TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado Ponente: Radicación: 11001 60 00017 2020 80029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas Procedencia: Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Revoca Aprobación: Acta N° 056 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia proferida, vía anticipada, el 30 de julio de 2020 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que condenó a Wílmer Fabián Triana Tocasuche, Óscar Andrés Bermúdez Torres, Anyi Milena Robayo Ramírez, Johan Camilo Mora Herrera y Juan Carlos Crespo, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas 2 HECHOS Por información de un ciudadano acerca de la presencia sospechosa el 25 de enero de 2020 de dos vehículos, uno de ellos tipo taxi con placas VDW 835, en el semáforo de la carrera 71 A con calle 55, barrio Normandía de esta ciudad, autoridades de la Policía procedieron a interceptarlos.
En el de servicio público, debajo de la silla del conductor, encontraron un revólver calibre 38, marca Llama Special, en tanto en el baúl hallaron 19 cartuchos de fusil calibre 5.56. Procedieron, por tanto, a dar captura a los ocupantes, quienes respondieron a los nombres de Wílmer Fabián Triana Tocasuche, Óscar Andrés Bermúdez Torres, Anyi Milena Robayo Ramírez, Johan Camilo Mora Herrera y Juan Carlos Crespo.
En el otro rodante, interceptado cerca de allí luego de emprender la huída, descubrieron un revólver calibre 32, marca Colt, provisto de 3 cartuchos. En su interior viajaban Luis Alberto Suárez Rojas, Carlos Snéider Vargas Padilla, Mario Andrés García González y Óscar Yesid Berrío Díaz, siendo también objeto de aprehensión.. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 27 de enero de 2019 y ante el Juzgado Ochenta y dos Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a los nueve capturados, como coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en ambos casos con la agravante específica referida al uso de medios motorizados, cargos que no aceptaron. 2.
Presentado el escrito de acusación y fijada fecha para la realización de la respectiva audiencia, la Fiscalía reportó la ruptura de la unidad Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas 3 procesal producida respecto de los procesados aprehendidos en el segundo vehículo, por suscribirse con ellos preacuerdos. 3.
Formulada la acusación en relación con Wílmer Fabián Triana Tocasuche, Óscar Andrés Bermúdez Torres, Anyi Milena Robayo Ramírez, Johan Camilo Mora Herrera y Juan Carlos Crespo, el juez de conocimiento convocó a la audiencia preparatoria. 4. El 22 de julio de 2020, fecha fijada para el efecto, el ente investigador solicitó variar el objeto de esa diligencia para presentar el preacuerdo al cual arribó con los acusados antes mencionados.
Autorizado por el juez, empezó por realizar “un ajuste a la legalidad, eliminando el agravante del artículo 365, en su numeral primero”. Luego socializó el convenio, precisando que los procesados manifestaron aceptar la responsabilidad en los punibles endilgados a cambio de variárseles la forma de participación para pasar de coautores a cómplices, como consecuencia de lo cual se les impondría 67 meses de prisión, obtenido de partir del mínimo aplicable para el delito previsto en el artículo 366 del Código Penal, incluido el dispositivo amplificador acordado, a cuyo guarismo (66 meses) se le sumaría 1 mes.
Ese mismo día el juez avaló la negociación y dio paso al traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 5. El 30 de los mencionados mes y año profirió el fallo convenido, decisión apelada por el agente de la sociedad. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el a quo que los elementos probatorios acopiados por la Fiscalía demuestran la ocurrencia de los ilícitos objeto de atribución, así Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros.
Delito: Porte ilegal de armas 4 como el compromiso penal de los procesados en esos comportamientos delincuenciales. Procedió, por tanto, a efectuar la respectiva tasación punitiva y de esa manera les impuso, a título principal y por ser la pactada en el preacuerdo, según así lo adujo, la pena de 67 meses de prisión. En ese mismo monto les fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que también les irrogó. Les negó, de otra parte, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la sanción es superior a 4 años.
No obstante, les concedió la prisión domiciliaria, por considerar que la pena mínima prevista para los punibles objeto de condena no excede de 8 años de prisión; respecto de esos ilícitos no obra prohibición legal para su otorgamiento, y los acusados poseen arraigo. RECURSO DE APELACIÓN El delegado de la Procuraduría censuró al a quo por no analizar si los acusados carecen o no de antecedentes dentro de los cinco (5) años anteriores, requisito necesario para determinar si éstos se hacían acreedores a la prisión domiciliaria, conforme lo establece el inciso 1º del artículo 68 A del Código Penal.
Considerando así que en este caso no se acreditó la ausencia de esos antecedentes, pidió revocar el otorgamiento de dicho sustituto. CRITERIO DEL NO RECURRENTE El defensor de Johan Camilo Mora Herrera solicitó declarar desierto el recurso, pues el apelante no atacó los argumentos de la sentencia de Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros.
Delito: Porte ilegal de armas 5 primera instancia, limitándose a hacer “un recuento de lo acontecido en el presente asunto y lo incorporado al mismo”. De todas maneras, pidió impartir confirmación al fallo en el aspecto impugnado, en tanto el representante del Ministerio Público inadvirtió “el informe del investigador”, aportado por la Fiscalía dentro de los elementos probatorios soportes del preacuerdo, en donde se señala que el prenombrado y otros de los procesados no registran antecedentes.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. No se declarará desierta la apelación, según solicitud del defensor no recurrente, pues no es cierto que la impugnante no haya controvertido los fundamentos de la sentencia de primera instancia. Sí lo hizo, sólo que el disenso lo redujo a censurar al a quo por conceder a los procesados la prisión domiciliaria, sin analizar si carecen o no de antecedentes dentro de los cinco (5) años anteriores, requisito que juzga necesario para ese efecto.
A la Sala, por tanto, le corresponde determinar si dicho cuestionamiento resulta cierto y, en tal caso, si esa sola omisión, per se, conduce a revocar el fallo en el aspecto impugnado. Desde luego, de resultar negativa la respuesta a ese planteamiento, será obligado examinar, como tópico inescindiblemente ligado al objeto de inconformidad, si alguno o todos los acusados registran condena anterior dentro del referido período. 2.
Antes de emprender tal labor, el Tribunal debe expresar su extrañeza por el proceder del fiscal delegado y del juez de primera instancia, el primero por suprimir la circunstancia de agravación atribuida a los procesados y, a la vez, preacordar con éstos el cambio de la forma de participación, todo a cambio de aceptar su responsabilidad, y al segundo de Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros.
Delito: Porte ilegal de armas 6 esos funcionarios por prohijar semejante pacto y, consecuentemente, impartirle aprobación. Ese tipo de negociaciones desconocen, sin duda y de manera palmar, lo dispuesto en los incisos 2º de los artículos 350 y 351 de la Ley 906 de 2004, pues aun cuando ambos preceptos autorizan celebrar preacuerdos con el imputado, en virtud de los cuales éste se declara culpable del delito atribuido, el primero de ellos claramente establece que esa aceptación opera “a cambio” de que la fiscalía “elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico” o “tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, mientras que el segundo señala que si en virtud del pacto “hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” (subraya la Sala).
Si el fiscal preacordó atribuirles la calidad de cómplices en vez de la de coautores, condición considerada tanto en la formulación de imputación como en el escrito de acusación e, incluso, en la audiencia de formulación de la misma, lo cual le implicaba los procesados “un cambio favorable… con relación a la pena por imponer”, como lo dispone, se insiste, el artículo 351 precitado, no se ve por qué, en forma por demás generosa, aun cuando sin fundamento legal, decidió también suprimir la causal de agravación considerada en la acusación, cuando ello implicaba una inadmisible doble compensación por propiciarse la terminación del proceso por vía de preacuerdo.
Es cierto que el carácter progresivo de la actuación penal le permite a la Fiscalía variar la calificación tanto fáctica como jurídica contemplada en la audiencia de formulación de imputación, aunque en el primer caso siempre y cuando no se afecte su núcleo esencial. No obstante, conforme se deduce de la jurisprudencia de la Sala de Casación de Penal de la Corte suprema de Justicia, esa modificación, cuando la hace la Fiscalía, sólo Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros.
Delito: Porte ilegal de armas 7 puede darse en la acusación, salvo si la variación opera como beneficio para concretarse algún preacuerdo con el procesado, según los términos del artículo 350 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, la referida Corporación ha señalado: “Bajo las anteriores premisas y en atención a lo expuesto por la Corte Constitucional sobre esta temática, esta Sala también ha resaltado el carácter progresivo de la actuación penal, lo que justifica, precisamente, la posibilidad de introducir en la acusación algunas modificaciones a la premisa fáctica delimitada en la imputación, así como la viabilidad de modificar la calificación jurídica durante el llamamiento a juicio (CSJSP, 5 jun 2019, Rad 51007, entre otras)1.
Dicho criterio lo ratificó la Corte Suprema en reciente pronunciamiento al expresar: “En el trámite ordinario, la Fiscalía puede realizar esas modificaciones en la acusación, en los términos analizados en el fallo 51007, lo que, valga la repetición, en algunos eventos puede resultar favorable al procesado, como cuando se incluye una circunstancia de menor punibilidad que por alguna razón no había sido considerada en la imputación”2.
Lo anterior no significa que el delegado del ente investigador no pueda en el juicio oral proponer una calificación distinta. Sin embargo, la misma deberá siempre ser más favorable para el acusado, no afectar el núcleo básico de la imputación fáctica y, en todo caso, el juzgador no está obligado a acogerla3. De igual manera, esa nueva adecuación típica no podrá servir de fundamento para realizar preacuerdos, lo cual incluye también la prohibición para el sujeto pasivo de la acción penal de optar por la aceptación de la responsabilidad con fundamento en esa otra propuesta calificatoria del ente acusador4. 1 SP2073, 24 de junio de 2020, rad. 52227. 2 Providencia íbidem. 3 Cfr. CSJ SP, 25 de mayo de 2016, rad. 43837. 4 Cfr. SP1929, 30 de mayo de 2018, rad. 52624.
Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas 8 Le resultaba, por tanto, inadmisible a la Fiscalía modificar en la audiencia preparatoria la calificación jurídica considerada tanto en la imputación como en la acusación, suprimiendo la causal específica de mayor punibilidad atribuida a los procesados.
Ello ya solo era posible en el juicio oral, aunque no con efecto obligatorio para el juez. Dicha variación resultaba todavía más improcedente cuando se advierte que la misma tenía como propósito facilitar indebidamente la terminación anticipada del proceso. Conforme lo tiene dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “… los fiscales no están facultados para modificar el contenido de la imputación (la procedente, según las reglas atrás relacionadas), como una forma de otorgar beneficios a cambio de la eventual aceptación de cargos o la posterior celebración de acuerdos, por diversas razones, entre ellas: (i) los requisitos materiales de la imputación y la acusación, así como sus aspectos formales, fueron regulados expresamente por el legislador;
(ii) el fiscal no puede suprimir, a título de beneficio, aspectos factuales de la hipótesis que estructuró a la luz de las normas que regulan esta faceta del ejercicio de la acción penal, entre otras cosas porque no podría incluirlos en una eventual acusación en caso de que el acuerdo no se materialice, habida cuenta de la consonancia fáctica que debe existir entre los cargos incluidos en ambos escenarios;
(iii) de lo contrario, un procesado podría beneficiarse con una imputación ajena a la legalidad, así decida posteriormente desistir del preacuerdo “prometido”, o intentar la consecución de beneficios ilegales, producto de un cambio subrepticio de la imputación y del posterior allanamiento a cargos; (iv) en este tipo de escenarios, se le privaría al juez de realizar las verificaciones inherentes a estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, entre ellas, la existencia del “mínimo de prueba” a que alude el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la concerniente a la acumulación ilegal de beneficios o el desconocimiento de las prohibiciones legales frente a determinados delitos, límites que, sin duda, constituyen una clara expresión de la política criminal Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros.
Delito: Porte ilegal de armas 9 del Estado, a la que están sometidas este tipo de convenidos (Art. 348 ídem)”5. Lamentablemente, el Tribunal no puede ya remediar el referido yerro, pues aun cuando la apelación proviene del Ministerio Público, su pretensión no se encamina a cuestionar los términos del preacuerdo, de modo que de invalidarse la actuación, como correspondería procederse en este caso, se quebrantaría el principio de prohibición de reforma en peor consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política.
Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia tiene señalado: “De otro lado, esta Corporación ha emitido múltiples pronunciamientos sobre el principio de non reformatio in pejus. Entre ellos se destaca la decisión CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 43436, donde se resolvió un caso que tiene una marcada analogía fáctica con el que ahora ocupa la atención de la Sala.
En esa oportunidad, el Tribunal desmejoró la situación del apelante único, al declarar la nulidad de un fallo emitido a raíz de un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, lo que finalmente dio lugar a la imposición de una pena sustancialmente superior a la tasada en el fallo anulado. En el fallo en mención, la Sala analizó tres aspectos del principio de non reformatio in pejus, que consideró determinantes para resolver el caso, a saber: (i) la mayor cobertura de esta garantía en la Ley 906 de 2004;
(ii) la prevalencia de la misma sobre el principio de legalidad de la pena, y (iii) la posibilidad de transgredirla a través de la declaratoria de nulidad”6. No le queda, pues, alternativa distinta a esta Corporación que abordar el estudio del recurso a partir de la decisión del a quo de aprobar el preacuerdo. 3. Los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, ciertamente, se encuentran consagrados en el artículo 38 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. 5 SP594, 27 de febrero de 2019, rad. 51596. 6 SP3714, 30 de marzo de 2016, rad. 46785.
Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas 10 No obstante, el inciso 1º del artículo 68 A de la precitada codificación, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709, establece que dicho sustituto, como ocurre también con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no se concederá cuando el acusado registre condena por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
La aplicación de tan expresa prohibición solamente se excepciona, conforme lo dispone el parágrafo 2º de la precitada norma, cuando se trata del segundo de los mencionados subrogados (la suspensión condicional) y el juzgador encuentra que de los antecedentes personales, sociales y familiares se desprende la no necesidad de la ejecución de la pena.
Por tanto, en el caso de la prisión domiciliaria, si en contra del procesado figura condena anterior por delito doloso dentro del aludido lapso no hay lugar a su otorgamiento, así se satisfagan los presupuestos contenidos en la disposición primeramente citada. Claro que la existencia del antecedente debe aparecer acreditada en la actuación, de manera que mientras ello no ocurra no es posible negar el sustituto.
Resulta, por ende, perentorio rechazar el argumento del recurrente según el cual la no demostración de la ausencia de la condena anterior conduce a adoptar decisión de esa naturaleza. El impugnante, es cierto, no se tomó el trabajo de verificar si en el proceso aparece probado tal hecho respecto de todos los acusados. Ello, como se dijo, no le impide a la Sala realizar esa constatación, pues se trata de un aspecto inescindiblemente vinculado a aquel sobre el cual recayó la inconformidad.
Le asiste razón al defensor no recurrente cuando sostiene que al expediente se allegó soporte probatorio en el cual se da cuenta que Johan Camilo Mora Herrera no registra antecedentes penales. Se trata de la Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas 11 certificación suscrita por Jesús Hernando Blanco López, funcionario de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional7.
En dicho reporte aparece no sólo el prenombrado sino, además, Óscar Andrés Bermúdez Torres, Anyi Milena Robayo Ramírez y Juan Carlos Crespo. Situación diversa, sin embargo, ocurre con Wílmer Fabián Triana Tocasuche. Dentro de la documentación aportada a la actuación obra información en el sentido de que en su contra el Juzgado Noveno Penal Municipal de esta ciudad profirió el 11 de julio de 2016 condena por el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad tentada, sentencia confirmada el 1º de agosto de 2018 por este Tribunal8.
Sea del caso señalar que la expresión “anteriores” a la cual se refiere el inciso 1º del artículo 68 A de la precitada codificación, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709, supone que después de proferida la sentencia constitutiva del antecedente no se haya cometido delito dentro de los cinco (5) años subsiguientes, término que se cuenta desde la ejecutoria del fallo anterior hasta la realización de los nuevos hechos.
Tal es el entendimiento que a ese tema le ha dado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En efecto: “… vale la pena recordar que, según lo precisó la Sala en CSJ SP11235-2015 (radicado 45927), refiriéndose al artículo 68A del Código Penal, esos cinco años se contabilizan a partir de la ejecutoria de la condena anterior y siempre que los hechos de ésta hayan ocurrido antes de los sucesos por los cuales se dicta la sentencia en la segunda actuación9”.
Y más recientemente la alta Corporación en cita señaló: “Como el propósito del legislador fue prever en sí misma la reincidencia como criterio de eventual exclusión de subrogados penales cuando ella se presenta en un determinado plazo, 7 Página 20 de la secuencia escaneada del proceso. 8 Páginas 25 a 28 ibídem. 9 AP328, 27 de enero de 2016, rad. 46975.
Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas 12 entonces es válido colegir que la comisión del nuevo delito sancionado, es el evento que se erige como punto de referencia para contabilizar, hacia atrás, el término de 5 años, en el cual deberá aparecer la imposición de una condena penal anterior que dará lugar a la aplicación del numeral 3º del ciado articulo 63”10.
Advierte la Sala que, en el presente caso, no se cuenta con la fecha exacta en la cual cobró ejecutoria la condena proferida en desmedro de Triana Tocasuche. Se sabe sí que el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad recibió el respectivo proceso el 28 de septiembre de 2018 para hacerla efectiva11. Quiere decir ello que su firmeza ocurrió entre el 1º de agosto de ese año, cuando el Tribunal Superior confirmó la sentencia, y el 28 de septiembre siguiente.
No hay duda, en consecuencia, que el antecedente en cuestión, surgido, por demás, por delito doloso, se encuentra dentro del margen de los cinco (5) años contemplados en la precitada norma, pues los hechos que dieron base a la iniciación de la presente actuación ocurrieron el 25 de enero de 2020. Emerge así equivocada la decisión del a quo de conceder la prisión domiciliaria al prenombrado, por cuya razón la Sala la revocará para, en su lugar, negarle ese sustituto.
Por tratarse dicha negativa de una determinación de inmediato cumplimiento, según así lo tiene señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia12 y como surge además de lo establecido en el inciso 1º del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 451 ibídem, se dispondrá comunicar lo pertinente al Instituto Nacional penitenciario y Carcelario (INPEC), a fin de que Triana Tocasuche, quien 10 AP084, 17 de enero de 2018, rad. 50462. 11 Página 28 de la secuencia escaneada del proceso. 12 Auto del 24 de julio de 2017, rad. 49734.
En el mismo sentido, AP3329, 2 de diciembre de 2020, rad. 56180. Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas 13 se encuentra en prisión domiciliaria13, sea trasladado inmediatamente al establecimiento carcelario en el cual habrá de cumplir la sanción impuesta. En caso de no poderse realizar su traslado, se expedirá la respectiva orden de captura.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: REVOCAR parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar a Wílmer Fabián Triana Tocasuche la prisión domiciliaria.
Segundo: Procédase de conformidad con lo ordenado en la parte final de las consideraciones de este proveído. Tercero: CONFIRMAR el fallo objeto de revisión en lo demás que fue objeto de apelación. Cuarto: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Quinto: Devolver la actuación, una vez en firme esta providencia, al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados 13 Página 81 de la secuencia escaneada del proceso. Radicación: 110016000017202080029 Contra: Wílmer Fabián Triana Tocasuche y otros. Delito: Porte ilegal de armas 14 JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS