la notaría para despojar del derecho de propiedad a la legítima titular del inmueble, sin que pueda concluirse que aquéllos hayan sido engañados por alguien que se hizo pasar por María Elsa Parra Ramírez en la escritura pública No. 565 del 22 de agosto de 2014, como ahora pretende hacerlo ver la defensa.
Según el apelante, la Fiscalía no cotejó los documentos que hacen parte de la referida escritura pública y que se allegaron a la Notaría Única 12 Providencia del 25 de mayo de 2011, rad. 33660. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 10 de Tabio, como lo son los previstos en el artículo 922 del Código de Comercio.
Sin embargo, no explicó sobre cuáles documentos exactamente recayó esa omisión y cuál la importancia de cotejarlos a efectos de establecer la falsedad de la plurimencionada escritura pública. Y la Sala no logra tampoco establecer a cuáles se refiere, por cuanto el artículo citado por el recurrente no prevé la carga de aportar documentos a efectos de celebrar algún negocio de la referida naturaleza, siendo, además, que se trató de una compraventa civil y no comercial.
Por lo demás, repárese en el hecho de que la falsedad en el contendido de la escritura No. 565 del 22 de agosto de 2014 se halla plenamente demostrada a partir, de un lado, del dictamen de lofoscopia, el cual da cuenta que la huella en ella impuesta bajo la rúbrica de la supuesta vendedora no le corresponde y, del otro, porque el dictamen de grafología precisó que la mencionada firma tampoco le pertenece a ella.
De allí que no se entienda qué otros documentos debieron ser cotejados para tener por acreditada la mendacidad de las declaraciones allí contenidas. En este mismo punto, aduce el recurrente que “el medio fraudulento no fue esgrimido con suficiente claridad”. Al respecto, es necesario reiterar que en el juicio el perito Diomarid Medina Hernández rindió concepto técnico acerca de la rúbrica contenida en la citada escritura pública, descartando que le perteneciera a María Elsa Parra Ramírez, con cuya prueba, por tanto, se logró establecer su suplantación, medio engañoso con el cual se indujo en error al notario, quien procedió a protocolizar la escritura, misma que a la postre se registró en la oficina de instrumentos públicos, generando que la propiedad fuera puesta en cabeza del acusado y su compañero de delincuencia. De esa circunstancia, por lo demás, también dio cuenta la propia Parra Ramírez al afirmar que nunca ha celebrado negocio alguno de venta sobre el inmueble de su propiedad.
Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 11 En estas condiciones, es claro que, contrario a lo sostenido por el impugnante, la sentencia condenatoria se halla suficientemente fundamentada en las pruebas debatidas en el juicio oral, las cuales llevaron al conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del acusado en los delitos objeto de condena.
En consecuencia, para la Sala, no hay duda que el acusado indujo en error al Notario Único de Tabio para hacerle dar fe, falsamente, de que ante él acudió la dueña a celebrar el negocio jurídico de compraventa, fruto de lo cual se obtuvo la escritura pública No. 565 del 22 de agosto de 2014. Sobre este comportamiento, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Para la realización de la conducta falsaria de que trata el art 288 del C.P, se requiere que el sujeto agente conozca la condición de servidor público y que éste actúe en ejercicio de sus funciones al expedir o extender el documento público que el particular engañosamente obtiene con la censurable pretensión de acreditar un hecho falso o una relación jurídica particular y concreta que no guarda correspondencia con la verdad.
Ahora bien, conforme ha sido puesto de resalto por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, para efectos de la aplicación de la ley penal colombiana resulta indiscutible la condición de servidor público que el Notario ostenta. (…) En el referido pronunciamiento la Corte precisó que si bien es cierto el Notario en ejercicio de sus funciones al suscribir una escritura pública no puede dar fe sino del acto que se surte ante él, no así de las manifestaciones de los declarantes, toda vez que ello escapa a su conocimiento, para efectos de la realización típica del delito de obtención de documento público falso no es la actuación del notario la que importa verificar sino la de los particulares que ante él concurren para documentar sus manifestaciones de voluntad.
Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 12 Al efecto la Corte trajo a colación la postura de la jurisprudencia sobre dicho particular, pues, como allí se indicó «Una es, por tanto, la declaración que los interesados hacen al interior del documento, sobre cuya veracidad el notario no certifica, y otra la declaración que hace el notario sobre la realización en su presencia del acto respectivo.
Mientras el interesado suscribe el documento en señal de asentimiento de sus propias declaraciones y de las declaraciones del notario, quien lo autoriza, el notario solo da fe de la celebración del acto. A esto se reduce su función certificadora. De suerte que, aun cuando el documento es uno solo, estructuralmente se halla integrado de dos actos, de naturaleza y contenido distintos, claramente identificables”13.
De otro lado, luego de obtener el referido instrumento público, el acusado y su compinche lo hicieron registrar en la oficina de instrumentos públicos, con lo cual pasaron a ser los propietarios inscritos. De la anterior forma, se verifica el acierto del a quo al proferir condena por el delito de fraude procesal, pues a nadie diferente a los supuestos compradores, entiéndase Josué Humberto Briceño Moreno y Yeisson Julián Latorre Hernández, les interesaba inscribir a su nombre en la oficina de registro de instrumentos públicos el citado inmueble, con cuya conducta despojaron a la verdadera titular de su derecho a la propiedad.
También atinó el a quo al proferir condena por el delito de estafa agravada, en cuanto está establecido, con fundamento en lo señalado por Edwin Montenegro Tibambre, que el procesado posteriormente lo engañó, vendiéndole el inmueble a cuya propiedad se hizo en forma fraudulenta, maquinación a partir de la cual obtuvo la suma de $63.000.000, en detrimento de la víctima, suma que para la época de los hechos (2014) superaba los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cuanto, de conformidad con el Decreto 3068 de 2013, el salario mínimo se tasó en 13 Providencia del 1º de noviembre de 2017, rad 42019.
Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 13 $616.000, lo cual significa que el agravante resulta aplicable cuando la cuantía supere los $61.600.000, como ocurrió en el presente asunto. Del mismo modo, razón le asistió al juzgado de primera instancia al negar al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues, en efecto, la sanción impuesta desborda sin atisbo de duda el quántum previsto para acceder a ese subrogado penal.
A ese respecto, mal puede reputarse dicha pena como “exagerada y fuera del marco de la legalidad”, conforme la calificó la defensa, aun cuando inmotivadamente, si se tiene en cuenta que se impuso el mínimo establecido para el delito de fraude procesal, la cual se incrementó en 36 meses en razón del concurso con los delitos de estafa y obtención de documento público falso agravado, aumentándose 24 meses por el primero y 12 por el segundo, cuando al tenor de lo señalado en el artículo 31 del Código Penal, podía aplicarse hasta el producto de la suma aritmética de cada una de ellas debidamente dosificada (185 meses) y hasta el duplo de la pena base (144 meses). 2.
Del recurso de la apoderada de víctima. Sea lo primero destacar la falta de interés jurídico de la referida profesional del derecho para pretender la eliminación de la circunstancia de agravación deducida por el a quo por el uso de la conducta punible de obtención de documento público falso, pues no están dentro de sus facultades litigiosas propender por el reconocimiento de los derechos del procesado.
De todas maneras, no huelga señalar que los argumentos señalados en la apelación parten de una equivocada lectura de las disposiciones aplicables al presente asunto. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 14 En efecto, ciertamente, los artículos 288 y 291 del estatuto punitivo no prevén que la conducta punible de obtención de documento público se agrave por el uso.
El primero de esos preceptos se limita a describir la referida ilicitud y a establecer la condigna sanción, mientras el segundo, si bien contempla una agravante, la misma opera cuando la conducta recae sobre automotores. No obstante, desconoce el censor que el inciso 1º del artículo 290 de la codificación citada agrava la sanción cuando se trata del uso de los documentos referidos por las disposiciones anteriores a tal precepto.
Obsérvese: “Artículo 290. La pena se aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este Código”. En el presente caso, los dos ejecutores del delito tienen la condición de copartícipes, pues de manera mancomunada obtuvieron el documento público falso (la escritura pública No. 565 de 22 de febrero de 2014).
Además, lo utilizaron posteriormente, tanto así que lo inscribieron en la oficina de registro de instrumentos públicos. Por tanto, el acusado se hace acreedor a la atribución de dicha circunstancia de agravación, máxime cuando no se procede aquí por el delito previsto en el artículo 289 del Código Penal, única excepción consagrada en la norma transcrita.
Ahora bien, como el uso es a su vez el fundamento de la estructuración del fraude procesal, surge la pregunta de si existe un concurso aparente entre la agravante y esa conducta delictiva. Sobre el particular, la Sala considera que existe un concurso real entre el delito de obtención de documento público falso agravado por el uso y fraude procesal, en la medida en que, como lo ha dicho la doctrina: Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 15 “Resulta imprescindible que adicionalmente a la existencia de una finalidad única el sujeto lesione por una sola vez un bien jurídico (…).
Esto significa que si en cumplimiento de una única finalidad se causa más de una lesión a un bien jurídico existirá una pluralidad de acciones y en consecuencia descartada la posibilidad de un concurso aparente de hechos punibles que por definición supone la presencia de una sola conducta penalmente relevante”14. Y en relación con el mismo tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en casos análogos tiene decantado: “El tipo penal [de falsedad material en documento público] reprocha únicamente el acto de falsificar, sin considerar lo que pretenda el autor de la falsedad con el documento público en el tráfico jurídico ni comprende el uso del mismo para su estructuración, dado que se trata de una conducta autónoma y de ejecución simple.
De manera que si el uso para el cual se procura la confección del documento falso persigue la consecución del fin propuesto por el autor, no por esta finalidad aquel entra en conflicto con el delito al cual sigue, entre otras razones porque la falsedad es un delito de peligro en el entendido que no exige la concreción de un daño sino la potencialidad de que el mismo se realice y las dos acciones -falsificar y usar- en el mundo fenomenológico son claramente divisibles e independientes.
El uso obra como agravante de la conducta en cuanto el copartícipe extiende su actividad más allá de la exigencia del tipo penal autónomo”15. En este orden, claro resulta que con la obtención de la escritura pública No. 565 del 22 de agosto de 2014 se defraudó el bien jurídico de la fe pública, pero al usarlo ante la oficina de registro, así sea bajo la misma finalidad de poder darle credibilidad al engaño de ser el propietario del inmueble, se lesionó además el bien jurídico de la administración de justicia, lo cual de suyo impide considerar la conducta como una unidad delictiva y, en cambio, emerge un concurso real. 14 Reyes Alvarado, Yesid.
“El concurso de delitos”. Primera edición, 1990. Ediciones Reyes Echandía Abogados, páginas 92 y ss. 15 Providencia del 7 de abril de 2010, rad. 30148. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 16 Procedió, por tanto, correctamente el a quo cuando, a cambio del punible de uso de documento público falso, dedujo la referida causal de mayor punibilidad, sin que esa variación, como lo puso de presente dicho funcionario en el fallo también de manera atinada, comporte la vulneración del principio de congruencia. De otro lado, la Sala considera que no hay lugar a modificar la pena impuesta, salvo en lo atinente a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por incurrirse en su tasación en vulneración del principio de legalidad.
La recurrente pretende la determinación de 90 meses de prisión para el punible de fraude procesal, en vez de los 72 determinados por el a quo. Y para el efecto inicialmente señaló que “la maniobra iba inevitablemente dirigida a inducir en error al notario del municipio de Mosquera (…) esto evidencia su actuar doloso”, desconociendo con esta afirmación que dicho punible, como ya se vio, corresponde a la conducta de engaño desplegada sobre el registrador de instrumentos públicos de Bogotá-Centro, y no sobre el notario de Mosquera.
Se refirió luego a la gravedad de la conducta, a la necesidad de la pena y a la función que ella de ha de cumplir, pero no explicó cómo se materializan esos criterios en el caso concreto. Es así como manifestó que se creó un daño, pues se lesionó un bien jurídico, sin especificar por qué el perjuicio causado hace al acusado merecedor de un mayor reproche, adicional al considerado con la condena impuesta.
La argumentación, por demás, resulta tautológica, si en cuenta se tiene que una condena, por cualquier delito, únicamente puede erigirse en la medida que se constate la lesión o puesta efectiva en peligro de un bien jurídico. En su opinión, además, los documentos espurios pudieron haberse seguido utilizando para engañar a más personas.
Con este planteamiento, Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 17 sin embargo, desconoce que el derecho penal es de acto y no de autor y que en el presente caso se juzgan hechos concretos, mas no aquellos que hipotéticamente pudieran ocurrir en el futuro. Del mismo modo, al pretender aumentar la pena en 50 meses por el delito de estafa agravada y otros 40 por el de obtención de documento público falso, la apelante no indica por qué erró el a quo al incrementar la sanción base solamente en 36 meses por razón del concurso.
Así, respecto del incremento determinado para la estafa, se limitó a afirmar que corresponde al “delito principal del proceso penal”, amén de resultar gravosa esa conducta “por la capacidad económica de las víctimas y las consecuencias que ello trae a su patrimonio”. Y en relación con el aumento efectuado por razón de la obtención de documento público falso, argumentó que se llevaron a cabo “varias acciones dentro del mismo hecho delictivo, es decir, hacerse pasar como propietarios del inmueble y portar documentos falsos”.
Tales argumentos, sin embargo, carecen de fundamento para los fines pretendidos por la apelante, pues la estafa no corresponde al delito más grave, no se acreditó en este caso la afectación sensible de la capacidad económica de las víctimas y, para la Sala, las modalidades tanto de ese punible como del atentado contra la fe pública quedan suficientemente sancionadas con el incremento efectuado por el a quo.
Como se señaló, se modificará sí lo relacionado con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y ello porque el juzgador de primer grado olvidó que el fraude procesal la consagra como sanción principal, mientras a modo accesorio los otros dos ilícitos objeto de condena, y cuando eso ocurre es necesario acudir a las reglas del concurso de conductas punibles, es decir, partirse de la más grave y aumentarla hasta en otro tanto, sin que el resultado pueda exceder de la suma aritmética de las aplicables para cada uno de los reatos concursantes.
Así lo Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 18 tiene determinado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto: “En este orden de ideas, en los casos en los que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas concurre como pena principal para varios delitos y al mismo tiempo como pena accesoria para otros, debe preferirse la indicada en el tipo penal que reporta la sanción más grave según su naturaleza, que en este caso es el de peculado por apropiación por contemplar la pena de prisión más alta, y que hace depender el monto de la inhabilitación de derechos del quantum de la pena privativa de la libertad que en este caso fue de 14 años de prisión”16.
En consecuencia, siguiendo los criterios considerados por el juez, es necesario tener como base 72 meses, mínimo correspondiente al punible de obtención de documento público falso y que representa la sanción más alta, y a ese guarismo aumentarle los 24 meses que seleccionó dicho funcionario como incremento para la estafa en el caso de la aflicción privativa de la libertad.
Y adicionarle también 10 meses, equivalentes proporcionalmente a los 12 meses de prisión fijados en la sentencia para el ilícito atentatorio de la fe pública, fórmula esta que se aplica, habida cuenta que el fraude procesal tiene previsto solamente 60 meses para la inhabilitación en cuestión. En tales condiciones, se irrogará al procesado 106 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a título de sanción principal. 3.
Compulsa de copias y precisiones finales. La Fiscalía no tuvo en cuenta al momento de formular la acusación que, en realidad, hubo un concurso homogéneo de conductas punibles de obtención de documento público falso y fraude procesal. 16 SP5065, 28 de abril de 2015, rad. 36784. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 19 En efecto, una cosa es el engaño al que se sometió al notario de Tabio en la escritura pública No. 565 del 22 de agosto de 2014 en la cual se suplantó a la señora María Elsa Parra Ramírez, hecho juzgado en este asunto; y otra es el negocio de compraventa que, sobre la base de una propiedad espuria, se elevó a escritura pública el 20 de noviembre de 2014, figurando como comprador Edwin Montenegro Tibambre, por razón de la cual, a pesar de enunciarse en los hechos jurídicamente relevantes, no se acusó ni la misma es objeto de juzgamiento en este proceso.
Del mismo modo, un fraude procesal es aquel en que incurrió el acusado y su compinche al inscribirse como propietarios con base en la escritura pública No. 565 del 22 de agosto de 2014, conducta objeto de juzgamiento en este proceso; y otro delito de esa misma naturaleza es el que se habría cometido al momento de inscribirse en la oficina de registro la escritura pública mediante la cual el acusado y su compañero de delincuencia figuran vendiendo el referido inmueble a Edwin Montenegro Tibambre, conducta punible no incluida en la acusación, no siendo, por ende, objeto de condena en el presente asunto.
En ese orden, se compulsará copias a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se investigue a Josué Humberto Briceño Moreno y Yeisson Julián Latorre Hernández por su presunta participación en dichos ilícitos. Tal determinación, es de advertir, como lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en casos semejantes: “(…) no implica la transgresión del principio non bis in idem, porque frente a esos hechos, pese a que fueron mencionados en la sentencia del tribunal, no ha habido debate en juicio, por ausencia del necesario acto de la imputación y consecuente acusación”17.
No sobra acotar que Latorre Hernández, al parecer, está siendo investigado por separado, pero, según aparece en la constancia del 19 de 17 Providencia del 14 de agosto de 2019, rad. 51745. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 20 febrero de 201818, aún no se le ha formulado cargos.
En esas condiciones, la compulsa aquí ordenada se dispondrá con destino al fiscal a cargo de esa actuación para que, si lo estima pertinente, realice la unificación respectiva. Finalmente, de manera oficiosa, la Sala abordará la posibilidad de otorgar al sentenciado el subrogado de la prisión domiciliaria como sustituta de la prisión, pues el argumento que llevó al a quo a negarlo resulta infundado.
Consideró, en efecto, que al tratarse de un concurso, el requisito relacionado con el mínimo de la pena prevista en la ley debe establecerse con base en la sanción impuesta en la sentencia. Nada más equivocado. En casos de concurso de hechos punibles es necesario determinar si cada uno de ellos, considerados individualmente, tiene prevista en la ley pena mínima igual o superior a ocho (8) años, porque si no es así se torna, en principio, procedente otorgar la prisión domiciliaria.
La hermenéutica aplicada por el a quo es contraria al tenor literal de la ley, en cuanto equipara tal exigencia para los casos de concurso con la contemplada cuando se trata de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que sí remite a la pena efectivamente impuesta. Bajo tal perspectiva, se observa que el delito de obtención de documento público falso agravado por el uso tiene prevista pena mínima de 4 años; el de fraude procesal de 6 años y el de estafa agravada de 42 meses y 20 días, todas inferiores a 8 años.
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ha entendido por arraigo: “[E]l establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes (…)19”. 18 Folio 161 ibídem 19 Providencia del 3 de febrero de 2016, rad. 46647.
Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 21 Durante el traslado del artículo 447 la defensa manifestó no contar con elementos de prueba que den cuenta sobre tales aspectos. Y si bien el acusado en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación dijo residir en la calle 17 sur No. 29B-34, barrio la Fragua, lo cierto es que la Fiscalía en el escrito de acusación informó como dirección un inmueble ubicado en el municipio de Madrid, Cundinamarca.
En esas condiciones, no cuenta la judicatura con elementos de juicio para establecer el arraigo del sentenciado. Siendo así la situación, la decisión del a quo, en cuanto negó el referido sustituto, se erige acertada, aun cuando no por las razones expresadas en el fallo de primera instancia. En suma, la Sala impartirá confirmación a la sentencia objeto de revisión y compulsará copias de lo pertinente de la actuación con destino y para los fines señalados en esta providencia. Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR la sentencia objeto del recurso de apelación, con la modificación consistente en que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone a título principal y por el término de 106 meses.
Segundo. COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Radicación: 25286600037201500565 01 Contra: Josué Humberto Briceño Moreno Delitos: Fraude procesal y otros 22 Cuarto. Remítase la actuación, oportunamente, a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS