Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA PROVIDENCIA Nº: SP-TSI-P-D03-2024-338 Presentación del proyecto Agosto 12 de 2024 Aprobado según Acta N° 1078 Agosto 16 de 2024 1.
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el doctor Jorge Armando Bocanegra, abogado defensor, contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2024, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Espinal (Tolima), mediante la cual condenó al señor Wilson Ferney Murcia Murcia, por la conducta calificada como tráfico, fabricación y porte de armas de fuego o municiones.
2. ACTUACIÓN PROCESAL El trámite procesal se cumplió de la siguiente forma: Tipo Fecha Despacho Referencia Formulación de Imputación 2018-08- 20 Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez, con Funciones de Conocimiento de Control de Garantías en El Espinal 003AudioAudienciaPreliminar.MP3 Escrito de Acusación 2018-11- 09 Fiscalía 58 Seccional 004EscritoAcusación.pdf Formulación de Acusación 2023-10- 19 Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima 061AudioAudienciaAcusación.mp4 Preparatoria 2024-02- 05 Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima 068AudioAudienciaPreparatoria.mp4 Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 Juicio – Parte 1 2024-04- 15 Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima 071AudioAudienciaJuicio-I.mp4 Juicio –Parte 2 2024-04- 25 Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima 074AudioAudienciaJuicio-II.mp4 Juicio- Parte 3, último testigo, clausura debate probatorio y alegatos. 2024-07- 09 Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima 086AudioAudiencia Juicio-IV.mp4 Sentido del fallo y lectura decisión 2024-07- 17 Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima 089AudioAudienciaLecturaFallo.mp4 Sentencia 2024-07- 17 Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima 087SentenciaCondenaPrimeraInstanc ia.pdf
3. LA SENTENCIA APELADA En síntesis, la instancia, consideró que la materialidad y la responsabilidad de la conducta punible enrostrada al señor Wilson Ferney Murcia Murcia, había sido probada con los elementos debatidos en juicio. Ello, por cuanto uno los policías captores compareció al juicio, señor Jefferson Jair Padilla, e indicó que el 19 de agosto de 2018 registró al señor Wilson Ferney Murcia Murcia, hallándole un canguro con los siguientes elementos: 9 cartuchos, uno calibre 5,56 de arma larga, 2 calibres 99mm para pistola y 6 calibre 22, de pistola o carabina, sin que presentara documento alguno que lo autorizara a portar tales elementos.
De igual manera se escuchó al señor Uldarico Parra Parra, funcionario del CTI, quien dio cuenta de algunas actividades investigativas, entre ellas, la recepción del oficio 1-330540 del 26 de octubre de 2018, donde consta que Wilson Ferney Murcia Murcia no aparece registrado en el sistema SIAEM (Sistema de Información de Armas, Explosivos y Municiones), como poseedor de armas de fuego de procedencia legal.
Documento incorporado y con el cual se confirmó su falta de autorización para portar las municiones antes referidas. En cuanto al estado de las municiones, contó con dos peritos, señores Edgar Alejandro Romero y Germán Orlando Buriticá Ramírez. El primero, no pudo concluir el estado de conservación de las municiones, por la resolución de las fotografías consignadas en el informe del 20 de agosto de 2018, pues no fue quien rindió el informe del 20 de agosto de 2018.
Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 Entretanto, el segundo si lo elaboró y explicó que las municiones presentaban la totalidad de sus partes constitutivas (4 en total) y se encontraban en regular estado, de un lado, porque no eran completamente brillantes, como suelen ser nuevos (buen estado), y del otro, porque no tenían abolladuras ni ralladuras (mal estado).
Entonces, con esos medios, dio por probado más allá de toda duda razonable no solo la tipicidad de la conducta, sino su antijuricidad formal y material, como de igual manera su culpabilidad, si se entiende la afectación real al bien jurídico de la seguridad pública, su imputabilidad y la no presencia de circunstancias inexorables que le hayan hecho actuar de la manera como lo hizo.
Descartó los reproches del defensor en torno a la aptitud de las municiones para causar daño, en síntesis, porque el perito fue claro en señalar las razones por las cuales no se accionaron las municiones, aclarando que la evaluación solo se fundamenta en las características exteriores, conforme lo ordena el instructivo implementado a nivel nacional.
Eso y que el procesado no tuviera arma de fuego al alcance, para la instancia, en nada desdibujaba sus propiedades letales, pues presentaba todas las partes, sin abolladura ni ralladura, lo que le permitía inferir que, en un revolver o pistola del mismo calibre, podía ser percutida y causar daños de gran consideración. Y en todo caso, el delito enrostrado, por ser de mera conducta, no se podía limitar su alcance únicamente a afectación de otros bienes jurídicos, como para pensar que aquel no tenía un arma de fuego compatible con los cartuchos hallados, o que, por tratarse de pocos cartuchos, en regular estado, estos no produjeren daño o fuera un peligro para la comunidad.
Entonces, como la fiscalía cumplió con lo prometido, condenó al procesado a la pena principal de 9 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, negándole cualquier subrogado o sustituto.
4. LA IMPUGNACIÓN 4.1. El defensor solicita la revocatoria de la determinación y en su lugar se declare no responsable a su representado, señor Wilson Ferney Murcia Murcia, por el delito de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego o municiones, por considerar que no se probó más allá de toda duda razonable que el comportamiento desplegado por el aludido el día 19 de agosto de 2018, vulneró el bien jurídico tutelado de la seguridad pública, por los siguientes argumentos: Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 - Que la fiscalía al inicio del juicio oral se comprometió a probar, entre otras cosas, que los cartuchos eran aptos para ser disparados, sin embargo, no lo logró. - Que basta con observar el testimonio del experto que valoró la munición, señor Germán Orlando Buriticá Ramírez, quien fue claro en señalar que no podía concluir si los cartuchos incautados eran aptos o no para disparar, básicamente, porque se limitó a seguir unas directivas para realizar el peritaje de los cartuchos, más no los probó, no utilizó el artefacto, lo que deja en duda si el elemento que portaba su representado el día de los hechos podía causar daño o matar. - Que el perito nunca mencionó si el cartucho tenía en su interior pólvora, lo que es indispensable para poder producirse un disparo.
Eso resultaba necesario, porque puede que no tuviera o simplemente que se hubiese mojado, lo que impedía que fuese disparada y causara daño. - Que la falta de verificación del estado de conservación de los cartuchos e ineptitud para producir daño lo alegó ante la primera instancia, pero este desechó su proposición, al considerar que la explicación del perito fue suficientemente clara, para determinar que, en tratándose de la munición, a diferencia del objetivo que se traza en el estudio de las armas de fuego, no se verifica la aptitud de los cartuchos ante la complejidad que ello implica, y por ello conforme al instructivo implementado a nivel nacional para esta clase de peritajes, solo se establece las características y estado de conservación exterior. - Que esto último (características), no determina el funcionamiento para provocar una lesión o daño, porque puede que, hasta munición nueva o recién salida de su empaque, no detone, por las condiciones internas de cartucho (humedad o gases acumulados). - Que lo expuesto confirma su teoría del caso, pues, en términos de principio de lesividad, se puede afirmar que su representando no puso efectivamente en peligro los bienes jurídicos tutelados, al no haberse probado si en realidad los 9 cartuchos que portaba eran aptos para producir disparos y causar daño, pues para ello la munición debía ser disparada y no se hizo. 4.2.2.
Los no recurrentes decidieron guardar silencio. 5. CONSIDERACIONES Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 5.1 Competencia y delimitación del debate Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación según lo dispuesto en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, toda vez que la sentencia de primera instancia fue proferida por un Juzgado Penal que hace parte de este distrito judicial.
Para este ejercicio debe tenerse en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. En este evento, el debate se reduce a examinar el grado de acierto de la decisión de primer grado en lo que fue objeto de impugnación por parte del recurrente, quien considera en lo esencial que el comportamiento del señor Wilson Ferney Murcia Murcia no generó riesgo para la seguridad pública, al no comprobarse la aptitud de las municiones halladas en su poder, por lo que debe ser absuelto del delito previsto en el artículo 365 del Código Penal.
Para desarrollar el análisis de tal proposición, la Sala (i) reiterará los referentes jurisprudenciales sobre la antijuridicidad en los delitos de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, (ii) las reglas aplicables para la valoración de la prueba pericial y (iii) verificará si la prueba técnica practicada en el juicio permite colegir la aptitud de las municiones halladas en poder del señor Wilson Ferney Murcia Murcia. (i) Sobre la antijuridicidad en los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego La conducta punible prevista en el artículo 365 del Código Penal es de aquellas denominadas de peligro abstracto, según la cual el bien jurídico tutelado (seguridad pública) se pone en riesgo por la simple acción tipificada, independiente de si se genera un resultado y se afecta otros bienes, basta la alarma social que genera su ejecución. Por lo tanto, tratándose de un delito de peligro abstracto no se requiere que el agente accione el arma de fuego, ni que la munición esté acompañada del arma para ser utilizada, pues es sujeto de reproche jurídico quien ejecute cualquiera de los verbos rectores señalados en el artículo 365 del Código Penal.
Por eso, en principio, basta que la persona importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar un arma de fuego, sus partes o municiones y no cuente con Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 la autorización legal respectiva, para entender lesionada la seguridad pública.
Sin embargo, al analizar este tipo de delitos se torna necesario examinar el principio de lesividad para poder justificar la expansión de la barrera de protección. De no hacerse, se asumiría que la mera conducta del sujeto contraria el ordenamiento jurídico, sin importar si verdaderamente se afecta el bien jurídico que pretende proteger el legislador.
La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1 ha reconocido que la conducta típica no solo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad, sino que también debe significar una lesión o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley. Esto representa el elemento de la antijuridicidad en la teoría material del delito.
Dentro de los principios rectores establecidos en la normatividad penal, el artículo 11 de la Ley 599 de 2000 consagra el de la antijuridicidad en los siguientes términos: “Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.” Esta, se divide en la formal que es la contradicción entre el comportamiento y el ordenamiento jurídico, es decir, que no se encuentre amparada la conducta dentro de una causal de justificación, y la material, que constituye la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que en los delitos de peligro en abstracto la antijuridicidad material no está sujeta a una presunción de derecho2. Lo anterior significa hay una posibilidad de demostración en contrario de la lesividad de la conducta y la Fiscalía tiene la responsabilidad de acreditar la forma en que existe una probabilidad de riesgo para el bien jurídico por la conducta típica.
Partiendo del principio de lesividad, en este tipo de delitos, es esencial verificar la aptitud del arma de fuego o de las municiones, pues de lo contrario no sería posible hablar de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia de segunda instancia, Rad. 25.465 (12 de octubre de 2006).
M.P. Marina Pulido de Barón. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia de segunda instancia, Rad 21.064 (15 de septiembre de 2004). M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia refiere que, desde la perspectiva del tipo de injusto, cuando se imputa el porte de armas de fuego que carecen de aptitud para disparar, la conducta no es punible, por no ser ese un comportamiento idóneo para poner en peligro la seguridad pública (CSJ SP 15 sept. 2004, rad. 21.064).
Sobre el particular, en la referida Sentencia, se precisó: “En verdad, la Sala tiene establecido, desde la perspectiva del tipo de injusto, que cuando se imputa el porte de armas de fuego que carecen de aptitud para disparar, la conducta no es punible, por no ser ese un comportamiento idóneo para poner en peligro la seguridad pública (cfr. CSJ SP 15 sept. 2004, rad. 21.064).
Empero, tal aserto, aplicable según corresponda al juicio de adecuación típica -por ejemplo, cuando la falta de componentes esenciales impide catalogar al artefacto como un arma de fuego- o a la valoración sobre la antijuridicidad material de la conducta -verbi gratia, en situaciones donde el arma, pese a conservar sus componentes esenciales, no es apta para disparar-, presupone que, en el plano fáctico, esté acreditada una premisa categórica, a saber, que el artefacto de ninguna manera esté en capacidad de producir un disparo en el momento en que es portado.
Sobre el particular, en la referida sentencia, entre otros aspectos, la Sala puso de presente: la normativa en cita (Decreto 2535 de 1993), al señalar en el inciso 2º del artículo 6º que “las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas”, concatenada de manera sistemática a la misión de precaver daños a la seguridad jurídica y a otros intereses vitales que justifica la creación del tipo penal del porte ilegal de armas, parece traer un elemento que incidiría al verificarse si en un momento determinado se afectó el bien jurídico.
Al observar con cuidado las cosas puede percibirse que el Tribunal Constitucional, en punto del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar de la abstracción que hizo el legislador para catalogar de delictiva una tal conducta, en el mundo concreto puede presentarse situaciones que no conmueven, impresionan o amenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un interés jurídico.
Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-038 de 1995 de esa Corporación, al partir de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las características correspondientes a las de defensa personal, consideró que “un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma” y que “si un arma Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma”.
Tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además, se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando señala que “Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”, diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.
En dicha oportunidad, habiendo sido condenado el acusado por el porte de un arma de fuego de uso personal, la Corte casó la sentencia y, en su lugar, dictó fallo absolutorio, bajo el entendido que la conducta carecía de antijuridicidad material. Esta apreciación jurídica se basó en que la pistola portada por el acusado era inservible totalmente, por falta de varias piezas -percutor, aguja y proveedor, así como tampoco tenía cartuchos- no podía producir disparos.
Ello llevó a la Sala a afirmar la falta de idoneidad del arma para ser usada como tal, pues así el procesado la llevara consigo y sin autorización, “no podía generar o aumentar un peligro a la seguridad pública, porque la pistola no era apta para disparar y, por tanto, mucho menos para lesionar o matar a alguien. Expresado de otro modo, la pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma.” Entonces, así como resulta relevante que el arma que esté en poder de una persona pueda realmente afectar el bien jurídico protegido, también deben serlo las municiones, es decir, que dicho elemento sirva para el fin que se pretende resguardar por anticipado.
(ii) Reglas aplicables para la valoración de la prueba pericial En materia de la prueba pericial resulta ineludible la obligación de cumplir con los cometidos del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, en el trámite del interrogatorio cruzado, con el propósito de que los expertos precisen los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico-práctico y experiencia en uso de instrumentos, los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamentan sus conclusiones o hallazgos, el grado de aceptación de tales postulados, los métodos empleados en las investigaciones y estudios relativos al caso, y, la aclaración sobre si en sus exámenes emplean técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza.
En torno a la base técnico-científica del dictamen pericial, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que3: 3 CSJ SP-2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637; SP 070-2019, rad. 49.047 Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 “(i) la opinión puede estar soportada en “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”;
(ii) el interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique suficientemente la base “técnico-científica” de su opinión, lo que implica asumir las respectivas cargas, como cuando, a manera de ejemplo, se fundamenta en una “ley científica” –en sentido estricto-, en datos estadísticos, en conocimientos técnicos, etcétera; (iii) el experto debe explicar si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, probabilidad o certeza”, lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen puede tener en la decisión judicial, porque, a manera de ejemplo, no es lo mismo que se afirme que existe más del 99% de probabilidad de que un hecho haya ocurrido, a que se concluya que es “más probable que menos probable” –preponderancia- que un determinado fenómeno haya tenido ocurrencia;
(iv) cuando se pretende la admisión de “publicaciones científicas o de prueba novel”, se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004; (v) lo anterior, bajo el entendido de que el Juez no está llamado a aceptar de forma irreflexiva el dictamen pericial, sino a valorarlo en su justa dimensión, lo que supone el cabal entendimiento de las explicaciones dadas por el experto; y (v) en buena medida, la claridad sobre la base científica del dictamen pericial, y de los demás aspectos que lo conforman, depende de la actividad de las partes durante el interrogatorio cruzado, lo que es propio de un sistema de corte adversativo, del que es expresión la regulación del interrogatorio al experto, prevista en los artículos 417 y siguientes de la Ley 906 de 2004” Énfasis suplido.
Las referidas reglas buscan evitar, de un lado, que los expertos emitan opiniones que no tenga un soporte técnico – científico, y del otro, que los jueces acepten de manera irreflexiva lo que expresen los peritos. Por esto último, se impone para su valoración (artículo 420 del Procedimiento Penal), verificar la idoneidad del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento durante el juicio, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en los que se apoyó, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
(iii) Prueba pericial practicada a las municiones halladas en poder del señor Wilson Ferney Murcia Murcia. Los hechos génesis de la presente actuación tuvieron ocurrencia el 19 de agosto de 2018, cuando uniformados de la Policía del Municipio de Suárez, Tolima, registraron (preventivamente) en plena vía pública (carrera 6 con calle 1) de esa municipalidad al señor Wilson Ferney Murcia Murcia, y le hallaron en el interior de un canguro de color negro, que llevaba sobre el hombro derecho, 8 cartuchos de Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 diferente calibre, así: 2 cartuchos calibre 9 mm, lote 59 indumil y 6 cartuchos calibre 22 mm CBS (de acuerdo al ajuste en la acusación, suscitada en la sesión del 19 de octubre de 2023).
En lo tocante a la materialidad de la conducta no existe controversia alguna, las censuras solo van orientadas a reprochar que en este caso no se acreditó la idoneidad de las municiones para ser usadas en arma de fuego, lo que para la defensa descarta la puesta en peligro del bien jurídico tutelado. La fiscalía, en aras de demostrar ese aspecto, presentó al perito que rindió el informe el 20 de agosto de 2018, señor Germán Orlando Buriticá Ramírez, quien fue escuchado en la sesión del 9 de julio de 2024.
Ese día, el aludido expuso ser ingeniero mecánico y haberse vinculado al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, desde 1996, donde recibió capacitaciones en balística, de manera periódica, razón por la cual, por 25 años, ejerció la función de perito en dicha área. Asimismo, señaló que el objeto de la prueba pericial en cuestión era practicar experticia técnica a las municiones incautadas el 19 de agosto de 2018 (base fáctica) con el fin de establecer su estado de conservación, para lo cual aplicó el instructivo de características de cartuchos, implementado por la Fiscalía General de la Nación, a nivel nacional, el cual, según explicó, se compone de tres partes: (i) la descripción de las características e identificativas de los elementos, su calibre, forma de proyectil y demás, tipo de percusión, (ii) la revisión física para establecer anormalidades visuales externamente y establecer su estado de conservación, y (iii) una fijación fotográfica de los elementos.
En efecto, según narró, pues la base de la opinión pericial no fue incorporada, los elementos bélicos hallados corresponden a la siguiente descripción: - Los primeros cartuchos denominados C1, número de seis, son de tipo común, calibre.22LR, fabricación industrial, fabricados por la casa CBC de Brasil, en regular estado de conservación y presentaban la totalidad de sus partes constitutivas. - Los denominados o designados como C2, cartuchos para arma de fuego, en cantidad de 2, corresponden a cartuchos tipo encamisado de calibre 9 milímetros nato, o lo que es lo mismo 9 x 19 milímetros, de fabricación industrial, por la casa IM o Indumil de Colombia, en Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 regular estado de conservación y la totalidad de sus partes constitutivas.
Y luego de precisar los principios en los que fundamentó sus conclusiones (comparación y comprobación), el método, instrumentos y técnicas de orientación empleadas durante el estudio (observación, medición, identificación de características externas, clasificación y fijación fotográfica), dijo que arribó a las siguientes conclusiones: 1.
Germán Orlando Buritica Ramírez (perito). Sesión del 9 de julio de 20244 INICIÓ: 00:18:24 Perito: Bueno, voy por partes. Cuando me refiero a que presentan la totalidad de sus partes constitutivas, pues básicamente el cartucho tiene, un cartucho para arma de fuego tiene cuatro partes, que son la vainilla, el fulminante, el proyectil y la pólvora.
Y cada uno de estos elementos pues contenía las partes, esas partes que acabo de nombrar. En cuanto al regular al estado de conservación, el estudio de cartuchos se hacía según un instructivo que debíamos conseguir los peritos de nivel nacional, un instructivo dado por el nivel central de la Fiscalía o el Laboratorio de Nivel Central.
En este instructivo se establecían, o lo que se buscaba establecer, las características y estado de conservación exterior. Ese estado de conservación lo dividían en tres, o hay tres tipos, en buen estado, regular estado y mal estado. Cuando está el cartucho completamente nuevo, digamos en su caja, completamente brillante, se dice que no presenta ninguna bolladura, rayadura, se dice que está en buen estado.
Cuando, por el contrario, ya ha pasado un tiempo fuera de su caja y ha tenido vestigios ya de óxido en su vainilla, ha cambiado el color, se ha oscurecido, pero no presentan abolladuras, golpes, ni el proyectil está desprendido, flojo. Se dice que está en regular estado, como es el caso de los cartuchos a los cuales se le realizó el estudio.
Y se habla de mal estado cuando los cartuchos presentan ya avanzado estado de oxidación en las partes metálicas, el proyectil presenta desprendimiento, presentan abolladuras, rayaduras. En este caso en particular, repito, los cartuchos se encontraban en regular estado de conservación. Fiscalía: ¿Recuerda usted cuáles de esas características lo llevó a esa conclusión de regular estado de conservación? Perito: Pues, como les decía, como les decía, como no estaban completamente brillantes, que uno a simple vista puede decir están desempacados de su empaque original, no han sido manipulados, entonces se descarta el buen estado.
Y el otro extremo, tampoco presentaban abolladuras, su proyectil flojo, rayaduras, entonces tampoco estaban en mal estado. Por eso se catalogaron dentro de un estado regular. Entonces, de lo descrito queda claro que se siguió el protocolo previsto por la Fiscalía General de la Nación y a partir de este se concluyó que las 8 municiones halladas en poder del señor Wilson 4 Archivo 086AudioAudiencia Juicio-IV.mp4 Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 Ferney Murcia Murcia presentan la totalidad de sus partes constitutivas y se encontraban en regular estado de conservación. Sin embargo, luego de eso, la delegada de la Fiscalía le preguntó al perito, sobre si logró o no comprobar la aptitud de las municiones.
Al respecto, respondió: 1. Germán Orlando Buritica Ramírez (perito). Sesión del 9 de julio de 20245 INICIO: 00:25:50 Perito: Pues me permito hacer el siguiente símil. Cuando se tiene un arma de fuego, la manera de establecer si el arma es apta para producir disparo, para ser accionada, es obviamente realizando una prueba física de disparo, es decir, colocar cartuchos del calibre y accionarla.
Igual ocurre con los cartuchos. Para poder establecer si el cartucho es apto para ser utilizado en un arma, se requiere un arma, percutirlos y establecer su aptitud para disparo. Nuestro instructivo solamente nos limitaba a dar las características de clase o género y establecer su tipo. Fiscalía: ¿Quiere decir eso que, con el informe entregado por usted en el 20 de agosto de 2018, no se puede tener la certeza que los mismos son aptos o no para ser utilizados en el arma de fuego para los cuales fueron creados? Perito: Para tener plena certeza, se tendrían que utilizar un arma del calibre al que corresponde, percutirlos y ver que el proyectil es expulsado del arma y disparado.
Fiscalía: ¿Se hizo ese procedimiento? Testigo: No, no se hizo Fiscalía: ¿por qué no se hizo? Primero porque, les repito, el instructivo del nivel nacional dice que se establecen las características de clase o género, más no se establece la aptitud para disparo, entre otras cosas porque tendríamos que tener en los laboratorios armas de todos los calibres, por ejemplo, aquí hay tres calibres, entonces teníamos que tener un arma de calibre 22, un arma de calibre 9 milímetros, un arma de calibre 5.56.
Eso por un lado. Y por el otro, porque, así como en este caso pueden llegar seis cartuchos, pueden en otros casos allegar muchísimos más, 5000 o 10000, por eso se limita estos estudios de cartuchos, a establecer las características de clase o género. Fiscalía: Con la observación que se hizo y sus años de experiencia, usted nos puede decir si unos cartuchos en el estado de conservación en el que se encontraban C1 y C2.
¿Son o no aptos para ser disparados? ¿Se puede llegar a esa determinación? Perito: No doctora, no se puede porque la pólvora, que es el elemento deflagrante que produce los gases para que se produzca el disparo, en su interior puede tener acumulado humedad, que suele ocurrir con los cartuchos de, que han, depende de las condiciones en que hayan sido 5 Archivo 086AudioAudiencia Juicio-IV.mp4 Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 conservados.
Y eso no se puede ver, ni siquiera yo sacando el propelente y observándolo, lo podría ver, tendría que quemarlo o utilizarlo como les digo, un arma para poder establecer. Así a simple vista, así lo veamos, incluso viéndolos en buen estado de conservación o incluso viéndolos en mal estado de conservación, pueden ser aptos para percutir, como puede que no. Situación que reiteró en el contrainterrogatorio, así: 1.
Germán Orlando Buritica Ramírez (perito). Sesión del 9 de julio de 20246 INICIO: 00:29:50 Defensa: ¿Usted ya manifestó que para saber si los cartuchos eran aptos tendría que utilizarse armas de diferentes denominaciones, cierto? Perito: Sí, las armas correspondientes al calibre de cada uno de los cartuchos. Defensa: Igualmente manifestó que en las conclusiones a que se pueden llegar es que usted no pudo establecer que realmente los cartuchos eran aptos para producir algún tipo de daño en el caso que fuese percutido, ¿cierto? ¿Sí? Perito: pues, las conclusiones hacen referencia a las características del cartucho.
Defensa: Bien, entonces cambio la pregunta. Usted respondió que para poder concluir si esos cartuchos se estaban podrían ser utilizados, no se pudo concluir porque tendría que disparar, tener diferentes tipos de armas, en este caso serían tres tipos de armas, ¿cierto? Perito: Cierto. Defensa: Y no se pudo entonces establecer eso, pero también dijo que los cartuchos estaban en un regular estado de conservación, ¿cierto? Testigo: Sí. Listo.
Bajo la misma línea, respondió el redirecto: 1. Germán Orlando Buritica Ramírez (perito). Sesión del 9 de julio de 20247 INICIO: 00:32:49 Fiscalía: Frente al estado de conservación, ha manifestado usted que no se le hace, o pues que el manual no contempla nada más la verificación ocular, ¿cierto? Perito: si, el instructivo de características 6 Archivo 086AudioAudiencia Juicio-IV.mp4 7 Archivo 086AudioAudiencia Juicio-IV.mp4 Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 Fiscalía: si el instructivo, respecto de las razones por las cuales el manual contempla nada más la verificación ocular ¿usted tiene alguna razón? Perito: Bueno, es una razón personal, pero entiendo que esa es la razón de lo que hicieron los instructivos, primero porque, en este caso llegan tres tipos de cartuchos de calibre diferentes.22, 9 y 5,56 entonces el laboratorio o los laboratorios de balística de CTI de Colombia, tendrían que tener armas de gran variedad de calibres y el número de calibres de armas es muchísimo, podemos hablar de más de 100 calibres eso implicaría tener un arma de cada calibre, pero para no ir más lejos en este paso en particular tendría que tener un arma de calibre.22, un arma de calibre 9mm, eso por un lado, para tener armas varios o de muchos calibres para que cuando llegue un cartucho de determinado calibre se aplica el arma para poderla disparar, y la segunda razón porque no es lo mismo que lleguen 10 o 20, a que lleguen cantidades, pueden que lleguen 1000 o 5000, y en este caso entonces sería dispendioso este procedimiento.
Y otra razón que implica la destrucción, sería destruir la evidencia. Y entonces se requeriría de otro, digamos, de otro permiso del señor juez o el fiscal para realizar ese procedimiento de destrucción, porque el dispararlos en un arma pues implica la destrucción del cartucho. Como viene de verse, el experto fue enfático en señalar que percutir era la única manera de comprobar la aptitud del elemento incautado, básicamente, porque depende del estado de la pólvora.
Eso, según explica, deviene de las condiciones en que se almacenan, mantienen o transportan las municiones. Resulta importante resaltar que conforme lo descrito por el mismo perito, el protocolo aplicado en el caso concreto fue el relativo al de verificación de estado de la munición, que obviamente, no exige agotar un procedimiento de percusión, por lo mismo se basa en la observación e identificación de las características externas de la munición, de tal forma, las dudas se originan en no haber verificado con el protocolo de aptitud el estado de dicho material.
Por ende, la prueba pericial no resuelve las dudas sobre si los 8 cartuchos hallados al señor Wilson Ferney Murcia Murcia son aptos para ser utilizados y si generan peligro para el bien jurídico protegido por el artículo 365 del Código Penal. Recuérdese que son múltiples los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los que se ha destacado que las armas que carecen de mecanismos para disparar o que se encuentren averiadas o en estado de deterioro, se reportan con alcances de inocuidad, valga decir, carente de lesividad por su imposibilidad de producir un daño o peligro efectivo al bien jurídico.
Por lo tanto, no basta con portar un arma de fuego, partes, accesorios o municiones, sino que es preciso que ella efectivamente pueda poner en riesgo la seguridad colectiva. Esta posibilidad se da, por la disponibilidad de un elemento idóneo para producir ese riesgo. Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 Para el Alto Tribunal (SP9379-2017), ese juicio de aptitud se puede hacer en dos momentos: (i) en la adecuación típica, por ejemplo, cuando la falta de componentes impide catalogar el artefacto como un arma de fuego y (ii) en la valoración de la antijuridicidad material, por ejemplo, en situaciones donde el arma, pese a tener los componentes esenciales para cumplir con la naturaleza de arma de fuego, no es apta para disparar.
Este caso, encuadra en la segunda hipótesis, pues con la prueba pericial no se logró comprobar si las municiones incautadas, embaladas, aducidas como elemento de prueba en el juicio y valorada como prueba por parte de la primera instancia, eran idóneas para ser utilizadas en un arma de fuego, pues el experto en la materia resaltó que solo había una manera (percutirlas), y se pretermitió ese paso.
En consecuencia, no es posible establecer si el comportamiento desplegado por el señor Wilson Ferney Murcia Murcia, aquel 19 de agosto de 2018, al portar unas municiones sin autorización, comportó peligro real para el bien jurídico de la seguridad pública, mucho menos para los demás bienes, de naturaleza individual –entre ellos, la vida y la integridad personal—, en la medida que el ente acusador no logró demostrar si las 8 municiones, como elemento autónomo, eran idóneas para el cumplimiento de su propósito.
Recuérdese que, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, según artículo 9° del Código Penal. Y en este caso, el acervo probatorio no permite la configuración del segundo elemento, por las razones antes anotadas. En ese orden, se revocará el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de origen y fecha señalados por las razones expuestas en esta motivación.
SEGUNDO: ABSOLVER al señor Wilson Ferney Murcia Murcia, por falta de antijuricidad; en consecuencia, por secretaria, de FORMA INMEDIATA, se cancelará la orden de restricción de libertad emitida, o de ser el caso particular, se librará orden de libertad inmediata por cuenta de esta causa. Sentencia II Instancia Ley 906 de 2004 No. 73268 60 99 038 2018 00265 00 Procesado: Wilson Ferney Murcia Murcia Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Cod. 068-2024-906 TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
CUARTO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS MAGISTRADO MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI MAGISTRADA Firmado Por: Luis Guiovanni Sanchez Cordoba Magistrado Sala 3 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f7d35e1ba9918d1f48ff08489299d0669f053c5c760015d74538aaa553994188 Documento generado en 16/08/2024 01:52:32 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica